Uitspraak
22 februari 2000
Strafkamer
nr. 112611
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie
tegen een arrest van het
Gerechtshof te 's-Hertogenbosch
van 27 oktober 1998 in de
strafzaak tegen:
[verdachte], geboren te [geboorteplaats]
op [geboortedatum] 1936, wonende te [woonplaats].
1. De bestreden uitspraak
1.1. Het Hof heeft in hoger beroep het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging ten aanzien van het onder 5 en 6 tenlastegelegde en voorts in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Hertogenbosch van 17 oktober 1996 - de verdachte vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 1 primair, 2 primair en subsidiair, 3 primair en 4 primair tenlastegelegde en voorts ter zake van 1., 3. en 4. telkens opleverende: "als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat zij hem gedaan wordt ten einde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen" veroordeeld tot een geldboete van vijfentwintigduizend gulden, subsidiair éénhonderddertig dagen hechtenis.
1.2. Het arrest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
2. Geding in cassatie
Zowel door de Procureur-Generaal bij het Hof als door de verdachte is beroep ingesteld, dat zich kennelijk niet richt tegen de gegeven vrijspraken. De Procureur-Generaal heeft het beroep uitsluitend gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie ten aanzien van de onder 5 en 6 tenlastegelegde feiten. De Procureur-Generaal heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
Namens de verdachte heeft mr H.H.M. van Dijk, advocaat te Uden, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld. De raadsman heeft het door de Procureur-Generaal ingestelde cassatieberoep tegengesproken.
De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd dat de Hoge Raad de beroepen zal verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal is aan dit arrest gehecht.
3. Aan de middelen voorafgaande beschouwing
3.1. Het gaat in de onderhavige zaak om een verdachte, een gemeenteambtenaar, ten laste van wie met betrekking tot de in 1 vermelde feiten 1, 3 en 4 kort samengevat is bewezenverklaard, dat hij in de periode van september 1992 tot en met oktober 1992, onderscheidenlijk van 1 april 1990 en 1 november 1990 tot 1 november 1994 telkens als ambtenaar een gift heeft aangenomen, te weten een volledig verzorgde reis naar Aruba, alsmede bedragen in geld, wetende dat die giften aan hem werden gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen, namelijk het in de gelegenheid stellen om een goede naam bij een of meer ambtenaren van de gemeente [woonplaats] te krijgen of te houden in verband met het verstrekken van projecten en het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relaties met een of meer ambtenaren van de gemeente.
Voorts is het Openbaar Ministerie ten aanzien van het tenlastegelegde onder 5 en 6 naar aanleiding van een ter terechtzitting in hoger beroep namens de verdachte gevoerd verweer niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging. Onder 5 en 6 was aan de verdachte kort samengevat tenlastegelegd dat hij in de periode van 1 januari 1993 tot en met 2 februari 1993, onderscheidenlijk in de periode van 25 februari 1994 tot en met maart 1994, een aangiftebiljet voor de Inkomstenbelasting/ Premie Volksverzekeringen over het jaar 1992 en een aangiftebiljet voor de Inkomstenbelasting/Premie Volksverzekeringen over het jaar 1993 opzettelijk onjuist heeft ingevuld, terwijl daarvan het gevolg zou kunnen zijn dat te weinig belasting zou kunnen worden geheven. Het door de raadsman gevoerde verweer, dat door het Hof is overgenomen op grond van zijn oordeel dat "het de zienswijze van de raadsman deelt", is in het bestreden arrest als volgt weergegeven:
"De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 5 en 6 ten laste gelegde niet ontvankelijk is in zijn vervolging, aangezien het openbaar ministerie terzake deze feiten heeft gehandeld in strijd met de aanmeldings-, transactie- en "vervolgingsricht-lijnen voor fiscale delicten en douanedelicten, vastgesteld in de vergadering van de procureurs-generaal d.d. 7 (de Hoge Raad leest: 13) april 1993 en gepubliceerd in de "Staatscourant (1993,75). De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat ingevolge deze richtlijnen een particulier eerst voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt indien de ontdoken belasting gedurende de onderzoeks-periode f 12.000,- of meer bedraagt en de zaak tenminste 3 punten krijgt krachtens de bij de richtlijn behorende lijst prioriteitsbepaling. De raadsman heeft betoogd dat, nu verdachte in totaal een bedrag van f 12.810,- niet aan de "belasting heeft opgegeven, hij daarover zeker niet eenzelfde bedrag aan belasting verschuldigd is en kan aan de cumulatief gestelde voorwaarde van de vereiste 3 punten niet meer toegekomen worden".
3.2. In het hiervoren in 3.1 weergegeven verweer wordt gedoeld op de op 1 juni 1993 in werking getreden Richtlijnen aanmelding, transactie en vervolging fiscale delicten en douanedelicten van 13 april 1993, Stcrt. 1993, 75, welke richtlijnen de tot 1 juni 1993 geldende, op 1 januari 1991 in werking getreden, richtlijnen van 13 december 1990 voor de opsporing en vervolging van belastingdelicten ingevolge artikel 68 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) en artikel 64 van Pro de Invorderingswet 1990 (IW 1990), Stcrt. 1990, 243, vervingen.
3.3. Het hiervoren in 3.1 weergegeven verweer van de raadsman kan in het licht van de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota niet anders worden begrepen dan dat de raadsman ten aanzien van het onder 5 tenlastegelegde feit heeft gesteld dat het bedrag aan te weinig geheven belasting of premie over het jaar 1992 beneden de grens van f 12.000,- is gebleven.
Ten aanzien van het tenlastegelegde feit onder 6 heeft de raadsman naar luid van zijn aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitnota gesteld dat de verdachte over het jaar 1993 in werkelijkheid niet een hoger belastbaar inkomen heeft gehad dan door de verdachte is opgegeven en dat de verdachte zelfs van de belastingdienst een teruggave heeft ontvangen van f 22.408,-.
Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt voorts in dat de Procureur-Generaal na het pleidooi van de raadsman heeft gerepliceerd met de opmerking dat de door de raadsman bedoelde richtlijnen niet zijn geschreven "voor gevallen waarin samenloop met andere delicten aan de orde is".
3.4. Nu het Hof zich heeft verenigd met de zienswijze van de raadsman ten aanzien van het tenlastegelegde onder 5, dat het bedrag aan te weinig geheven belasting beneden de grens van f 12.000,- is gebleven, moet daarvan in cassatie worden uitgegaan. Eveneens moet, voor wat het tenlastegelegde onder 6 betreft, in cassatie ervan worden uitgegaan dat de verdachte over het jaar 1993 een teruggave van de Belasting- dienst heeft ontvangen ten bedrage van f 22.408,- aangezien dit namens de verdachte is aangevoerd, door het Openbaar Ministerie niet is bestreden, en door het Hof in het midden is gelaten.
4. Beoordeling van het middel van de Procureur-Generaal
4.1. Het middel komt met een rechts- en motiverings- klacht op tegen de gegrondbevinding door het Hof van het in 3.1 weergegeven namens de verdachte gevoerde verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van het tenlastegelegde onder 5 en 6.
4.2. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat regels die zijn vervat in richtlijnen, zoals vermeld in 3.2, moeten worden beschouwd als recht in de zin van art. 99 RO Pro. De richtlijnen bevatten immers regels omtrent de beleidsuitgangspunten bij de opsporing en vervolging van belasting- delicten ingevolge art. 68 AWR Pro en art. 64 IW Pro 1990, onderscheidenlijk omtrent de aanmelding, transactie en vervolging van fiscale delicten en douanedelicten. Deze op de uitoefening van het beleid van de Belastingdienst en van het Openbaar Ministerie betrekking hebbende en behoorlijk bekend gemaakte regels kunnen weliswaar niet gelden als algemeen verbindende voorschriften omdat zij niet krachtens enige wetgevende bevoegdheid zijn gegeven, maar binden wel de Belastingdienst en het Openbaar Ministerie op grond van beginselen van een behoorlijke procesorde en lenen zich naar hun aard en strekking ertoe jegens de betrokkenen als rechtsregels te worden toegepast.
Bij beleidsrichtlijnen als deze, ten aanzien waarvan betrokkenen erop mogen vertrouwen dat het Openbaar Ministerie zijn vervolgingsbeleid daarop afstemt, brengen beginselen van een behoorlijke procesorde mee dat het Openbaar Ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer ter terechtzitting gemotiveerd aangeeft dat en waarom het in een individueel geval tot vervolging kon overgaan zonder schending van het bepaalde in de richtlijnen.
4.3. Voor wat betreft het tenlastegelegde onder 5 wordt in het middel met juistheid aangevoerd dat daarop de vòòr 1 juni 1993 geldende richtlijnen, zoals vermeld in 3.2, van toepassing waren, aangezien het feit waarvan de verdachte is beschuldigd volgens de tenlastelegging in de periode van 1 januari 1993 tot 2 februari 1993 zou zijn gepleegd. Volgens de toen geldende richtlijnen gold als hoofdregel dat een strafvervolging kon worden ingesteld ter zake van strafbare feiten op grond van art. 68 AWR Pro dan wel art. 64 IW Pro 1990 "indien een bedrag van circa f 50.000,- aan te weinig geheven c.q ingevorderde belasting en/of premie in het geding is". Van deze hoofdregel kon in bijzondere in die richtlijnen vermelde gevallen worden afgeweken, maar dat die richtlijnen, voorzover de Procureur-Generaal zijn uitlating ter terechtzitting in hoger beroep mede heeft willen doen uitstrekken tot deze richtlijnen, niet zouden gelden voor "gevallen waarin samenloop met andere delicten aan de orde is", vindt geen steun in die richtlijnen. Evenmin heeft het Openbaar Ministerie in feitelijke aanleg tegenover het gemotiveerde verweer van de raadsman gewezen op een of meer uitzonderingen welke zou(den) rechtvaardigen dat het in het onderhavige geval in afwijking van de geldende richtlijnen niettemin tot vervolging kon overgaan. Bij die stand van zaken is het Openbaar Ministerie terecht niet-ontvankelijk verklaard in zijn vervolging van het tenlastegelegde onder 5, wat er zij van de gronden waarop 's Hofs beslissing steunt. De rechtsklacht faalt derhalve. Nu het Hof een juiste beslissing heeft gegeven, behoeft de motiveringsklacht geen bespreking meer. Overigens wordt in de toelichting op het middel een beroep gedaan op feiten en omstandigheden die niet met vrucht voor het eerst in cassatie te berde kunnen worden gebracht, omdat zij een onderzoek van feitelijke aard vergen, waarvoor in cassatie geen plaats is.
4.4. Voor wat betreft het tenlastegelegde feit onder 6 waarop, gelet op de tenlastegelegde periode binnen welke het tenlastegelegde feit zou zijn gepleegd, de sedert 1 juni 1993 vigerende richtlijnen van 13 april 1993 van toepassing zijn, geldt het volgende.
De hier van toepassing zijnde richtlijnen houden als algemene uitgangspunten, alsmede ten aanzien van de vervolging in zaken als deze in, hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 8 is weergegeven.
In feitelijke aanleg is niet aangevoerd, noch komen vast te staan dat en waarom in het onderhavige geval een afwijking van de hier geldende richtlijnen gerechtvaardigd was. In het bijzonder is ter terechtzitting in hoger beroep niet ter sprake gekomen dat het hier gaat om een zaak die voortkomt "uit onderzoeken door multi-disciplinaire teams". Evenmin is door de Procureur-Generaal tegenover het betoog van de raadsman dat de verdachte over het jaar 1993 ruim f 22.000,- heeft terugontvangen van de fiscus, gemotiveerd aangegeven dat en waarom een vervolging krachtens een of meer van de in de toen geldende richtlijnen vermelde uitzonderingen niettemin mogelijk was. Tegen die achtergrond kan niet worden gezegd dat het Hof op onjuiste gronden tot het oordeel is gekomen dat het Openbaar Ministerie niet- ontvankelijk is in zijn vervolging van het tenlastegelegde onder 6. De rechtsklacht is dus ongegrond en de motiveringsklacht behoeft derhalve geen bespreking meer. Overigens wordt ook hier in de toelichting op het middel een beroep gedaan op feiten en omstandigheden die in feitelijke aanleg niet zijn aangevoerd of vastgesteld zodat daarop, omdat zij van feitelijke aard zijn, niet met vrucht voor het eerst in cassatie een beroep kan worden gedaan.
4.5. Uit het vorenstaande volgt dat het middel faalt.
5. Beoordeling van het eerste, door de verdachte voorgestelde middel
5.1. Het middel heeft betrekking op de onder 1, 3 en 4 tenlastegelegde feiten en keert zich tegen de overweging van het Hof dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte heeft geweten dat de giften door de verschillende ondernemers aan hem werden gedaan ten- einde een tegenprestatie te verkrijgen zoals deze in de bewezenverklaringen is omschreven. In dat verband wordt allereerst de klacht geuit dat niet is komen vast te staan dat de verdachte moet hebben begrepen en ook heeft begrepen dat de in de bewezenverklaring aangeduide giften hem werden gedaan om hem te bewegen om in zijn bediening iets te doen en dus de door art. 362 Sr Pro vereiste wetenschap niet is bewezen.
In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet zou blijken dat tussen de verdachte en degenen die met betrekking tot feit 1 en met betrekking tot feit 3 aan de verdachte een gift hebben gedaan naderhand nog enig contact zou zijn geweest, zodat het in art. 362 Sr Pro opgenomen bestanddeel van de beloning vooraf niet zou zijn vervuld.
5.2.1. Het Hof heeft in zijn arrest met betrekking tot de bewezenverklaring onder meer als volgt overwogen:
"Met betrekking tot de feiten 1, 3 en 4 overweegt het hof verder dat, gelet op de volgende feiten en omstandigheden:
- de belangrijke positie die verdachte inzake "ruimtelijke ordening en stadsontwikkeling in "het ambtelijk apparaat van de gemeente "[woonplaats] bekleedde;
- de omstandigheid dat de giften werden gedaan door de ondernemers die er, ook volgens hun eigen verklaringen, alle belang bij hadden goodwill te kweken bij het ambtelijk apparaat van de gemeente, voorzover direct of indirect belast met bouwaangelegenheden;
- de omstandigheden waaronder de giften werden gedaan (de Arubareis werd door verdachte bewust niet gemeld bij zijn chef, aan van Rijswijck en Horyon werden door verdachte “zwarte” betalingen verricht en voor de betalingsconstructie met betrekking tot de keuken werd een valse factuur gebruikt),
het niet anders kan zijn dan dat verdachte heeft geweten dat de giften door de verschillende ondernemers aan hem werden gedaan teneinde een tegenprestatie te verkrijgen zoals deze in de bewezenverklaring is omschreven.
Anders dan door de verdediging is betoogd acht het hof deze omschrijvingen voldoende concreet.”
5.2.2. In de hiervoor onder 5.2.1 weergegeven
overweging heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte
heeft begrepen dat de giften aan hem werden gedaan met dat doel, waaruit het Hof heeft geconcludeerd dat de verdachte daarvan dus heeft geweten. Die conclusie wordt gedragen door de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen en is niet voor verdere toetsing in cassatie vatbaar. De eerste klacht faalt daarom.
5.3. Ook de tweede klacht faalt. Er is niet pas sprake van strafbaarheid op grond van art. 362 Sr Pro, als na het aannemen van giften door de ambtenaar het met die giften beoogde handelen of nalaten ook daadwerkelijk is gevolgd. Voldoende is dat de ambtenaar - op het moment dat deze de gift aanneemt - weet dat die gift hem is gedaan om hem te bewegen in de toekomst iets te doen of na te laten.
5.4. De overige in het middel vervatte klachten kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 101a RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
6. Beoordeling van het tweede en het derde door de verdachte voorgestelde middel
De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 101a RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
7. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad, voor wat het cassatieberoep van de verdachte betreft, ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak - voorzover aan zijn oordeel onderworpen - ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moeten de beroepen worden verworpen.
8. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt de beroepen.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Haak als voorzitter, en de raadsheren Corstens en Orie, in bijzijn van de griffier Bakker, en uitgesproken op 22 februari 2000.
Nr. 112.611 Mr Machielse
Zitting: 7 december 1999 Conclusie inzake:
[verdachte=verzoeker]
Edelhoogachtbaar College,
1. Bij arrest van 27 oktober 1998 heeft het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch het openbaar ministerie niet ontvankelijk verklaard in zijn vervolging voor wat betreft het aan verzoeker onder 5 en 6 tenlastegelegde. Voorts heeft genoemd hof verzoeker - voorzover in cassatie van belang - veroordeeld ter zake van de feiten 1 subsidiair, 3 subsidiair en 4 subsidiair, telkens opleverende ”als ambtenaar een gift aannemen, wetende dat zij hem wordt gedaan teneinde hem te bewegen om, zonder daardoor in strijd met zijn plicht te handelen, in zijn bediening iets te doen”. Verzoeker is daarbij veroordeeld tot een geldboete van f25.000,-, subsidiair 130 dagen hechtenis.
2. De procureur-generaal bij genoemd hof heeft beroep in cassatie ingesteld. Dit beroep is uitsluitend gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 5 en 6 tenlastegelegde. De procureur-generaal heeft hiertoe bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
Voorts heeft, namens verzoeker, mr H.H.M. van Dijk, advocaat te
Uden, drie middelen van cassatie voorgesteld.
In zijn schriftuur heeft mr Van Dijk bovendien het middel van de
procureur-generaal tegengesproken.
3. Ten aanzien van de bespreking van het middel van de procureur-generaal is het volgende van belang.
4.1. Aan verzoeker is onder 5 en 6 - kort samengevat - het volgende tenlastegelegd. Onder 5 wordt aan verzoeker verweten dat hij in de periode van 1 januari 1993 tot en met 2 februari 1993 een aangiftebiljet voor de Inkomstenbelasting/Premie Volksverzekeringen over het jaar 1992 opzettelijk onjuist zou hebben ingevuld. En wel in die zin dat hij in werkelijkheid een hoger belastbaar inkomen zou hebben dan dat hij had opgegeven. Onder 6 wordt aan verzoeker hetzelfde grondfeit verweten. Hier betreft het evenwel het aangiftebiljet over het jaar 1993 dat in de periode van 25 februari 1994 tot en met 10 maart 1994 zou zijn ingevuld.
4.2.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 13 oktober 1998 heeft verzoekers raadsman aldaar onder meer het volgende verweer gevoerd. Ik citeer uit ‘s hofs samenvatting van het verweer in de bestreden uitspraak:
De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn strafvervolging.
De raadsman heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 5 en 6 ten laste gelegde niet ontvankelijk is in zijn vervolging, aangezien het openbaar ministerie terzake deze feiten heeft gehandeld in strijd met de aanmeldings-, transactie- en vervolgingsrichtlijnen voor fiscale delicten en douanedelicten, vastgesteld in de vergadering van de procureurs-generaal d.d. 7 april 1993 en gepubliceerd in de Staatscourant (1993, 75) (hierna: de Richtlijnen; A.M.). De raadsman heeft daartoe aangevoerd dat ingevolge deze richtlijnen een particulier eerst voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking komt indien de ontdoken belasting gedurende de onderzoeksperiode f12.000,-- of meer bedraagt en de zaak tenminste 3 punten krijgt krachtens de bij de richtlijn behorende lijst prioriteitsbepaling. De raadsman heeft (ten aanzien van feit 5; A.M.) betoogd dat, nu verdachte in totaal een bedrag van f12.810,-- niet aan de belasting heeft opgegeven, hij daarover zeker niet eenzelfde bedrag aan de belasting verschuldigd is en kan aan de cumulatief gestelde voorwaarde van de vereiste punten niet meer toegekomen worden.
4.2.2. Ten aanzien van feit 6 heeft verzoekers raadsman blijkens zijn aan genoemd proces-verbaal van de terechtzitting in appel gevoegde pleitnota in hetzelfde verband ter zitting betoogd dat verzoeker over het jaar 1993 in werkelijkheid niet een hoger belastbaar inkomen heeft gehad dan dat hij heeft opgegeven en zelfs een teruggave heeft ontvangen van een bedrag van f22.408,- van de belastingdienst. Ten bewijze hiervan heeft verzoekers raadsman ter zitting een kopie van de uitspraak op verzoekers bij de belastingen ingediende bezwaarschrift 1993 overgelegd.
4.2.3. Blijkens het al genoemde proces-verbaal heeft de procureur-generaal van het hof op dat verweer - uitsluitend - aldus gereageerd, dat de Richtlijnen niet zijn ”geschreven voor gevallen waarin samenloop met andere delicten aan de orde is”.
4.2.4. Het bestreden arrest houdt ten aanzien van het niet-ontvankelijkeheidsverweer de volgende beslissing in:
Het hof deelt de zienswijze van de raadsman en zal mitsdien het openbaar ministerie ten aanzien van het onder 5 en 6 ten laste gelegde niet ontvankelijk verklaren in zijn vervolging.
4.3. Voor de beoordeling van het middel is vooropgesteld het volgende van belang:
- Het hiervoor weergegeven betoog van de raadsman ten aanzien van feit 5 kan niet anders worden begrepen dan dat de raadsman daarin heeft gesteld dat verzoeker over 1992 in totaal weliswaar een bedrag van f12.810,-- niet aan de belasting heeft opgegeven maar dat het bedrag aan te weinig geheven belasting of premie, gelet op het belastingpercentage dat verzoeker over dat bedrag in werkelijkheid aan belastingen verschuldigd is, beneden de grens van f12.000,- blijft. Als gevolg hiervan kan aan de cumulatief gestelde voorwaarde van de vereiste punten niet meer toegekomen worden. Nu het hof zich hiermee heeft verenigd dient in cassatie van de in dit betoog vervatte feiten en omstandigheden uit te worden gegaan.
- Nu het hof voorts het ten aanzien van feit 6 gevoerde verweer in het midden heeft gelaten dat verzoeker over het jaar 1993 een teruggave heeft ontvangen van een bedrag van f22.408,- van de belastingdienst zal ook hiervan in cassatie moeten worden uitgegaan.
5. In het middel van de procureur-generaal worden met juistheid de volgende uitgangspunten in stelling gebracht. Gelet op de tenlastgelegde periode onder 5 die de aanvang van het jaar 1993 bestrijkt zijn ten aanzien van dat feit de oude Richtlijnen van toepassing: te weten de Herziene richtlijnen bij het aanbieden van een transactie ingevolge art. 76 AWR Pro (Stct. 1990, 243, datum inwerkingtreding 1 januari 1991). Ten aanzien van het onder 6 aan verzoeker verweten feit dat de periode van begin 1994 bestrijkt zijn de huidige Richtlijnen van toepassing, waarvan de datum van inwerkingtreding is bepaald op 1 juni 1993 (Stct. 1993, 75).
6. De oude Richtlijnen die dus uitsluitend van belang zijn voor feit 5 hebben B kort samengevat B als uitgangspunt, dat in een zaak, waarin de te weinig geheven belasting/premie beneden de grens van circa f50.000,- blijft, door het openbaar ministerie een transactie wordt aangeboden. Uitzonderingen en nuanceringen hierop zijn mogelijk en deze worden ook uitdrukkelijk genoemd in de oude Richtlijnen. Dat evenwel, zoals door de procureur-generaal ter zitting is betoogd, de Richtlijnen niet zouden zijn ”geschreven voor gevallen waarin samenloop met andere delicten aan de orde is”, valt uit die oude Richtlijnen allerminst te destilleren. Weliswaar houden deze onder meer het volgende in:
“Fiscale delicten, die in georganiseerd verband en/of met een zekere listigheid zijn gepleegd, komen in beginsel, ongeacht de hoogte van de te weinig geheven belasting en/of premie, voor (verdere) strafrechtelijke vervolging in aanmerking. Te denken valt hier aan gevallen, die zijn gepleegd (...) op een zodanige wijze, dat ook andere (commune) delicten zijn gepleegd, zoals bedreiging, omkoping (...) e.d.”(par. II en par. III onder b. van de oude Richtlijnen).
maar hieruit volgt slechts dat, indien sprake zou zijn van samenhang van een of meer fiscale delicten met een of meer commune delicten, hiermede van een uitzondering op de hoofdregel van de vervolgingsrichtlijnen sprake is. Dat geval doet zich hier evenwel niet voor. De tenlastegelegde commune en fiscale delicten vertonen geen samenhang. In het requisitoir in hoger beroep gevoerd is evenmin gewezen op een uitzondering volgens de Richtlijnen van 1990, die vervolging toch rechtvaardigt. Voorzover de procureur-generaal zich dan ook in cassatie op deze uitzonderingsgrond van de oude Richtlijnen beroept, faalt het middel.
7. In aanmerking genomen dat voorts in cassatie vast staat dat verzoeker ten aanzien van feit 5. in totaal een bedrag van f12.810,-- niet aan de belasting heeft opgegeven dat het uitgangspunt van de oude Richtlijnen inhoudt dat beneden de grens van f50.000,- een transactie wordt aangeboden, is ‘s hofs oordeel dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging ten aanzien van het onder 5 tenlastgelegde niet onbegrijpelijk. ‘s Hofs op feitelijke waardering berustende honorering van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie kan in cassatie niet verder worden getoetst.1 Dat het hof op dit punt kennelijk per abuis in het midden heeft gelaten dat ten aanzien van dit feit de oude Richtlijnen van toepassing zijn, is slordig, maar maakt dit niet anders.
8. De huidige Richtlijnen welke dus van belang zijn voor feit 6 houden - zoals in het middel van de procureur-generaal met juistheid wordt aangevoerd - ten aanzien van de algemene uitgangspunten (onder par. 3) en voor zover van belang het volgende in:
“De aard van de richtlijnen sluit niet uit, dat in individuele gevallen van de richtlijnen kan worden afgeweken. Hiertoe kan worden besloten indien er gezien de ernst van de schendingen of de persoon van de verdachte aanleiding toe bestaat. Zulke afwijkingen zijn mogelijk zowel ’naar boven’ als ’naar beneden’. Voorts zijn de richtlijnen niet van toepassing op zaken die voortkomen uit onderzoeken door multi-disciplinair samengestelde teams”.
Hiernaast houden de Richtlijnen (onder par. 7) ten aanzien van de vervolging nog in:
”Een zaak komt in beginsel voor dagvaarding in aanmerking indien een transactie gelet op de ernst van de geconstateerde normschending en/of de persoon van de verdachte een onvoldoende reactie vormt”.
En voorts (onder par. 7.2):
“Een particulier komt eerst voor strafrechtelijke vervolging in aanmerking, indien de ontdoken belasting gedurende de onderzoeksperiode f12.000,- of meer bedraagt en (onderstreping door mij, A.M.)de zaak ten minste drie punten krijgt krachtens de bij deze richtlijnen behorende lijst prioriteitsbepaling (zie par. 8)”.
Blijkens de hiervoor genoemde lijst (par. 8) komt aan een bedrag aan ontdoken belasting van f12.000,- tot f50.000,- een punt toe. Aan de status van de verdachte, dan wel diens ”voorbeeldfunctie”, kan eveneens een punt toekomen. Maar ook aan de combinatie van een onjuiste aangifte met een of meer andere (niet fiscale) delicten kan een punt toe komen.
9. Anders dan door de procureur-generaal ter zitting is gesteld, houden ook de huidige Richtlijnen evenwel niet in dat deze niet zouden zijn ”geschreven voor gevallen waarin samenloop met andere delicten aan de orde is”.
10. Voorzover in het middel B op zich met juistheid - wordt gesteld dat de huidige Richtlijnen niet van toepassing zijn op zaken die voortvloeien uit onderzoeken door multidisciplinair samengestelde teams (par. 3) en dat het in de onderhavige zaak om zo een onderzoek gaat, mist het middel feitelijke grondslag. Het hof heeft over de samenstelling van het onderzoeksteam niets vastgesteld, terwijl dit evenmin ter zitting als omstandigheid is aangevoerd.
11. Als gezegd staat in cassatie ten aanzien van feit 6
vast dat verzoeker ten aanzien van de inkomstenbelasting/premievolksverzekering over 1993 een teruggave heeft ontvangen van de belastingdienst. De procureur-generaal heeft hier niets tegenin gebracht. Cruciaal is dat de procureur-generaal zich in feitelijke aanleg niet heeft beroepen op één of meer van de hiervoor weergegeven in de huidige Richtlijnen genoemde uitzonderingen op het vervolgingsbeginsel om niet te vervolgen onder die grens van f12.000,-. Voorzover hierop in cassatie alsnog een beroep wordt gedaan wordt miskend dat in cassatie niet voor het eerst een beroep kan worden gedaan op feiten en omstandigheden die in cassatie niet vast staan en waaromtrent niet eerder een verweer is gevoerd. Hieronder acht ik mede begrepen die precieze vervolgingsgronden van het openbaar ministerie. Ook in zoverre faalt dus het middel.
12. Op grond van het vorenoverwogene alsmede het reeds genoemde vervolgingsbeginsel van de huidige Richtlijnen in aanmerking genomen, acht ik ook ‘s hofs beslissing om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vervolging ten aanzien van feit 6 niet onbegrijpelijk.
13. Voorzover de procureur-generaal in het middel nog HR NJ 1987, 304 in herinnering roept, faalt het middel reeds op de door de procureur-generaal zelf aangevoerde omstandigheden. Immers, in die zaak betrof het een vervolging die niet zozeer - zoals in casu - was geënt op een vervolgingsrichtlijn maar één die veeleer en uitsluitend was gestoeld op art. 80 AWR Pro. Maar ook overigens betrof het in die zaak een totaal andere, strikt formele kwestie (de inzending van de processen-verbaal bij het bestuur van ‘s Rijks belastingen), waarop naar ‘s hofs oordeel B anders de Hoge Raad B de vervolging diende af te stuiten. Thans is van een dergelijke formaliteit geen sprake.
Ook voorzover de steller van het middel zich nog beroept op een eerdere - door de Hoge Raad in stand gelaten - beslissing van het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch om het openbaar ministerie wèl ontvankelijk te achten in zijn vervolging, faalt het middel. Immers, in die op 19 augustus 1994 gegeven uitspraak heeft het hof - zoals in het middel zelf ook staat aangegeven - zeer uitdrukkelijk gelet op de functie van de verdachte, te weten die van burgemeester. In casu is bij verzoekers - ook nog eens voormalige - functie in beduidend mindere mate sprake van een voorbeeldfunctie.
Ook in zoverre faalt derhalve het middel.
14. Tenslotte wijs ik erop dat de oude en de huidige Richtlijnen ”recht” conform art. 99 Wet Pro R.O. vormen nu deze deugdelijk zijn bekend gemaakt en het openbaar ministerie daaraan is gebonden, alsmede nu deze zich jegens betrokkenen lenen om als rechtsregel te worden toegepast.2 Dat in art. 167 Sv Pro het opportuniteitsbeginsel is neergelegd waaruit volgt dat aan de officier van justitie - ook in dit verband - binnen de door de wet en de beginselen van behoorlijk bestuur gestelde grenzen enige beleidsvrijheid toekomt, betekent in mijn visie niet dat van de zijde van het openbaar ministerie met vrucht eerst in cassatie (deugdelijke) redenen kunnen worden aangevoerd op grond waarvan van de in de richtlijnen neergelegde vervolgingsbeginselen zou dienen te worden afgeweken, dan wel dat voor het eerst op feitelijke gronden wordt aangevoerd dat deze op bepaalde gronden toepassing missen.
In HR NJ 1991, 694 m.nt.C. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de opvatting dat art. 167 lid 2 het Pro Openbaar Ministerie onder alle omstandigheden de vrijheid geeft al dan niet van vervolging af te zien, zonder daarvoor verantwoording af te leggen, in zijn algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard. Beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen - aldus de Hoge Raad - onder omstandigheden meebrengen dat het openbaar ministerie naar aanleiding van een desbetreffend verweer motiveert waarom het in een individueel geval tot vervolging overgaat, in afwijking van bij de verdachte gewekt vertrouwen dat van vervolging zou worden afgezien. Van dit laatste is naar mijn mening thans sprake, gelet op de inhoud van de oude en huidige Richtlijnen.
Mijn voormalig ambtgenoot Leijten heeft in zijn conclusie vóór genoemd arrest nog het volgende neergelegd. Indien er een algemeen vervolgingsbeleid - uitgaande van het Openbaar Ministerie - voor handen is, zal ”flagrante afwijking van dat beleid - zoals dat in de praktijk wordt toegepast - motivering behoeven en kan het ontbreken daarvan zozeer in strijd zijn met de regels van fatsoenlijke vervolging, dat zulks tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging moet leiden”. Ik sluit me hier bij aan en voeg daar nog aan toe dat ik een ondeugdelijke motivering in dit verband op één lijn wil stellen met het ontbreken van een motivering.
Ook wil ik nog wijzen op de noot onder genoemd arrest. De annotator stelt hierin onder meer dat het “voor de hand ligt” dat verzaking van de hiervoor bedoelde motiveringsplicht leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. ”Het is volkomen acceptabel dat een orgaan als het Openbaar Ministerie dat over veel macht beschikt, moet uitleggen waarom het anders handelt dan mag worden verwacht”.
15. Kortom: ’s hofs oordeel omtrent de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in zijn vervolging ten aanzien van het onder 5 en 6 aan verzoeker tenlastegelegde acht ik gelet op het namens verzoeker gevoerde verweer en de respons daarop van het openbaar ministerie toereikend gemotiveerd.
16. Het middel van de procureur-generaal faalt derhalve.
17. Voorzover namens verzoeker het middel van cassatie van de procureur-generaal is tegengesproken behoeft dit gelet op het vorenoverwogene geen bespreking meer. Ik kom dan nu ook toe aan de bespreking van de namens verzoeker ingediende cassatiemiddelen.
18. Het eerste middel heeft betrekking op de feiten 1, 3 en 4. In het middel wordt - in essentie - ten eerste betoogd dat ‘s hofs bewijsmiddelen ontoereikend zijn voor de bewezenverklaring dat verzoeker giften heeft aangenomen, ”wetende” dat die giften hem werd gedaan om hem te bewegen om in zijn bediening iets te doen. Te weten (a) het in de gelegenheid stellen om een goede naam bij (de/een ambtena(a)r(en) van) de gemeente [woonplaats] te krijgen of te houden in verband met het verstrekken van projecten, en (b) het in stand houden of verbeteren van de zakelijke relatie(s) met (de/een ambtena(a)r(en) van) de gemeente [woonplaats].
19. Het hof heeft aan zijn bewezenverklaringen de volgende nadere overweging omtrent het bewijs gewijd:
Met betrekking tot de feiten 1, 3 en 4 overweegt het hof verder dat, gelet op de volgende feiten en omstandigheden:
- de belangrijke positie die verdachte inzake ruimtelijke ordening en stadsontwikkeling in het ambtelijk apparaat van de gemeente [woonplaats] bekleedde;
- de omstandigheid dat de giften werden gedaan door de ondernemers die er, ook volgens hun eigen verklaringen, alle belang bij hadden goodwill te kweken bij het ambtelijk apparaat van de gemeente, voorzover direct of indirect belast met bouwaangelegenheden;
- de omstandigheden waaronder de giften werden gedaan (de Arubareis werd door verdachte bewust niet gemeld bij zijn chef, aan van Rijswijck en Horyon werden door verdachte ”zwarte” betalingen verricht en voor de betalingsconstructie met betrekking tot de keuken werd een valse factuur gebruikt),
het niet anders kan zijn dan dat verdachte heeft geweten dat de giften door de verschillende ondernemers aan hem werden gedaan teneinde een tegenprestatie te verkrijgen zoals deze in de bewezenverklaring is omschreven.
Ander dan door de verdediging is betoogd acht het hof deze omschrijvingen voldoende concreet.
20. Vooropgesteld ligt - anders dan de steller van het middel veronderstelt - in ‘s hofs hiervoor weergegeven overweging als zijn kennelijke oordeel besloten dat verzoeker niet alleen ”heeft geweten”, maar dus ook dat hij ”moet hebben begrepen” en ”heeft begrepen”, dat de door hem aangenomen giften aan hem werd gedaan om hem te bewegen om in zijn bediening iets te doen.
21. In het middel wordt ten tweede naar ik begrijp geklaagd over de begrijpelijkheid van het hiervoor weergegeven oordeel van het hof. In dit licht wordt erover geklaagd dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet zou blijken dat tussen verzoeker en Van der Hoeven (feit 1) als ook tussen verzoeker en Van Rijswijck (feit 3) na de bewezenverklaarde gift nog enig contact zou zijn geweest.
22. De hiervoor weergegeven klacht geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 362 Sr Pro. Dat art. 362 Sr Pro een beloning vooraf eist, en niet achteraf, zoals door de steller van het middel in dit verband wordt aangevoerd, staat hier geheel los van. Het gaat er immers gelet op de bewoordingen en bestanddelen van dat artikel om dat de ambtenaar - op het moment dat die de gift aanneemt - weet dat die gift hem is gedaan om in de toekomst iets te doen of na te laten. Zoals in de losbladige editie van het WvSr staat weergegeven, is niet noodzakelijk dat één qua tijd en plaats en verdere details nauwkeurig vaststaande handeling wordt beoogd.3 Hieruit volgt onder meer dat niet behoeft vast te staan dat het beoogde handelen of nalaten ook daadwerkelijk is gevolgd. Dit zou ook vreemd zijn. Immers, zou een ambtenaar, die vandaag een gift heeft aangenomen in de wetenschap dat zij hem wordt gedaan om in de toekomst iets te doen of na te laten, en die al na een week na de gift onvoorzien wordt ontslagen, niet vervolgd kunnen worden op grond van art. 362 Sr Pro omdat de door de gever beoogde handeling niet is gevolgd? En zou een ambtenaar evenmin kunnen worden vervolgd voor handelen in strijd met art. 362 Sr Pro omdat de beoogde handeling van de gever nog niet is gevolgd? In mijn optiek moeten deze vragen ontkennend beantwoord worden, zodat het middel op dit punt geen verdere bespreking behoeft.
23. Zuiver ten overvloede wijs ik erop dat tussen verzoeker en Van der Houven (feit 1) na de bewezenverklaarde gift nog wel degelijk contact is geweest. Dit volgt uit de verklaring van Wouters dat Van der Houven hem heeft medegedeeld dat er, na de reis naar Aruba die van der Houven onder andere verzoeker en een andere gemeenteambtenaar heeft aangeboden ”omdat ze hem in het zadel geholpen hadden” nog ”regelmatig contact” tussen Van der Houven en verzoeker is geweest. Voorts heeft Wouters verklaard: ”Van der Houven zei toen dat deze reis zeker niet onrendabel was geweest omdat hij na deze reis voor de B.V. gunstige projecten heeft kunnen realiseren” (bewijsmiddel 5).
Voor het bewijs van de B veel belangrijker -“link” tussen de gift en het daarmee beoogde doel van de gever is van belang dat Van der Houven in dit verband heeft verklaard dat hij verzoeker uit ”een commerciële reden” en ”met een zuiver commercieel doel” op de reis naar Aruba heeft gefêteerd (bewijsmiddel 6) en dat hij zulks zag ”als goodwill”(bewijsmiddel 8).
Voor de ”link” tussen de gift en het daarmee beoogde doel van de gever is - wat betreft feit 3 - van belang dat Van Rijswijck heeft verklaard dat hij de bevoordeling van verzoeker door de gift ter besparing op verzoekers keuken van f2500,- heeft gedaan met het oog op verzoekers positie bij de gemeente en uit ”goodwill”, uit een ”oogpunt van acquisitie omdat verzoeker de naam van Van Rijswijck zou kunnen laten vallen bij projectontwikkelaars, de gronduitgifte van de gemeente en door hem nader aangeduide plannen (bewijsmiddel 15).
24. Voorzover in cassatie erover wordt geklaagd dat het hof een bepaalde in een later stadium afgelegde verklaring van Van der Houven met betrekking tot de gift niet geloofwaardig heeft geacht, kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit is een feitelijk, met de selectie van de bewijsmiddelen samenhangend, oordeel dat typisch tot het terrein van de feitenrechter behoort. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad is zo’n oordeel aan de feitenrechter voorbehouden en kan daarover in cassatie niet worden geklaagd, uitzonderingen daargelaten die zich hier niet voordoen.
25. Voorzover tot slot - zonder enige nadere adstructie - erover wordt geklaagd dat met betrekking tot feit 4 uit de bewijsmiddelen niet kan worden opgemaakt dat Horyon verzoeker ”een gift of belofte zou hebben gedaan waarvan verzoeker tot cassatie wist dat zij hem werd gedaan om hem te bewegen om zonder daardoor in strijd met zijn plicht in zijn bediening iets te doen of na te laten”, acht ik de klacht te weinig specifiek om te bespreken. Overigens is deze weergave van de bewezenverklaring ook nog eens te veelomvattend.
26. Het eerste middel faalt dus.
27. Het tweede middel klaagt erover dat de door het hof gebezigde bewijsmiddelen voor feit 3 en 4 innerlijk tegenstrijdig zouden zijn omdat daaruit zou volgen dat bij verzoeker ”maar liefst 2 aanrechtbladen zijn geleverd en geplaatst” in zijn ”relatief kleine” nieuwe keuken. Ten aanzien van feit 3 zou de levering van ”een keukenblad” blijken uit de voor het bewijs gebezigde ”orderbevestiging van Van Nunen Keukens B.V.”.
28. Het middel mist feitelijke grondslag. Uit de hiervoor genoemde orderbevestiging kan niet worden opgemaakt dat ”een keukenblad” zou zijn geleverd, maar hooguit dat een ”keuken” is geleverd, alsmede kunststof plateaus voor de magnetron en twee steunen, een mengkraan, spoelbakken, verlichting en een krans- en lichtlijst.
28. Het tweede middel kan dus niet tot cassatie leiden.
29. Het derde middel berust op de stelling dat het hof een zwaardere straf heeft opgelegd dan door de procureur-generaal is gevorderd.
30. Blijkens het proces-verbaal ter zitting van het hof van 13 oktober 1998 heeft de procureur-generaal aldaar gevorderd de bewezenverklaring van de feiten 2 primair, 3 primair, 4 primair, 5 en 6 en daarvoor een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en een geldboete van f15.000,-, subsidiair 130 dagen hechtenis geëist.
31. Het hof heeft een straf opgelegd als hiervoor onder 1 is weergegeven.
32. Het middel mist feitelijke grondslag. In art. 9 Sr Pro staat de relatieve zwaarte van de te onderscheiden straffen weergegeven. De door het hof opgelegde geldboete is als gevolg hiervan reeds een lichtere straf dan de door de procureur-generaal gevorderde vrijheidsstraf. Het feit dat het hof bij zijn strafoplegging boven de eveneens gevorderde geldboete is gaan zitten, doet hieraan niet af. Evenmin doet hieraan af - zoals de steller van het middel onder aanhaling van HR NJ 1979, 275 ook zelf al veronderstelt - de omstandigheid dat het hof geen gebruik heeft gemaakt van zijn bevoegdheid ex art. 27 lid 3 Sr Pro, aangezien zulks in cassatie niet kan worden getoetst.
33. De klacht tenslotte dat het hof niet op verzoekers draagkracht zou hebben gelet deelt hetzelfde lot, gezien ‘s hofs strafmotivering en zijn opnemen van art. 24c Sr onder de aangehaalde artikelen.
34. Nu ik ambtshalve geen gronden tot cassatie heb aangetroffen, concludeer ik tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,