Uitspraak
Hoge Raad der Nederlanden
D e r d e K a m e r
Nr. 34490
9 februari 2000
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X B.V., te Z, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 20 mei 1998 be-treffende na te melden beschikking.
1. Beschikking, bezwaar en geding voor het Hof
Bij beschikking van 31 december 1996 heeft de Inspecteur de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1990 betreffende belanghebbende, ter zake van verrekening van een over het jaar 1993 geleden verlies, verminderd tot een aanslag naar een belastbaar bedrag van ¦ 3.959.917,--. Deze beschikking is op het daartegen gemaakt bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof, dat deze uitspraak heeft bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep bestreden.
De Advocaat-Generaal Van Kalmthout heeft op 17 september 1999 geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.
3. Beoordeling van de middelen van cassatie
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. In het procesdossier bevinden zich twee pleitnota's, een van belanghebbende en een van de Inspecteur, welke blijkens de daarop geplaatste aantekeningen aan het Hof ter zitting van 17 maart 1998 zijn overgelegd. Het Hof heeft echter niet de inhoud van de pleitnota's in de uitspraak ingelast.
3.1.2. Belanghebbende heeft in 1992 in Argentinië een dochtervennootschap opgericht. De dochtervennootschap heeft over haar eerste boekjaar (eindigend 31 juli 1993) een verlies geleden, waardoor haar eigen vermogen negatief dreigde te worden. Belanghebbende had per 31 juli 1993 een vordering op de dochtervennootschap van ¦ 1.196.000,-- wegens geleverde goederen en verleende diensten. Om te voorkomen dat de dochtervennootschap op grond van de Argentijnse wetgeving zou moeten worden ontbonden wegens een negatief eigen vermogen, is deze vordering per 31 juli 1993 omgezet in een vordering onder opschortende voorwaarden. Hierop hebben betrekking twee gelijkluidende brieven van belanghebbende aan de dochtervennootschap met dagtekening 30 juli 1993, welke brieven zijn weergegeven in onderdeel 2.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. De dochtervennootschap heeft te dier zake geen baten opgenomen in haar resultatenrekening. Belanghebbende heeft ultimo 1993 de vordering op de dochtervennootschap geheel afgewaardeerd.
3.2. Het Hof is ervan uitgegaan dat de vorderingen van belanghebbende op haar Argentijnse dochtervennootschap zijn kwijtgescholden in die zin dat zij herleven bij in de voormelde brieven van 30 juli 1993 omschreven wijziging van Argentijnse vennootschapsrechtelijke regels. Middel 2 klaagt terecht erover dat het Hof aan de brieven van 30 juli 1993 in zoverre een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven nu in die brieven niet gerept wordt van een wijziging van Argentijnse vennootschapsrechtelijke regels.
3.3. Middel 1 verwijt het Hof te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de rechtshandelingen waarop de brieven van 30 juli 1993 zien - door belanghebbende aangeduid als "novation of debts" - zijn aan te merken als een prijsgeven van vorderingen als bedoeld in artikel 13b, lid 4, eerste volzin, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1993, hierna: de Wet). Uit de ontstaansgeschiedenis van artikel 13b van de Wet, zoals weergegeven in de onderdelen 1 tot en met 12 en 14 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal, blijkt dat dit artikel ertoe strekt te voorkomen dat een belastingplichtige en eventueel met hem verbonden lichamen een verlies wegens de afwaardering van een vordering op een deelneming tot een definitieve aftrekpost ten laste van in Nederland belastbare winst maken, terwijl daar in feite geen reden voor is. In het onderhavige geval echter leidt de afwaardering niet tot een definitieve aftrekpost. De stukken van het geding, in het bijzonder de brieven van 30 juli 1993, laten immers geen andere gevolgtrekking toe dan dat belanghebbende voor gelijke nominale bedragen als die van de afgewaardeerde vorderingen vorderingsrechten jegens de dochtervennootschap geldend kan maken zodra - en naargelang - die vennootschap de corresponderende schulden op haar balans kan vermelden zonder verplicht te worden in liquidatie te treden of haar aandelenkapitaal te verminderen (af te stempelen). Het middel treft derhalve doel.
3.4. Bij de beoordeling van middel 5 moet het volgende worden vooropgesteld. Nu in cassatie mag worden aangenomen dat bij de mondelinge behandeling van de zaak door beide partijen een pleitnota aan het Hof is overgelegd - het Hof heeft in het onderhavige geval in zijn uitspraak melding gemaakt van pleitnotities, en zijn griffier heeft bij de ter griffie van de Hoge Raad ingekomen stukken twee pleitnota’s, een van belanghebbende en een van de Inspecteur, gevoegd -, behoren deze pleitnota’s tot de stukken waarvan de Hoge Raad in cassatie kennis neemt, ook als, zoals te dezen, de inhoud daarvan niet in de uitspraak is ingelast. In het licht van hetgeen belanghebbende in haar pleitnota heeft gesteld, voert het middel terecht aan dat het Hof haar subsidiaire standpunt niet juist heeft weergegeven. Op de gronden vermeld in onderdeel 5.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal slaagt het middel ook voor het overige.
3.5. 's Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. De middelen behoeven voor het overige geen behandeling.
4. Proceskosten
De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 34491 met de onderhavige zaak samenhangt. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende in verband met de behandeling van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
5. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de uitspraak van het Hof;
verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest;
gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ¦ 315;
veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van de gedingen in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op ¦ 2.840,-- voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Dit arrest is op 9 februari 2000 vastgesteld door de vice-president R.J.J. Jansen als voorzitter, en de raadsheren Van Brunschot, Van Vliet, Van Amersfoort en Lourens, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier Heesakkers, en op die datum in het openbaar uitgesproken.