Conclusie
Nr. 36.048
Mr Van Kalmthout
Derde Kamer A
Vennootschapsbelasting 1994
Parket, 29 december 2000
Conclusie inzake
X B.V.
tegen
de Staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar college,
1. Korte beschrijving van de zaak
1.1. Belanghebbende, X B.V., vormt met een dochtermaatschappij en twee kleindochtermaatschappijen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. De dochtermaatschappij is A B.V. Een van de kleindochtermaatschappijen is C B.V., een vennootschap die bruidskleding en bijbehorende accessoires vervaardigt en ze onder de merknaam "E" verkoopt.
1.2. In 1988 heeft A BV samen met een derde, J Ltd., een Engelse vennootschap opgericht: H Ltd. A BV hield tweederde van de aandelen in H Ltd., J Ltd. eenderde.
1.3. C BV en H Ltd hebben met elkaar een exclusieve distributie-overeenkomst gesloten; zij voorzag erin dat H Ltd - als enige - door C BV geproduceerde artikelen op de Engelse markt zou verkopen. H Ltd kocht de artikelen in bij C BV en verkocht ze voor eigen rekening door.
1.4. H Ltd kreeg echter geen vat op de Engelse markt. Zij haalde slechts kleine orders binnen en het lukt haar nauwelijks een permanente relatie met afnemers op te bouwen. Zij leed aanzienlijke verliezen.
1.5. A BV en C BV hebben in 1993 en 1994 voor een bedrag van in totaal ƒ 1.055.090 vorderingen op H Ltd moeten afwaarderen. De afboekingen zijn als aftrekposten begrepen in de belastbare winsten (verliezen) van belanghebbende over genoemde jaren.
1.6. Als gevolg van de slechte gang van zaken heeft H Ltd haar activiteiten per 1 april 1994 beëindigd. Vanaf dat moment is J Ltd als agent voor C BV gaan werken. De verkopen aan Engelse afnemers kwamen sedertdien voor rekening van C BV, die ook de orderadministratie, levering en facturering zelf is gaan verzorgen.
1.7. H Ltd is per 31 december 1994 geliquideerd. Daarbij heeft A BV een verlies geleden van ƒ 572.845, bestaande uit het voor de aandelen H Ltd opgeofferde bedrag ad ƒ 578.245 minus een liquidatie-uitkering ad ƒ 5.400. Belanghebbende heeft het liquidatieverlies in mindering gebracht op haar belastbare winst over het onderhavige jaar (1994).
1.8. In november 1995 heeft C BV de samenwerking met J Ltd opgezegd. Kort daarna heeft zij een agentuurovereenkomst gesloten met een andere onderneming in Engeland.
1.9. De inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P (hierna: de Inspecteur) heeft geweigerd het liquidatieverlies op de aandelen H Ltd in het onderhavige jaar in aanmerking te nemen, en wel op grond van het bepaalde in artikel 13d, achtste lid, onder b, 2º, Wet Vpb 1969. Bovendien heeft hij in het onderhavige jaar het bedrag van de afwaarderingen op de vorderingen op H Ltd - in totaal ƒ 1.055.090 - tot belanghebbendes belastbare winst gerekend. Daarvoor heeft hij zich beroepen zowel op het bepaalde in de eerste volzin van artikel 13b, vierde lid, Wet Vpb 1969, als op het bepaalde in de tweede volzin daarvan.(1)
1.10. Na vergeefs bezwaar heeft belanghebbende beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Dat heeft het beroep evenwel ongegrond bevonden.
1.11. Belanghebbende is tijdig in cassatie gekomen. Het cassatieberoep steunt op een tweetal middelen.
1.12. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
1.13. Belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft niet gedupliceerd.
2. Het liquidatieverlies; geen aftrek bij voortzetting van de onderneming
2.1. Bij haar inwerkingtreding kende de Wet Vpb 1969 een in beginsel onbegrensde mogelijkheid om liquidatieverliezen op deelnemingen ten laste van de belastbare winst te brengen. Naar artikel 13, vijfde lid, Wet Vpb 1969 in zijn oorspronkelijke tekst eenvoudig bepaalde, vond de deelnemingsvrijstelling geen toepassing:
"ten aanzien van het verlies op een deelneming (...) dat tot uitdrukking komt, nadat de vennootschap (...) waarin de belastingplichtige deelneemt, (...) is ontbonden. (...) Het wordt in aanmerking genomen in het jaar waarin de vereffening wordt voltooid. (...)"(2)
Zie in dit verband de arresten HR 24 oktober 1990, BNB 1991/2, HR 3 november 1993, BNB 1994/11 en HR 19 april 1995, BNB 1995/222.
2.2. De aftrekbaarheid van het liquidatieverlies vormt een uitzondering op de hoofdregel van de deelnemingsvrijstelling. Zij stoelt op de gedachte dat ingeval van liquidatie van een vennootschap waarin wordt deelgenomen, de verliezen van die vennootschap definitief verloren gaan voor verrekening met latere winsten.
2.3. Bij de Wet van 25 april 1990 tot herziening van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting, Stb. 173, is de regeling van de deelnemingsvrijstelling ingrijpend veranderd. Daarbij is onder meer de aftrekbaarheid van liquidatieverliezen aan beperkingen onderworpen.
2.4. Thans houden de artikelen 13d en 13e Vpb 1969 voorzover hier van belang in:
"Artikel 13d.
1. De deelnemingsvrijstelling vindt geen toepassing ten aanzien van een verlies op een deelneming dat tot uitdrukking komt nadat het lichaam waarin de belastingplichtige deelneemt is ontbonden (liquidatieverlies). (...)
(...)
8. Het liquidatieverlies wordt eerst op het tijdstip waarop de vereffening is voltooid in aanmerking genomen, mits
a. (...)
b. de onderneming van het ontbonden lichaam:
1º. geheel is gestaakt, dan wel
2º. geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam;
c. de omvang van het liquidatieverlies is gebleken en tevens blijkt dat is voldaan aan het bepaalde in de onderdelen a,1º, en b.
(...)"
Artikel 13e.
1. Indien de onderneming van het ontbonden lichaam geheel of gedeeltelijk is voortgezet door de belastingplichtige wordt het op de voet van artikel 13d berekende liquidatieverlies in aanmerking genomen zodra de onderneming door de belastingplichtige geheel is gestaakt, of geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 13d, achtste lid, onderdelen a en c.
2. Indien de onderneming van het ontbonden lichaam geheel of gedeeltelijk is voortgezet door een verbonden lichaam waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam deelneemt, wordt het voor de verkrijging van die deelneming opgeofferde bedrag verhoogd met het ten aanzien van het ontbonden lichaam op de voet van artikel 13d berekende liquidatieverlies, mits wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 13d, achtste lid, onderdelen a en c.
2.5. De reden waarom de voorwaarde bedoeld in artikel 13b, achtste lid, onder b, is ingevoerd, is in de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet van 25 april 1990 als volgt uiteengezet: (3)
"In het navolgende ga ik in op de situatie dat de deelneming weliswaar formeel wordt geliquideerd, maar dat de onderneming als zodanig binnen het concern geheel of gedeeltelijk wordt voortgezet. Dit voortzetten kan bij voorbeeld geschieden doordat de onderneming wordt ondergebracht in een andere deelneming of doordat de onderneming voortaan een vast inrichting van de belastingplichtige vormt. Naar mijn mening is in die situatie de tijd voor de eindafrekening - dat is toch kort gezegd de strekking van de regeling voor liquidatieverliezen - nog niet gekomen. Ik acht het onjuist dat een belastingplichtige naar believen, door de onderneming in een ander onderdeel van het concern onder te brengen, de verliescompensatiemogelijkheden bij de dochter kan verruilen voor een liquidatieverlies. Het strookt met de intentie van de deelnemingsvrijstelling, namelijk rekening te houden met een economische verwevenheid van lichamen, het sluitstuk van die regeling - de regeling voor liquidatieverliezen - eerst toe te passen op het moment dat de band tussen de onderneming van het ontbonden lichaam en het concern echt is verbroken, dat wil zeggen eerst bij staking of bij vervreemding van(4) een buitenstaander.
Voorgesteld wordt ook bij gedeeltelijk voortzetten van de activiteiten van de ontbonden deelneming in een andere deelneming of in de vorm van een vaste inrichting het liquidatieverlies - in zijn geheel - nog niet in aanmerking te nemen. Bij een sanering waarbij grotere of kleinere delen van de onderneming worden afgestoten, blijft immers de mogelijkheid bestaan de geleden verliezen goed te maken met het resterende deel van de onderneming. (...)"
2.6. De CDA-fractie in de Tweede Kamer heeft in het voorlopig verslag(5) te kennen gegeven (nog) niet overtuigd te zijn van de noodzaak om het liquidatieverlies niet in aftrek toe te laten bij voortzetting van de onderneming in concernverband. In de memorie van antwoord(6) heeft de regering echter aan haar eerdere opvatting vastgehouden. Zij heeft het hier bedoelde element van het wetsontwerp ongewijzigd gehandhaafd.
2.7. Tussen de CDA-fractie en de regering is ook gedebatteerd over een praktische kant van de voorwaarde dat de onderneming van de ontbonden vennootschap niet wordt voortgezet binnen het concern:
"Deze leden merken voorts nog op dat het in de praktijk vaak moeilijk zal zijn om vast te stellen of een onderneming wordt voortgezet door een andere concernmaatschappij. Zij noemen daarbij het voorbeeld waarbij een concernmaatschappij niet alle, doch slechts een deel van de klanten van een geliquideerde dochter bedient.
Naar mijn indruk moet dit aspect niet worden overschat. Het binnen concernverband voortzetten van een activiteit zal in de regel kunnen worden geconstateerd aan de hand van bij voorbeeld de voortzetting van een productieproces, het overnemen van de klantenkring, doorgaan van leveranties en het blijven verrichten van diensten. Bij overdracht van bedrijfsmiddelen aan verbonden lichamen kan worden nagegaan in welk kader die vervolgens worden aangewend. Indien de overdracht binnen het concern gepaard gaat met een (wellicht tijdelijke) inkrimping van de activiteit is naar mijn oordeel nog steeds sprake van een voortzetting van de oude onderneming, zij het dan een gedeeltelijke. Ik wil hiermede overigens niet ontkennen dat het in een aantal gevallen wel degelijk lastig kan zijn uit te maken of sprake is van een gehele of gedeeltelijke voortzetting. Maar ik merk daarbij op dat het dagelijks voorkomt, op allerlei gebied, dat een fiscaal-juridische kwalificatie moet worden gegeven aan een complex van feiten. Dit valt nu eenmaal niet te vermijden, indien men recht wil doen aan het uitgangspunt dat een liquidatieverlies slechts in aanmerking genomen kan worden bij daadwerkelijke liquidatie en niet bij de liquidatie van de juridische huls."(7)
2.8. Het voorgaande brengt mee dat in abstracto niet nauwkeurig valt aan te geven wanneer de onderneming van de ontbonden (dochter)vennootschap, of een deel daarvan, wordt voortgezet. Derhalve komt aan de feitenrechter een grote beoordelingsvrijheid toe en is diens oordeel maar in beperkte mate vatbaar voor cassatie.
2.9. Ik wijs erop dat de wet de aftrekbaarheid van het liquidatieverlies niet alleen opschort bij voortzetting van de gehele onderneming van de ontbonden vennootschap of een zelfstandig deel daarvan, doch evenzeer bij voortzetting van een onzelfstandig deel. Maar dat deel zal mijns inziens wel als zodanig - dus als onderdeel van de "oude" onderneming - geïdentificeerd moeten kunnen worden. Anders kan men toch bezwaarlijk van voortzetting van een bestaande activiteit spreken.
2.10. Naar ik meen is daarom bijvoorbeeld de enkele omstandigheid dat een andere concernmaatschappij leveringen of diensten gaat verrichten aan vroegere klanten van de geliquideerde groepsmaatschappij onvoldoende om aan te nemen dat de onderneming van laatstbedoeld lichaam binnen het concern is voortgezet.
2.11. In §2.5. hiervóór is een citaat uit de memorie van toelichting bij het ontwerp van de Wet van 25 april 1990 opgenomen. Daarin wordt uitsluitend gesproken over voortzetting in een andere deelneming respectievelijk een vaste inrichting van de belastingplichtige. Over andere gevallen wordt niets gezegd. Zo wordt niet gerept van het geval waarin een belastingplichtige (een deel van) de onderneming van een ontbonden buitenlandse dochtermaatschappij continueert als onderdeel van haar eigen bedrijfsactiviteiten in Nederland, en niet als een vaste inrichting in het buitenland. Dit zou de vraag kunnen oproepen of een dergelijk geval geen voortzetting van de onderneming als bedoeld in artikel 13d, achtste lid, onder b, 2º, kan opleveren.
2.12. Het komt mij voor dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord; ook indien de activiteiten van de ontbonden vennootschap geheel of gedeeltelijk naar Nederland worden overgebracht, kan een "besmette" voortzetting zich voordoen. Dit volgt uit de strekking van de genoemde bepaling, terwijl de memorie van toelichting zich daartegen niet verzet. De gevallen waaraan wèl gerefereerd wordt, worden immers met zoveel woorden slechts als voorbeelden aangeduid.
2.13. Bij Besluit van 17 februari 1997, nr. DB96/4136M, BNB 1997/128, heeft de Staatssecretaris van Financiën zich als volgt uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van het binnen concernverband geheel of gedeeltelijk voortzetten van de onderneming van een ontbonden lichaam:
"In artikel 13d, achtste lid, jo. artikel 13e Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet) wordt effectuering van de liquidatiebepaling opgeschort indien de onderneming van het ontbonden lichaam geheel of gedeeltelijk wordt voortgezet door de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam.
Dienaangaande merk ik in de eerste plaats op dat een onderneming niet gedeeltelijk is voortgezet indien de onderneming geheel is gestaakt; daarbij wordt het gestaakt zijn van een onderneming opgevat overeenkomstig artikel 20, vijfde lid, van de Wet.
Voorts behoeft er naar mijn mening in twijfelgevallen geen gedeeltelijke voortzetting te worden aangenomen:
Indien de voortgezette activiteiten kwalitatief bijkomstig en qua omvang gering zijn ten opzichte van de onderneming van het ontbonden lichaam;
Indien de voortgezette activiteiten de functie hebben van voorbereidende of hulpactiviteiten in de onderneming van het ontbonden lichaam; een voorbeeld hiervan is het onderbrengen van resterende service/garantie-activiteiten van het ontbonden lichaam elders binnen het concern;
Vanwege de enkele omstandigheid dat de omzet van de geliquideerde dochter wordt verdeeld door de markt met als gevolg dat een deel daarvan weer aan het concern toevalt. Slechts indien van die omzet een duidelijk meer dan evenredig deel toevalt aan het resterende concern valt hieraan enige steun te ontlenen voor de stelling dat sprake is van gedeeltelijke voortzetting binnen concern.
(...)"
2.14. Artikel 13d, achtste lid, onder c, Wet Vpb 1969 legt de bewijslast van de omstandigheid dat de onderneming van de ontbonden vennootschap is gestaakt, dan wel slechts is voortgezet (geheel of ten dele) door een niet verbonden lichaam, uitdrukkelijk op de belastingplichtige die aanspraak maakt op aftrek van het liquidatieverlies. Dat aan deze voorwaarde is voldaan moet "blijken".
2.15. Over artikel 13d, achtste lid, onder c, zegt de memorie van toelichting:(8)
"De derde voorwaarde (onderdeel c) houdt in dat de belastingplichtige naast de omvang van zijn liquidatieverlies ook overtuigend moet aantonen dat voldaan is aan de voorwaarden gesteld onder a, 1º, en b. Dat houdt in dat hij het volledige bewijs moet leveren dat de door hem bij zijn aangifte gepresenteerde berekening juist is, voor zover het gaat om aangelegenheden die hemzelf aangaan. (...) Naar ik mij voortstel zal het overtuigend aantonen veelal kunnen gebeuren door overlegging van een aantal documenten: aankoop- of oprichtingsdocumenten, jaarstukken van de deelneming, en dergelijke. Er is van afgezien om overlegging van bepaalde stukken voor te schrijven. Ik zie geen reden op dit punt de voor het fiscale recht geldende vrije bewijsleer in te perken."
3. Artikel 13b, vierde lid, Wet Vpb 1969
3.1. Artikel 13b, eerste en tweede lid, Wet Vpb 1969 houdt in:
"1. Voor zover een vordering op een lichaam waarin de belastingplichtige of een met hem verbonden lichaam een deelneming heeft, is afgewaardeerd ten laste van de in Nederland belastbare winst van de belastingplichtige of het verbonden lichaam en wordt omgezet, vervreemd of overgebracht als bedoeld in het tweede lid, wordt ter zake van die omzetting, vervreemding of overbrenging tot de winst van de belastingplichtige gerekend een bedrag gelijk aan die afwaardering.
2. Een omzetting, vervreemding of overbrenging als bedoeld in het eerste lid doet zich onderscheidenlijk voor indien de afgewaardeerde vordering:
a. wordt aangewend tot storting op aandelen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten in het lichaam waarin wordt deelgenomen;
b. wordt vervreemd aan een met de belastingplichtige en het lichaam waarin wordt deelgenomen verbonden lichaam ;
c. wordt overgebracht naar het vermogen van een buiten Nederland gedreven onderneming, dan wel naar het vermogen van een buiten Nederland gedreven gedeelte van een onderneming op de winst waarvan een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is.
3.2. Ook artikel 13b is bij de Wet van 25 april 1990 in de Wet Vpb 1969 ingevoegd. Aan deze bepaling, en in het bijzonder aan de totstandkoming ervan, heb ik uitvoerig aandacht besteed in mijn conclusies voor de arresten van uw Raad van 9 februari 2000, nrs. 34.490, 34.911 en 34.912, BNB 2000/235 t/m 237.
3.3. Uit r.o. 3.2., laatste zin, van het arrest BNB 2000/237 blijkt dat uw Raad zich kon verenigen met de opvatting die ik in §5.3. van mijn conclusie voor dat arrest voorstond. Naar ik betoogde blijkt uit de ontstaansgeschiedenis
"dat art. 13b ertoe strekt te voorkomen dat een belastingplichtige en eventuele met hem verbonden vennootschappen een verlies wegens de afwaardering van een vordering op een deelneming tot een definitieve aftrekpost ten laste van in Nederland belastbare winst maken, terwijl daar in feite geen reden voor is. De wetgever heeft willen tegengaan dat een toekomstige opwaardering van de betreffende vordering - die zou moeten plaatsvinden indien de vordering ongewijzigd in stand zou blijven en de financiële gang van zaken bij de deelneming weer zou verbeteren - wordt geconverteerd in van vennootschapsbelasting vrijgestelde voordelen uit hoofde van een deelneming als bedoeld in art. 13, lid 1, Wet Vpb 1969, of in voordelen die niet gerekend kunnen worden tot in Nederland belastbare winst, met name omdat deze opkomen aan een niet in Nederland gevestigd lichaam."
3.4. Het ongedaan maken van de afwaardering van een vordering - door een bijtelling bij de belastbare winst van de belastingplichtige - strookt niet met de strekking van artikel 13b zolang een latere waardestijging van de vordering tot in Nederland belastbare winst zal leiden. Dat is de reden waarom het derde lid van artikel 13b bepaalt:
"3. Ter zake van een vervreemding als bedoeld in het tweede lid, onderdeel b, kan Onze Minister ingeval de vordering gaat behoren tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming of van het in Nederland gedreven gedeelte van een onderneming afwijken van het eerste lid indien de verkrijger aan door hem te stellen voorwaarden voldoet."
Zie voor de totstandkoming van dit derde lid §11 en §12 van de bijlage bij mijn conclusies voor de arresten van 12 februari 2000.
3.5. Het vierde lid van artikel 13b geeft een tweetal aanvullingen op het eerste en het tweede lid:
"Indien een vordering als bedoeld in het eerste lid geheel of gedeeltelijk wordt prijsgegeven, is het eerste lid ter zake van dit prijsgeven van overeenkomstige toepassing voor zover dit prijsgeven bij het lichaam waarin wordt deelgenomen niet heeft geleid tot belastbare winst. Het eerste lid is voorts van overeenkomstige toepassing indien de onderneming of een gedeelte van de onderneming van het in dat lid bedoelde lichaam waarin wordt deelgenomen, wordt vervreemd aan een met de belastingplichtige en het lichaam waarin wordt deelgenomen verbonden lichaam."
3.6. Artikel 13b, vierde lid, tweede volzin, is volgens zijn bewoordingen niet van toepassing indien de daarin bedoelde onderneming (of gedeelte daarvan) wordt vervreemd aan de belastingplichtige zelf. Dat valt te begrijpen, wanneer men bedenkt dat de verdere resultaten van de overgedragen onderneming in dat geval rechtstreeks gaan behoren tot de belastbare winst van de belastingplichtige. Zonder de vervreemding zouden latere winsten van de onderneming van de dochtervennootschap hebben geleid tot een toename van de waarde van de vordering. Ten gevolge van de vervreemding komen de winsten van de overgedragen onderneming daarvoor in de plaats. Voor de bijtelling voorzien in artikel 13b bestaat dan mijns inziens geen redelijke grond.
3.7. Dit laatste is evenwel anders ingeval de in artikel 13b, vierde lid, bedoelde onderneming wordt vervreemd aan de belastingplichtige en zij door deze wordt voortgezet als (onderdeel van) een buitenlandse vaste inrichting. Dan zou het met de strekking en het systeem van artikel 13b overeenstemmen de afwaardering van de vordering wèl terug te nemen, althans indien op de winst van de vaste inrichting een regeling ter voorkoming van dubbele belasting van toepassing is.
3.8. Het in 3.7. bedoelde geval sluit nauw aan bij de in artikel 13b opgesomde situaties welke tot de "recapture" aanleiding geven. In aanmerking genomen dat de wetgever een sluitende regeling heeft beoogd, kan men slechts constateren dat de tekst van artikel 13b, vierde lid, een leemte vertoont. Zoals in §4.9. zal blijken, kan de vraag of de rechter deze leemte kan en moet opvullen vooralsnog blijven rusten.
3.9. Overigens lijkt mij de tekst van artikel 13b, vierde lid, anderzijds te ver door te schieten. Bij vervreemding van de in de bepaling bedoelde onderneming aan een verbonden lichaam dat in Nederland is gevestigd, terwijl van een vaste inrichting in het buitenland geen sprake is, bestaat evenmin een goede reden voor de bijtelling voorzien in het eerste lid. Vgl. het bepaalde in het derde lid.
3.10. Naar mijn mening is het weinig voor de hand liggend om onder een "met de belastingplichtige en het lichaam waarin wordt deelgenomen verbonden lichaam" als bedoeld in artikel 13b, vierde lid, tweede volzin, mede te begrijpen een dochtervennootschap waarmee de belastingplichtige een fiscale eenheid vormt. Immers, ook in dat geval worden latere winsten van de vervreemde onderneming begrepen in de belastbare winst van de belastingplichtige, zodat voor een terugneming van de afwaardering van de vordering geen goede reden bestaat.
3.11. De vraag of een tot een fiscale eenheid behorende vennootschap al dan niet als een "verbonden lichaam" kan worden aangemerkt, wordt in de literatuur verschillend beantwoord. Zie R.J. de Vries, Samenloop van de deelnemingsvrijstelling en de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting, Kluwer, 1996, §3.3.
4. Bespreking van de cassatiemiddelen
4.1. Middel I betreft de vraag of het door belanghebbende op de aandelen H Ltd geleden liquidatieverlies in het onderhavige jaar in aftrek kan komen. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord, op grond van zijn oordeel dat een deel van de onderneming van H Ltd is voortgezet binnen het concernverband in de zin van artikel 13d, achtste lid, Wet Vpb 1969. Het heeft aannemelijk geacht dat vanaf 1 april 1994 producten van het merk E door C BV rechtstreeks werden geleverd aan de nog resterende klanten uit het klantenbestand van H Ltd. Tegen deze beslissingen komt het middel op met een rechtsklacht en een motiveringsklacht.
4.2. Bij de beoordeling van het middel dient voorop te staan dat ingevolge artikel 13d, achtste lid, onder c, Wet Vpb 1969 belanghebbende voor het Hof overtuigend moest aantonen dat de onderneming van H Ltd hetzij geheel is gestaakt, hetzij geheel of gedeeltelijk is voortgezet uitsluitend door een ander dan belanghebbende zelf of een met haar verbonden lichaam.
4.3. Omtrent de feitelijke gang van zaken bij de liquidatie van H Ltd heeft belanghebbende betrekkelijk weinig aangevoerd. Hetgeen is komen vast te staan was kennelijk onvoldoende om het Hof ervan te overtuigen dat de onderneming van H Ltd niet voor een deel is voortgezet door C BV, die in het onderhavige jaar met belanghebbende in een fiscale eenheid was verenigd, en evenmin dat de omzet van H Ltd na de liquidatie van die vennootschap louter door de werking van de markt is verdeeld.
4.4. Naar ik meen geven de beslissingen van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij zijn voor het overige feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. In cassatie kunnen zij niet verder worden getoetst. Derhalve faalt middel I.
4.5. Middel II is gericht tegen het oordeel van het Hof dat een gedeelte van de onderneming van H Ltd is vervreemd aan een met belanghebbende en H Ltd verbonden lichaam, zodat ingevolge artikel 13b, vierde lid, Wet Vpb 1969 de afwaardering van de vordering op H Ltd ten bedrage van ƒ 1.055.090 tot belanghebbendes belastbare winst van het onderhavige jaar dient te worden gerekend.
4.6. Het Hof is uitgegaan van de opvatting dat onder een "verbonden lichaam" als bedoeld in artikel 13b, vierde lid, Wet Vpb 1969 mede is te verstaan een vennootschap die met de belastingplichtige een fiscale eenheid vormt. Volgens het Hof is doorslaggevend het antwoord op de vraag of (een gedeelte van) de onderneming van de H Ltd is vervreemd binnen concernverband.
4.7. Onderdeel 2 van het middel bestrijdt deze rechtsopvatting van het Hof, en naar ik meen terecht.
4.8. Nu op de voet van artikel 15 Wet Pro Vpb 1969 de vennootschapsbelasting wordt geheven alsof C BV is opgegaan in belanghebbende, moeten de bezittingen en schulden van C BV voor de heffing van de vennootschapsbelasting rechtstreeks aan belanghebbende worden toegerekend en gaan de uitkomsten van haar bedrijfsvoering uitsluitend belanghebbende aan (HR 22 februari 1956, BNB 1956/132). Voorzover de onderneming van H Ltd is voortgezet door C BV, moet dit geacht worden een voortzetting door belanghebbende te zijn.
4.9. De vervreemding van een deel van de onderneming van H Ltd aan belanghebbende kan niet worden gebracht onder de bewoordingen van artikel 13b, vierde lid, tweede volzin, Wet Vpb 1969. Niet is gesteld of gebleken dat belanghebbende werkzaamheden van H Ltd heeft voortgezet met behulp van een vaste inrichting in Engeland in de zin van artikel 5 van Pro het belastingverdrag met het Verenigd Koninkrijk.(9) Weliswaar is C BV vanaf 1 april 1994 J Ltd. gaan gebruiken als agent, maar dit levert niet noodzakelijkerwijs een dergelijke vaste inrichting op gezien het bepaalde in artikel 5, zesde lid, van het verdrag. Zulks in aanmerking genomen is er in het onderhavige geval geen goede grond aan artikel 13b, vierde lid, tweede volzin, Wet Vpb 1969 een verdergaande werking toe te kennen dan uit haar bewoordingen voortvloeit.
4.10. Mitsdien kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Aangezien het Hof niet heeft beslist op de ook door de Inspecteur aangevoerde stelling dat de vordering op H Ltd gedeeltelijk is prijsgegeven als bedoeld in artikel 13b, vierde lid, eerste volzin, Wet Vpb 1969 en deze stelling een onderzoek van feitelijke aard vergt, moet de zaak worden verwezen.
4.11. Middel II behoeft voor het overige geen bespreking.
5. Conclusie
Mijn conclusie strekt tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een ander Hof.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 In deze conclusie ga ik steeds uit van de tekst van de Wet Vpb 1969 geldend voor 1994.
2 Ik richt mij gemakshalve uitsluitend op deelnemingen in aandelenvennootschappen.
3 MvT TK, kamerstuk 19.968, nr. 3, blz. 7.
4 Bedoeld is kennelijk: aan, vK.
5 VV TK, kamerstuk 19.968, nr. 6, blz. 18.
6 MvA TK, kamerstuk 19.968, nr. 7, blz. 30 - 31.
7 MvA TK, blz. 31.
8 MvT TK, blz. 13.
9 Overeenkomst tussen de regering van het Koninkrijk der Nederlanden en de Regering van het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittanië en Noord-Ierland tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar vermogenswinsten, ondertekend te 's-Gravenhage op 7 november 1980 (Trb. 1980, 205), zoals gewijzigd bij Protocol, ondertekend te Londen op 12 juli 1983 (Trb. 1983, 128) en bij Protocol van 24 augustus 1989 (Trb. 1989, 128).