Uitspraak
24 maart 2000
Eerste Kamer
Nr. C96/165HR (16.347)
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr T. van den Bout,
t e g e n
[verweerder],
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
VERWEERDER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploit van 22 november 1990 onder rolnr. 90/8346 eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd [eiser] te veroordelen om aan [verweerder] te betalen een bedrag van ƒ 215.702,28, te vermeerderen met de contractuele rente van 15% vanaf 1 november 1990.
Voorts heeft [verweerder] bij exploit van 16 april 1991 onder rolnr. 91/6139 [eiser] voor dezelfde Rechtbank gedagvaard en vanwaardeverklaring gevorderd van een tot zekerheid van bovenstaande vordering gelegd conservatoir beslag.
Op verzoek van [eiser] heeft de Rechtbank bij vonnis van 12 november 1991 voeging van beide zaken bevolen.
[Eiser] heeft beide vorderingen bestreden.
De Rechtbank heeft na een tussenvonnis van 1 juli 1992 bij eindvonnis van 9 december 1992 beide vorderingen toegewezen en dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard mits tegen zekerheidstelling tot een bedrag ter grootte van het totaal van de toegewezen bedragen, vermeerderd met 10%. Voorts heeft de Rechtbank de termijn waarbinnen die zekerheid moet worden gesteld, bepaald op 8 dagen na het instellen van hoger beroep en de termijn waarbinnen die zekerheid moet worden aanvaard of geweigerd op 5 dagen na zekerheidstelling.
[Eiser] heeft tegen dit eindvonnis bij exploit van 24 december 1992 hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage en [verweerder] gedagvaard tegen de terechtzitting van het Hof van 4 maart 1993. Nadat de zaak niet bij het Hof was aangebracht door inschrijving van de zaak op de rol, heeft [eiser] op 8 juni 1993 het appelexploit nogmaals aan [verweerder] laten betekenen en hem opgeroepen te verschijnen ter zitting van het Hof van 17 juni 1993.
Bij memorie van antwoord heeft [verweerder] geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in het hoger beroep.
Bij arrest van 20 februari 1996 heeft het Hof [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerder] is verstek verleend.
[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn advocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Wesseling- van Gent strekt ertoe dat het bestreden arrest wordt vernietigd en dat de Hoge Raad zal verstaan dat het aanhangige hoger beroep met ingang van de datum van de faillietverklaring, te weten 17 februari 1993, is geschorst.
3. Beoordeling van de middelen
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) [Eiser] is veroordeeld tot betaling van een geldsom aan [verweerder] bij vonnis van de Rechtbank van 9 december 1992.
(ii) [Eiser] heeft bij appeldagvaarding van 24 december 1992 hoger beroep tegen dit vonnis ingesteld en [verweerder] gedagvaard om te verschijnen ter zitting van het Hof van 4 maart 1993.
(iii) De zaak is niet bij het Hof aangebracht door in-schrijving op de rol van 4 maart 1993.
(iv) Bij vonnis van 17 februari 1993 is [eiser] in staat van faillissement verklaard. Dit vonnis is op 15 april 1993 in hoger beroep bekrachtigd.
(v) Vervolgens heeft [eiser] bij exploit van 8 juni 1993 de appeldagvaarding van 24 december 1992 nogmaals aan [verweerder] laten betekenen, hem gedagvaard om op 17 juni 1993 voor het Hof te verschijnen en gevorderd dat het Hof uit-spraak zal doen op het appel.
(vi) Ter verklaring van de in (iii) en (v) vermelde feiten heeft [eiser] in het exploit van 8 juni 1993 ge-steld dat omtrent het uitbrengen van dit herstelexploit overleg moest worden gepleegd tussen de rechter-commissaris en de curator over de vraag of aan de curator toestemming zou worden verleend de procedure over te nemen, welke toestemming niet is verleend, waarna de curator aan hem, [eiser], toestemming heeft verleend de procedure buiten het faillissement voort te zetten.
(vii)[Verweerder] heeft in de memorie van antwoord aangevoerd dat [eiser] het verzuim om de zaak tijdig op de rol te doen inschrijven niet met bekwame spoed heeft hersteld, maar eerst op 8 juni 1993 een herstelexploit heeft uitge-bracht, zodat hij in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk is.
3.2 Het Hof heeft vastgesteld dat het tweede exploit meer dan dertien weken na de in het appelexploit aangezegde rechtsdag is uitgebracht. Het heeft het desbetreffende betoog van [eiser] onvoldoende geacht om dit late uitbren-gen te rechtvaar-digen en [eiser] niet-ontvankelijk ver-klaard in het hoger beroep.
3.3 Middel I betoogt dat het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de invloed van de faillietverklaring van [eiser] op de onderhavige appelprocedure, daar het Hof de appelprocedure betreffende een rechtsvordering die voldoening van een verbintenis uit de boedel ten doel heeft, uit hoofde van het herstelexploit van 8 juni 1993 op de rolzitting van 17 juni 1993 op grond van art. 29 F. ambtshalve had moeten schorsen, hetgeen het ten onrechte niet heeft gedaan.
Middel II betoogt dat [eiser] in het herstelexploit voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij dit exploit met bekwame spoed heeft doen uitbrengen.
3.4 Art. 29 F. bepaalt dat, voorzover tijdens de fail-lietverklaring aanhangige rechtsvorderingen voldoening ener verbintenis uit de boedel ten doel hebben, het geding na de faillietverklaring wordt geschorst.
De vordering van [verweerder] tot betaling van een geldsom heeft ten doel de voldoening van een verbintenis uit de failliete boedel van [eiser].
Indien in enig wetsartikel zonder nadere omschrij-ving sprake is van het aanhangig zijn van een zaak, moet naar aard en strekking van het voorschrift worden beoor-deeld of in de zin van dat artikel het geding reeds als aanhangig geldt door het uitbrengen der dagvaarding dan wel daarvoor bovendien nodig is inschrijving ter rolle van het gerecht waarvoor gedagvaard is (HR 13 juni 1947, NJ 1947, 385).
Uit aard en strekking van art. 29 moet Pro worden afge-leid dat schorsing van een geding als gevolg van de fail-lietverklaring op de voet van deze bepaling slechts plaats-vindt indien het geding bij de rechter is aanhangig gemaakt door inschrijving ter rolle van het gerecht waar-voor is gedagvaard. Indien de failliet-verkla-ring wordt uitgesproken nadat het geding aldus bij de rechter is aangebracht, is het geding geschorst op het tijdstip van de faillietverkla-ring. Wordt echter de fail-lietverklaring uitgesproken na de dagvaarding, maar voordat de zaak ter rolle is ingeschre-ven, dan vindt schorsing eerst plaats zodra de zaak na tijdige inschrijving op de rol voor de eerste maal ter zitting van het gerecht heeft gediend.
Zou in laatstgenoemd geval de schorsing ingaan op het tijdstip van de faillietverklaring, dan zou de zaak niet bij de rechter kunnen worden aangebracht met het gevolg dat de dagvaarding na de verschijndag zou zijn uitgewerkt. Indien het, zoals in het onderhavige geval, zou gaan om een dagvaarding in hoger beroep, dan zou het in eerste aanleg gewezen vonnis na het verstrijken van de appeltermijn in kracht van gewijsde gaan met de daaraan verbonden nadelige gevolgen voor de faillie-te boedel en voor de gefailleerde. Daarom verdient de in de vorige alinea gegeven uitleg van art. 29 de Pro voorkeur.
3.5 Hieruit volgt dat het Hof schorsing van de appelpro-cedure slechts had kunnen vaststellen in een tijdig en regelmatig bij het Hof aangebracht geding in hoger beroep. Daarvan was echter geen sprake. [Eiser] heeft verzuimd het geding tijdig voor de zitting van 4 maart 1993 bij het Hof aan te bren-gen door inschrij-ving van de zaak op de rol. Het verzuim van inschrijving had kunnen worden hersteld door binnen veer-tien dagen na 4 maart 1993 een herstelex-ploit met oproeping tegen een nieuwe rechtsdag te doen uitbren-gen. Nu [eiser] ook dit heeft nagelaten en meer dan der-tien weken na 4 maart 1993 een exploit met nadere oproe-ping heeft doen uit-bren-gen, heeft het Hof terecht geoor-deeld dat het verzuim van in-schrij-ving daar-door niet meer kon worden her-steld en [eiser] terecht niet- ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
De middelen falen derhalve.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil.
Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Heemskerk, Herrmann, Fleers en Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 24 maart 2000.