Uitspraak
5 juli 2011
Strafkamer
nr. 07/11296
Hoge Raad der Nederrlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 1 maart 2007, nummer 23/005631-04, in de strafzaak tegen:
[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder subsidiair tenlastegelegde en de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
1.2. De raadsman heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2. Bewezenverklaring
Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:
"[A] N.V. en CV. [B] in de periode 19 juli 2001 tot en met 20 juli 2001 te Amsterdam meermalen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, in Nederland transacties hebben bewerkstelligd in effecten, te weten telkens aandelen [C] N.V., zijnde aandelen die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers hebben [A] N.V. en CV. [B] op 19 juli 2001 220.987 aandelen [C] N.V., bestaande uit 57.262 aandelen voor rekening en op naam van [A] N.V. en 163.725 aandelen voor rekening en op naam van CV. [B], gekocht en op 20 juli 2001 8.400 aandelen [C] N.V. voor rekening en op naam van [A] N.V. gekocht, terwijl [A] N.V. en [B] telkens bekend waren met een of meer bijzonderheden omtrent [C] N.V. en/of handel in voornoemde effecten, te weten dat [C] N.V. tot overeenstemming is gekomen met een aantal binnenlandse institutionele beleggers tot het onderhands plaatsen van 4 miljoen aandelen en dat voornoemde onderhandse plaatsing zal plaatsvinden tegen een koers van 6 euro per aandeel, terwijl die bijzonderheden telkens nog niet openbaar waren en openbaarmaking van die bijzonderheden, tezamen en in samenhang gezien, telkens naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zouden kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds [C] N.V., ongeacht de richting van die koers, welke feiten hij, verdachte, op 19 juli 2001 in Nederland opzettelijk heeft uitgelokt door het verschaffen van inlichtingen, door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te informeren omtrent de doorgang van de onderhandse plaatsing van aandelen [C] N.V. en dat een prijs van 6 euro per aandeel een "geslaagde emissie" zou betekenen en die [betrokkene 1 en 2] te verzoeken transacties in voornoemde effecten uit te voeren om aldus de koers van het aandeel [C] rond de 6 euro te krijgen en om de koers wat meer stevigheid te kunnen geven en door te melden dat met andere beleggers ([D] en [E]) is afgesproken dat deze beleggers de koers richting zes euro zullen brengen."
3. Beoordeling van het eerste middel
3.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte opzet heeft gehad op de aanwezigheid van voorwetenschap bij de uitgelokte partijen, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
3.2. De tenlastelegging is toegesneden op art. 46, tweede lid (oud), Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Daarom moet de in de bewezenverklaarde tenlastelegging voorkomende uitdrukking "voorwetenschap" geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in dat artikel.
3.3. Art. 46, tweede lid, Wte 1995 luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:
"2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. die niet openbaar is gemaakt; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers."
3.4. Het middel berust blijkens de toelichting op de opvatting dat voor een bewezenverklaring van het uitlokken van het met voorwetenschap bewerkstelligen van transacties uit de gebezigde bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid dat het opzet van de uitlokker er ook op was gericht dat de bijzonderheden waaruit die voorwetenschap bestond - kort gezegd - nog niet voldoende openbaar en nog wel voldoende koersgevoelig waren. Die opvatting is echter onjuist aangezien voor beide bestanddelen geldt dat zij zijn geobjectiveerd. Voor een bewezenverklaring van handelen met voorwetenschap is niet vereist dat komt vast te staan dat de pleger weet (of redelijkerwijs moet vermoeden) dat de bijzonderheid niet openbaar is gemaakt (vgl. HR 6 oktober 2009, LJN BJ3301), terwijl hetzelfde geldt ten aanzien van het delictsbestanddeel dat de openbaarmaking van de bijzonderheid invloed zou kunnen hebben op de koers (ongeacht de richting van die koers). Dat laatste was reeds het geval onder vigeur van het vóór de inwerkingtreding van art. 46 Wte Pro 1995 geldende art. 336a (oud) Sr en art. 31a (oud) Wte (vgl. HR 27 juni 1995, NJ 1995/662). Daarin is met de invoering van art. 46 Wte Pro 1995 geen verandering gebracht (Kamerstukken II 1986/87, 19 935, nr. 3, blz. 11). Een en ander betekent dat het opzet van een uitlokker niet op deze bestanddelen gericht behoeft te zijn.
3.5. Het middel faalt dan ook.
4. Beoordeling van het tweede middel
4.1. Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van een verweer dat strekte tot vrijspraak op de grond dat de desbetreffende transacties verliesgevend waren.
4.2. Hetgeen het Hof omtrent dat verweer heeft overwogen en beslist is weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 11.
4.3. Het middel, dat niet klaagt over het oordeel van het Hof "dat voor de strafbaarheid van een feit als het onderhavige (...) sprake moet zijn van een causaal verband tussen de aanwezige voorkennis en de gewraakte handel", berust op de kennelijke opvatting dat voor een veroordeling ter zake van art. 46, tweede lid (oud), Wte 1995 is vereist dat komt vast te staan dat "uit de transacties zelf" (geldelijk) voordeel "wordt of kan worden gehaald".
4.4. De aan het middel ten grondslag liggende opvatting is onjuist. In de eerste plaats biedt art. 46 (oud) Wte 1995 voor die opvatting geen steun. Daarin is geen voordeelsvereiste opgenomen. Anders dan het middel betoogt, kan voor die opvatting ook geen steun worden gevonden in het arrest HvJEG 10 mei 2007 (Georgakis), zaak C-391/04, LJN BA7304, NJ 2007/418. Naar buiten redelijke twijfel is, moet uit dat arrest in dit opzicht het volgende worden afgeleid. De reikwijdte van het verbod van gebruik van voorwetenschap wordt bepaald door het daarmee beoogde doel, namelijk het waarborgen van gelijkheid van partijen bij een beurstransactie. Het benutten van voorwetenschap impliceert een voordeel, hierin bestaande dat degene die over voorwetenschap beschikt in een gunstiger positie verkeert dan degenen die niet over die voorwetenschap beschikken. Bij een transactie tussen ingewijden - dus personen die over dezelfde wetenschap beschikken - is van voorwetenschap en het zo-even genoemde, daaraan inherente voordeel geen sprake. Voor de strafbaarheid van het gebruik van voorwetenschap is niet vereist dat enig ander voordeel - direct of indirect - door de met voorwetenschap verrichte transactie kan worden of is verkregen.
4.5. Het middel faalt.
5. Beoordeling van het derde middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op een gevoerd verweer.
5.2. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 15 februari 2007 gehechte pleitnotities heeft de raadsman van de verdachte aldaar het volgende aangevoerd:
"28. Wat betreft het -rechtens toegestane verzoek van [verdachte] om stevigheid van de koers- wil ik uw hof nog eens opnieuw verwijzen naar de Nota van Toelichting op het conceptbesluit Marktmisbruik, waarin een toelichting wordt gegeven op art. 2 onder Pro g van het Besluit Marktmisbruik (waarbij overigens wordt aangegeven dat het hier gaat om een voortzetting van de uitzondering die in februari 2001 nog was geformuleerd onder art. 46 (3) a Wte). In de toelichting wordt de animateur een 'liquidity provider' genoemd:
"Onderdeel g bevat een uitzondering ten behoeve van tussenpersonen in het kader van de beroepsmatige handel. Hieronder vallen liquidity providers (de persoon die op basis van een contract met de desbetreffende beurs, de verplichting heeft om doorlopend een tweezijdige, uit bied- en laatprijzen bestaande, markt te stellen, een minimale omzet te garanderen (uitgedrukt in een bepaald aantal aandelen of contanten) en bovendien de markt te stellen binnen een maximale bandbreedte of 'spread' (gewoonlijk uitgedrukt in een percentage)) en marketmakers van wie verwacht wordt dat zij orders van opdrachtgevers (beurs of uitgevende instelling) tegen de beste voorwaarden uitvoeren. Dit brengt mee dat zij bij hun taakuitoefening ter bevordering van de liquiditeit van de markt posities voor eigen rekening innemen, anders gezegd dat zij zelf een tijdelijk teveel aan aanbod afnemen of aan een tijdelijk gestegen vraag mede uit eigen voorraad voldoen. Hiervoor is nodig dat zij op andere tijdstippen, waarop dat de markt niet verstoort, de opgekochte effecten weer van de hand kunnen doen of hun voorraad weer kunnen aanvullen met het oog op een volgende verandering in de vraag. Vaak gebeurt dat al op dezelfde dag. Deze wijze van taakuitoefening, die gericht is op het vlottend houden van de handel en daardoor op het dempen van koersschommelingen, is een uitvloeisel van de rol die de tussenpersonen is toebedeeld om opdrachtgevers naar behoren te bedienen. Voor zover transacties binnen dit raam vallen, behoren zij niet strafbaar te zijn. De uitzondering ziet ook op tussenpersonen die effecten verhandelen die niet ter beurze zijn genoteerd. Al deze tussenpersonen zijn ook niet strafbaar wanneer zij in het kader van hun beroepsmatige handel slechts orders uitvoeren ten behoeve van opdrachtgevers."
29. Het verzoek van [verdachte] om 'stevigheid' van de koers was en is een rechtens toegestaan verzoek van een beursgenoteerde onderneming en allesbehalve een strafbaar uitlokkingsmiddel. Dat de deskundige Vastenhouw ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat 'het in zijn algemeenheid niet correct is als er tijdens de onderhandelingen in de aanloop naar een emissie wordt gevraagd om de koers naar een bepaald niveau te brengen' maakt een dergelijk verzoek natuurlijk niet onderdeel van een strafbaar uitlokkingsmiddel."
5.3. Artikel 46, eerste lid onder a en b en derde lid onder a, Wte 1995, luidde ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging:
"1. Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in:
a. effecten die zijn genoteerd aan een op grond van artikel 22 erkende Pro effectenbeurs dan wel aan een buiten Nederland gevestigde en van overheidswege toegelaten effectenbeurs of effecten waarvan aannemelijk is dat deze spoedig aan een zodanige beurs zullen worden genoteerd; of
b. effecten waarvan de waarde mede wordt bepaald door de waarde van onder a bedoelde effecten.
3. Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing:
a. op de tussenpersoon die, slechts beschikkend over voorwetenschap met betrekking tot de handel, volgens de regels van de goede trouw handelt ter bediening van opdrachtgevers."
5.4. Artikel 2 aanhef Pro en onder g van het Besluit Marktmisbruik luidt:
"De verboden, bedoeld in art. artikel 46, eerste en derde lid, van de wet, zijn niet van toepassing op de volgende categorieën transacties:
(...)
g. het, slechts beschikkend over voorwetenschap met betrekking tot de handel, volgens de regels van de goede trouw handelen ter bediening van opdrachtgevers door een tussenpersoon."
5.5. Het Hof heeft hetgeen door de raadsman is aangevoerd kennelijk niet opgevat als een verweer waarop het op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing diende te geven. Dat is niet onbegrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat door de raadsman enkel is verwezen naar de wetsgeschiedenis en niet is uiteengezet waarom de verdachte als tussenpersoon in de zin van art. 46, derde lid onder a (oud), dient te worden aangemerkt, op wie het verbod van art. 46, eerste lid (oud), Wte 1995 niet van toepassing is.
5.6. Het middel faalt.
6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde geldboete van € 14.000,-, subsidiair 100 dagen hechtenis.
7. Slotsom
Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 6 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
8. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde geldboete en de duur van de vervangende hechtenis;
vermindert de geldboete in die zin dat deze € 11.500,- bedraagt;
vermindert de duur van de vervangende hechtenis in die zin dat deze 90 dagen beloopt;
verwerpt het beroep voor het overige.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren W.A.M. van Schendel, W.M.E. Thomassen, M.A. Loth en M.A. Fierstra in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 5 juli 2011.