Uitspraak
Nr. 37.147
2 mei 2003
whk
gewezen op het beroep in cassatie van de fiscale eenheid X B.V. c.s. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 13 april 2001, nr. 99/30088, betreffende na te melden naheffingsaanslag in de omzetbelasting.
1. Naheffingsaanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 1993 tot en met 31 december 1997 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 301.089, welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft het beroep ongegrond verklaard.
De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
De Advocaat-Generaal L.F. van Kalmthout heeft op 5 november 2002 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
3.1.1. Onderdeel van belanghebbende is D B.V., die in 1992 in het kader van privatisering de wasserijactiviteiten van ziekenhuis F heeft overgenomen. De overname van de arbeidsovereenkomsten zou bij D B.V. voorzienbaar tot hogere personeelskosten leiden dan gebruikelijk in de wasserijbranche. De Inspecteur heeft daarom op verzoek van D B.V. en ziekenhuis F en gelet op de omstandigheden van het geval een "begunstigende regeling" getroffen overeenkomstig een voorstel neergelegd in een brief van de adviseur van belanghebbende van 30 december 1991, welke inhoudt dat gedurende zeven jaar door D B.V. een bedrag van ƒ 10.000 per week buiten de heffing van de BTW mag worden gelaten "met betrekking tot de verrekening van de boven-wasserij CAO loonkosten component", mits dit bedrag separaat op de factuur aan ziekenhuis F wordt vermeld.
Toen bleek dat ziekenhuis F door D B.V. in rekening gebrachte bedragen op een andere wijze financierde dan aan de Inspecteur was meegedeeld, heeft (de fiscale adviseur van) D B.V. zich in een schrijven van 3 februari 1993 opnieuw tot de Inspecteur gewend. Daarbij werd gewezen op de afspraak "dat gedurende zeven jaar na aanvang van de wasserijactiviteiten wekelijks een bedrag van maximaal ƒ 10.000,- buiten de heffing van omzetbelasting zou blijven, indien dit bedrag separaat op de nota aan ziekenhuis F zou worden vermeld" en verzocht "nogmaals uw goedkeuring te verlenen aan het wekelijks buiten de heffing van BTW mogen laten van ƒ 10.000,-". Een kopie van laatstvermeld schrijven is door de Inspecteur voor akkoord getekend en geretourneerd.
In een brief van 25 september 1992 van ziekenhuis F, waarin de afspraken tussen ziekenhuis F en D B.V. zijn vastgelegd, wordt vermeld:
"7. D B.V. declareert gedurende 7 jaar geen BTW over te berekenen wasprijzen tot een maximum van f.10.000,-- per week."
3.1.2. Vanaf het begin bleken de boven de CAO-lonen uitgaande personeelskosten lager te liggen dan ƒ 10.000 per week. D B.V. bracht de werkelijke meerkosten separaat aan ziekenhuis F in rekening zonder omzetbelasting. Eens per half jaar berekende D B.V. het niet benutte bedrag tot ƒ 10.000 per week en crediteerde ziekenhuis F voor een bedrag ter grootte van de daarover berekende omzetbelasting. Dit bedrag werd in mindering gebracht op de in de aangifte opgenomen verschuldigde omzetbelasting.
3.1.3. In 1995 is door de belastingdienst bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld, onder meer met betrekking tot de op aangifte voldane bedragen aan omzetbelasting over de periode 1990 tot en met 1993. De hiervóór in 3.1.2 vermelde crediteringen zijn daarbij door de controlerend ambtenaar opgemerkt. Op vragen hierover van die ambtenaar heeft belanghebbende gewezen op de met de Inspecteur gemaakte afspraak. De ambtenaar heeft daarop geen verdere actie ondernomen.
3.1.4. Bij een boekenonderzoek bij ziekenhuis F in 1998 kwamen de crediteringen opnieuw aan de orde. De Inspecteur heeft zich naar aanleiding daarvan op het standpunt gesteld dat de crediteringen niet in overeenstemming waren met de met hem gemaakte afspraken zoals vervat in de brieven van 30 december 1991 en 3 februari 1993 en heeft de gecrediteerde bedragen bij de onderwerpelijke naheffingsaanslag nageheven.
3.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de door de Inspecteur getroffen regeling zo moet worden uitgelegd dat deze slechts voorziet in het buiten de heffing van omzetbelasting laten van de wekelijks door D B.V. aan ziekenhuis F in rekening gebrachte extra loonkosten en niet van andere bestanddelen van de aan ziekenhuis F in rekening gebrachte vergoeding. Voorts heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende zich hiervan bewust moet zijn geweest.
3.2.2. Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat door de omstandigheid dat bij het in 1995 ingestelde boekenonderzoek de controlerend ambtenaar zich heeft laten leiden door de mededeling dat de crediteringen zijn gedaan als gevolg van een afspraak met de Inspecteur, waarna hij geen nader onderzoek naar de crediteringen heeft ingesteld, noch aan de Inspecteur vragen heeft gesteld omtrent de inhoud van de afspraak, bij belanghebbende geen in rechte te beschermen vertrouwen kan zijn gewekt, nu belanghebbende zich bewust behoorde te zijn geweest van de van de afspraak afwijkende gang van zaken.
3.3.1. Tegen dit laatste oordeel richt zich het middel met het betoog dat door de controle in 1995 bij belanghebbende het in rechte te beschermen vertrouwen is gewekt dat haar handelwijze juist was en dat de omstandigheden die het Hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, te weten dat de controlerend ambtenaar destijds geen nader onderzoek heeft gedaan naar de inhoud van de afspraak met de Inspecteur noch nadere informatie ter inspectie heeft ingewonnen, dat oordeel niet kunnen dragen.
3.3.2. Voor een aan een boekenonderzoek te ontlenen in rechte te beschermen vertrouwen dat de wijze waarop de belastingplichtige een bepaalde aangelegenheid in fiscaal opzicht heeft behandeld de goedkeuring van de belastingadministratie kan wegdragen, is niet vereist dat over de desbetreffende aangelegenheid bij dat boekenonderzoek door de belastingadministratie uitlatingen zijn gedaan, doch is voldoende dat de belastingplichtige in de gegeven omstandigheden mocht aannemen dat die aangelegenheid bij dat boekenonderzoek op haar fiscale merites is beoordeeld (HR 18 december 1991, nr. 27127, BNB 1992/182). Dit geldt temeer in een geval als het onderhavige, waarin de controlerend ambtenaar de aangelegenheid onder ogen heeft gezien en met de belastingplichtige heeft besproken. Alsdan zal de inspecteur, door verder generlei opmerkingen te maken en naheffing achterwege te laten, in het algemeen bij de belastingplichtige het gerechtvaardigde vertrouwen wekken dat de wijze waarop deze de betrokken aangelegenheid in fiscaal opzicht heeft behandeld, zijn goedkeuring kan wegdragen.
In de onderhavige zaak echter moet belanghebbende- naar in 's Hofs hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordelen ligt besloten - zich ervan bewust zijn geweest dat zij de door de Inspecteur getroffen regeling niet juist uitlegde en toepaste. Onder deze omstandigheden kan door belanghebbende aan de wijze waarop het boekenonderzoek is afgehandeld - dat wil zeggen zonder de uitdrukkelijke goedkeuring van haar handelwijze - niet het in rechte te beschermen vertrouwen zijn ontleend dat die handelwijze de goedkeuring van de Inspecteur kon wegdragen. Het middel faalt derhalve.
4. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
5. Beslissing
De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond.
Dit arrest is gewezen door de vice-president G.J. Zuurmond als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, P. Lourens, C.B. Bavinck en J.W. van den Berge, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2003.