Conclusie
Nr. 07/11296
Mr. Hofstee
Zitting: 23 maart 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam vrijgesproken van het onder primair tenlastegelegde en is wegens subsidiair "opzettelijk uitlokken van overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 5:56 van Pro de Wet op het financieel toezicht, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een geldboete van € 14.000,-, subsidiair 100 dagen hechtenis.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 07/11294, 07/11296, 07/11444, 07/12419, 07/12855, 08/01051 en 09/01371. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verzoeker heeft mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat
"[A] N.V. en CV. [B] in de periode 19 juli 2001 tot en met 20 juli 2001 te Amsterdam meermalen, beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, in Nederland transacties hebben bewerkstelligd in effecten, te weten telkens aandelen [C] N.V., zijnde aandelen die waren genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten Euronext Amsterdam N.V., immers hebben [A] N.V. en CV. [B] op 19 juli 2001 220.987 aandelen [C] N.V., bestaande uit 57.626 aandelen voor rekening en op naam van [A] N.V. en 163.725 aandelen voor rekening en op naam van CV. [B], gekocht en op 20 juli 2001 8.400 aandelen [C] N.V. voor rekening en op naam van [A] N.V. gekocht, terwijl [A] N.V. en [B] telkens bekend waren met een of meer bijzonderheden omtrent [C] N.V. en/of handel in voornoemde effecten, te weten dat [C] N.V. tot overeenstemming is gekomen met een aantal binnenlandse institutionele beleggers tot het onderhands plaatsen van 4 miljoen aandelen en dat voornoemde onderhandse plaatsing zal plaatsvinden tegen een koers van 6 euro per aandeel, terwijl die bijzonderheden telkens nog niet openbaar waren en openbaarmaking van die bijzonderheden, tezamen en in samenhang gezien, telkens naar redelijkerwijs te verwachten viel invloed zouden kunnen hebben op de koers van de effecten in het fonds [C] N.V., ongeacht de richting van die koers, welke feiten hij, verdachte, op 19 juli 2001 in Nederland opzettelijk heeft uitgelokt door het verschaffen van inlichtingen, door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] te informeren omtrent de doorgang van de onderhandse plaatsing van aandelen [C] N.V. en dat een prijs van 6 euro per aandeel een "geslaagde emissie" zou betekenen en [betrokkene 1 en 2] te verzoeken transacties in voornoemde effecten uit te voeren om aldus de koers van het aandeel [C] rond de 6 euro te krijgen en om de koers wat meer stevigheid te kunnen geven en door te melden dat met andere beleggers ([D] en [E]) is afgesproken dat deze beleggers de koers richting zes euro zullen brengen."
5. Het eerste middel klaagt dat de bewezenverklaring voor zover inhoudend dat verzoeker opzet heeft gehad op de aanwezigheid van voorwetenschap bij de uitgelokte partijen, niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.
6. Art. 46, tweede lid, (oud) Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995) luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit:
"2. Voorwetenschap is bekendheid met een bijzonderheid omtrent de rechtspersoon, vennootschap of instelling, waarop de effecten betrekking hebben of omtrent de handel in de effecten:
a. die niet openbaar is gemaakt; en
b. waarvan openbaarmaking, naar redelijkerwijs is te verwachten, invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten, ongeacht de richting van die koers."
In de overwegingen van het hof ten aanzien van de gevoerde verweren en in de bewoordingen van de bewezenverklaring ligt besloten dat het begrip voorwetenschap in de tenlastelegging (en in de bewezenverklaring) aldaar is gebezigd in die betekenis.(1)
7. Voor de deelnemingsvorm uitlokking geldt dat de uitlokker zowel opzet dient te hebben op het specifieke strafbare feit als opzet op de uitlokkingshandeling.(2) Het middel klaagt er, blijkens de toelichting, over dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid dat verzoeker het opzet heeft gehad op het specifieke strafbare feit voor zover het gaat om het gebruik van voorwetenschap. Daaruit kan, aldus de toelichting op het middel, immers niet volgen dat verzoeker zich ervan bewust was dat de in de bewezenverklaring bedoelde bijzonderheden nog niet voldoende openbaar en nog wel voldoende koersgevoelig waren. Aldus berust het middel op de opvatting dat voor een bewezenverklaring van (het uitlokken van) het met voorwetenschap bewerkstelligen van transacties, uit de gebezigde bewijsmiddelen moet blijken dat de betrokkene zich ervan bewust was dat de bijzonderheden waaruit die voorwetenschap bestond, nog niet voldoende openbaar en nog wel voldoende koersgevoelig waren. Die opvatting is onjuist. De Hoge Raad heeft in zijn, na de toezending van de schriftuur, verschenen arrest van 6 oktober 2009, LJN BJ3301, rov. 4.4., onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis overwogen dat voor de strafbaarheid van handel met voorwetenschap in de zin van de Wte 1995 niet langer is vereist dat de betrokkene weet (of redelijkerwijs moet vermoeden) dat de bijzonderheid waarmee hij handelde niet openbaar is.
8. Het middel faalt.
9. Het tweede middel is gericht tegen 's hofs oordeel dat verzoeker heeft uitgelokt tot "gebruik van voorwetenschap" in de zin van art. 5:56 Wft Pro en in het bijzonder tegen het oordeel dat sprake is geweest van causaliteit tussen de voorwetenschap en de gewraakte transacties.
10. Het eerste lid van art. 5:56 Wft Pro luidt, voor zover hier van belang(3):
"1. Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie personen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:"
11. Het bestreden arrest houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"Gevoerde verweren
De raadsman van de verdachte heeft - kort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
(...)
III.
De verdachte moet worden vrijgesproken van het hem primair en subsidiair tenlastegelegde, omdat bij gebreke van causaal verband tussen de voorwetenschap en de effectentransacties geen sprake is van 'gebruik' van voorwetenschap in de zin van het inmiddels in werking getreden artikel 5:56 van Pro de Wet op het financieel toezicht, welke bepaling - gelet op artikel 1 lid 2 van Pro het Wetboek van Strafrecht - in dit geval van toepassing is, nu deze bepaling (wegens het vervangen van de zinsnede 'beschikkende over voorwetenschap' door 'gebruik van voorwetenschap') ten opzichte van het ten tijde van het tenlastegelegde geldende artikel 46 lid 1 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995 blijk geeft van gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafbaarheid van het tenlastegelegde en voor de verdachte gunstiger is.
Het hof overweegt naar aanleiding van deze verweren het volgende.
Ad III.
Artikel 46, eerste lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (verder: Wte 1995) luidde - voor zover hier van belang - ten tijde van het onder 1 tenlastegelegde als volgt:
Het is een ieder verboden om, beschikkende over voorwetenschap, in of vanuit Nederland een transactie te verrichten ofte bewerkstelligen in:
a. effecten (...); of
b. effecten (...).
Artikel 2 lid 1 van Pro Richtlijn 89/592/EEG bepaalde destijds - voor zover hier van belang - het volgende:
Elke Lid-Staat verbiedt personen die (...) over voorwetenschap beschikken, voor eigen rekening of voor rekening van derden, rechtstreeks of middellijk, effecten van de emittent of van de emittenten op wie deze voorwetenschap betrekking heeft, te verwerven of te vervreemden met gebruikmaking, welbewust, van deze voorwetenschap.
Blijkens de Memorie van Toelichting (uit 1991) bij het wetsvoorstel ter implementatie van deze richtlijn (Kamerstuk 22 340, nr. 3) moest de toenmalige Nederlandse wetgeving op dit gebied in het algemeen als strenger worden aangemerkt dan de richtlijn. Op twee onderdelen, die in dit verband buiten beschouwing kunnen blijven, is de wettelijke regeling niettemin aangepast. Voor zover hier van belang was het bovengenoemde verbod van artikel 46, eerste lid, Wte 1995 (zij het onder de noemer van een ander wetsartikel) ook toen reeds van kracht.
Inmiddels is op 28 januari 2003 Richtlijn 2003/6/EG (Richtlijn marktmisbruik) tot stand gekomen, waarmee volledige harmonisatie van de onderhavige materie wordt beoogd. De implementatie hiervan kreeg gestalte in de Wet marktmisbruik (Stb. 2005, 346), die - voor zover hier van belang - onder meer een wijziging van artikel 46 Wte Pro 1995 behelsde. Met ingang van 1 januari 2007 is de Wte 1995 vervallen en is het in artikel 46 neergelegde Pro verbod, behoudens enkele wijzigingen die hier niet relevant zijn, ongewijzigd opgenomen in artikel 5:56 van Pro de Wet op het financieel toezicht (verder: Wft). Het eerste lid van deze bepaling luidt - voor zover hier van belang - als volgt:
Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie personen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten ofte bewerkstelligen:
a. in of vanuit Nederland (...) in financiële instrumenten (...).
Gezien het oogmerk van volledige harmonisatie dat ten grondslag ligt aan de richtlijn die mede door middel van artikel 5:56 Wft Pro in Nederland is geïmplementeerd, wordt de uitleg die aan dit wetsartikel moet worden gegeven bepaald door de inhoud van de richtlijn, waarvan immers op geen enkele wijze mag worden afgeweken. Het hof kan zich in dit verband vinden in de analyse die door mr. Wortel, advocaat-generaal bij de Hoge Raad, is neergelegd in zijn conclusie vóór het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2005 (LJN: AR8021; NJ 2005, 458), in het bijzonder de nummers 112 tot en met 124. Gelet op deze analyse is het hof van oordeel dat er geen aanwijzingen zijn dat ten aanzien van het verbod van handel met voorwetenschap onder de vigeur van Richtlijn 89/592/EEG een minder verstrekkende betekenis aan het causaliteitsbegrip moest worden gehecht dan onder die van Richtlijn 2003/6/EG.
Op grond van artikel 46 lid 1 Wte Pro 1995 (oud) was het verrichten of bewerkstelligen van een transactie in beginsel echter ook zonder enig causaal verband met de geconstateerde voorwetenschap verboden; de enkele omstandigheid dat iemand handelde op het moment dat hij over voorwetenschap beschikte was voor de strafbaarheid voldoende, tenzij één van de uitzonderingen van de leden 3 of 4 zich voordeed. Richtlijnconforme interpretatie bracht tussen 12 oktober 2004 (de dag waarop Richtlijn 2003/6/EG geïmplementeerd had behoren te zijn) en de inwerkingtreding van de Wet marktmisbruik (waarbij onder andere artikel 46 Wte Pro 1995 werd aangepast) mee dat aan het oude artikel 46 lid 1 Wte Pro 1995 in die periode een toepassing moest worden gegeven die overeenstemde met hetgeen in Richtlijn 2003/6/EG is neergelegd. Het eerdergenoemde arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2005 biedt hier een voorbeeld van.
Inmiddels is Richtlijn 2003/6/EG - aanvankelijk door middel van de Wet marktmisbruik en sedert 1 januari 2007 in de Wet op het financieel toezicht - in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Ook voor de uitleg van deze wetgeving is de Richtlijn derhalve bepalend. Zoals uit de eerdergenoemde analyse van Wortel blijkt, stelt het in artikel 2 van Pro Richtlijn 2003/6/EG neergelegde verbod van handel met voorwetenschap (evenals het verbod van artikel 2 van Pro de thans ingetrokken Richtlijn 89/592/EEG), anders dan het oude artikel 46 lid 1 Wte Pro 1995 (zoals dit luidde ten tijde van het tenlastegelegde), wél als eis voor de strafbaarheid dat sprake moet zijn van een causaal verband tussen de aanwezige voorkennis en de gewraakte handel. Met de raadsman is het hof dan ook van oordeel dat het op artikel 2 van Pro Richtlijn 2003/6/EG gestoelde artikel 5:56 Wft Pro blijk geeft van een gewijzigd inzicht van de wetgever in de strafbaarheid van de gewraakte gedragingen en dat toepassing van het huidige artikel 5:56 Wft Pro voor de verdachte gunstiger is dan toepassing van artikel 46 Wte Pro 1995 (oud), zoals dit luidde ten tijde van het tenlastegelegde.
In het licht van de totstandkoming van de wetgeving ter implementatie van Richtlijn 2003/6/EG is het hof van oordeel dat bij de toepassing van artikel 5:56 Wft Pro moet worden uitgegaan van het met artikel 2, eerste lid, van Richtlijn 2003/6/EG verenigbare bewijsvermoeden dat sprake is van causaliteit wanneer een verdachte over voorwetenschap beschikte toen hij de transactie verrichtte of bewerkstelligde. Een verdachte kan dit vermoeden ontzenuwen, bijvoorbeeld door aannemelijk te maken dat hij op grond van zijn voorwetenschap redelijkerwijs niet tot de transactie kan zijn bewogen. In het onderhavige geval is in dit verband door en namens de verdachte aangevoerd dat de gewraakte transacties verliesgevend waren en dat is aangekocht boven het destijds vigerende koersniveau. Het hof is van oordeel dat deze omstandigheid in dit geval onvoldoende moet worden geacht ter weerlegging van het hiervoor bedoelde vermoeden van causaliteit. Het hof neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking (1) dat op 19 juli 2001 onmiddellijk na een telefoongesprek tussen verdachte, [betrokkene 1 en 2] (tussen ongeveer 16.30 uur en 17.00 uur, sluiting beurs) - waarin verdachte de in het bewezengeachte bedoelde bijzonderheden aan [betrokkene 1 en 2] heeft meegedeeld en hun in aansluiting daarop heeft gevraagd te bewerkstelligen aandelen [C] N.V. te kopen - door [A] N.V. en CV. [B] een opvallend groot aantal aandelen [C] N.V. is aangeschaft en (2) dat het aankoopbeleid van grootaandeelhouders als [A] N.V. en CV. [B] naar mag worden aangenomen ook door andere factoren wordt bepaald dan de (directe) winstverwachting bij aandelentransacties (andere factoren kunnen bijvoorbeeld zijn: verwachtingen op langere termijn, overwegingen van zeggenschap, continuïteit en stabiliteit, verstandhouding met andere grootaandeelhouders).
Het verweer faalt derhalve."
12. In de toelichting op het middel wordt, met een beroep op de uitspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) in de zaak Georgakis van 10 mei 2007 (NJ 2007, 418), gesteld dat een (directe) relatie is vereist tussen de voorwetenschap en het voordeel dat uit de transacties zelf kan worden behaald. Tevens wordt aangevoerd dat deze relatie in het onderhavige geval ontbreekt, nu de transacties zijn verricht om de koers omhoog te brengen en onwetende wederpartijen in het onderhavige geval juist voordeel hebben genoten uit die transacties. 's Hofs oordeel zou derhalve ondeugdelijk en/of ontoereikend zijn, althans onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed.
13. Het bedoelde arrest van het HvJ EG in de zaak Georgakis houdt in de Nederlandse vertaling in, voor zover hier van belang:
"36. Ten slotte moet worden onderzocht of de leden van een groep als de Georgakis-groep, door een beslissing zoals die welke binnen deze groep werd genomen uit te voeren, namelijk door de overeengekomen beurstransacties te verrichten, gebruik hebben gemaakt van de voorwetenschap waarover zij beschikten in de zin van artikel 2 van Pro richtlijn 89/592. Uit deze bepaling en uit de twaalfde overweging van de considerans van deze richtlijn vloeit immers voort dat slechts sprake is van een transactie van ingewijden indien de betrokkenen beschikken over voorwetenschap en hier ook gebruik van maken.
37. Volgens de tweede tot en met de vijfde overweging van de considerans van richtlijn 89/592 heeft deze richtlijn tot doel, het verzekeren van de goede werking van de secundaire effectenmarkt en het bewaren van het vertrouwen van de beleggers, dat onder meer berust op de omstandigheid dat zij op voet van gelijkheid verkeren en dat zij zullen worden beschermd tegen het ongeoorloofde gebruik van voorwetenschap (arrest Grongaard en Bang, reeds aangehaald, punt 33).
38. Derhalve wordt met het verbod van artikel 2 van Pro richtlijn 89/592 beoogd (cursivering van mij, EH) de gelijkheid van de partijen bij een beurstransactie te waarborgen, door te vermijden dat een van de medecontractanten die over voorwetenschap beschikt en derhalve een voordeel heeft ten opzichte van de andere investeerders, hiervan profiteert ten nadele van de andere, die hiervan niet op de hoogte is.
39. Wanneer in een zaak zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is alle medecontractanten over dezelfde informatie beschikken, staan zij dus op voet van gelijkheid met elkaar en is die informatie voor hen niet langer voorwetenschap bij de uitvoering van de door de groep genomen beslissing. Aangezien in deze omstandigheden geen van de leden van de groep ten opzichte van de andere voordeel kan halen uit deze informatie, vormen de transacties die zij op basis hiervan onder elkaar hebben verricht, geen welbewuste gebruikmaking van voorwetenschap in de zin van artikel 2 van Pro richtlijn 89/592.
(...)
41. In casu kan de praktijk die erop gericht is de koers van bepaalde effecten kunstmatig op te drijven door middel van onderling afgestemde transacties weliswaar het vertrouwen van de investeerders in de integriteit van de financiële markten schaden, maar dit neemt niet weg dat de werkingssfeer van richtlijn 89/592, de enige gemeenschapshandeling die toepasselijk is op de feiten van het hoofdgeding, beperkt is tot de gebruikmaking van voorwetenschap door personen die de hoedanigheid van ingewijde hebben, of tot de mededeling door deze personen van de betrokken informatie aan derden. Bijgevolg zijn de bepalingen van deze richtlijn niet toepasselijk op transacties die de bedoeling hebben om kunstmatig, op basis van afspraken, de koers van bepaalde effecten te bepalen.
42. Deze uitlegging wordt bevestigd door (...). Zij wordt eveneens bevestigd door de doelstelling zelf van deze richtlijn, namelijk het voorkomen en het bestraffen van marktmisbruik, zowel in de vorm van transacties van ingewijden als in de vorm van marktmanipulatie, welk begrip in artikel 1, lid 2, van de genoemde richtlijn wordt gedefinieerd."
14. Het (Amsterdamse) hof heeft met zijn hiervoor onder punt 11 weergegeven overwegingen als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat sprake is van een causaal verband tussen de voorwetenschap en de verrichte transacties en dus van gebruik van voorwetenschap in de zin van art. 5:56 Wft Pro.(4) Voorts ligt in die overwegingen als 's hofs oordeel besloten dat niet alleen verzoeker maar ook de door verzoeker uitgelokte [betrokkene 1 en 2] over voorwetenschap beschikten toen zij de transacties bewerkstelligden. Op deze omstandigheid is het bewijsvermoeden gebaseerd dat sprake is van een causaal verband. Het hof oordeelt vervolgens dat dit bewijsvermoeden niet wordt weerlegd door de door verzoeker aangevoerde omstandigheden dat de transacties verliesgevend waren en dat is aangekocht boven de destijds geldende koers. Aangenomen mag worden - aldus het hof - dat het handelen niet alleen door direct te behalen voordeel maar ook door andere factoren wordt bepaald. Het hof geeft daarvan concrete voorbeelden, zoals verwachtingen op de langere termijn, overwegingen van zeggenschap, continuïteit en stabiliteit en de verstandhouding met andere grootaandeelhouders. Voor zijn oordeel omtrent het bestaan van causaal verband heeft het hof, anders dan de verdediging, kennelijk niet doorslaggevend geacht dat geen direct voordeel is behaald met de transacties, maar heeft het in aanmerking genomen dat ook andere meer 'indirecte' voordelen van de transacties een rol kunnen spelen. Dat stond het hof vrij, mede gelet op de aan de feitenrechter voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal. Derhalve geeft het oordeel van het hof mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het ook niet onbegrijpelijk is en toereikend is gemotiveerd.(5)
15. Anders dan de steller van het middel, lees ik in het hiervoor genoemde arrest van het HvJ EG niet dat uitsluitend een causaal verband tussen de voorwetenschap en de verrichte transacties (en dus "gebruik van voorwetenschap" als bedoeld in art. 5:56 Wft Pro) kan worden aangenomen indien er een directe relatie bestaat tussen de voorwetenschap en het voordeel dat uit die transacties kan worden (of is) behaald. Ik lees daarin enkel dat met het in art. 2 Richtlijn Pro 89/592 opgenomen verbod op het gebruik van voorwetenschap is beoogd te voorkomen dat partijen die over voorwetenschap beschikken, daarvan profiteren ten nadele van onwetende andere partijen en voorts dat indien geen van de partijen ten opzichte van de andere partijen voordeel kan behalen uit de informatie, de transacties die op basis van die informatie onderling zijn verricht, geen welbewuste gebruikmaking van voorwetenschap vormen. Daaruit leid ik niet af dat, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld, het HvJ EG uitsluitend direct transactievoordeel (of transactiewinst) op het oog heeft. Nu enkel over "voordeel" wordt gesproken zonder dat dit nader wordt gespecificeerd of omschreven, dwingen die overwegingen naar mijn mening niet tot de conclusie dat enkel sprake is van gebruik van voorwetenschap indien direct (geldelijk) voordeel wordt behaald met een transactie. Bovendien duidt de term "beogen" erop dat louter de ratio van de verbodsbepaling wordt bedoeld in plaats van een voorwaarde voor strafbaarheid(6), en is in art. 5:56 Wft Pro evenmin een voordeelsvereiste opgenomen. Ook Kristen merkt in zijn dissertatie, waarnaar in de toelichting op het middel wordt verwezen, herhaaldelijk op dat noch Richtlijn 89/592, noch de daarop voortbouwende Richtlijn 2003/6/EG (welke is geïmplementeerd in art. 5:56 Wft Pro(7)) een voordeelsvereiste stelt ten aanzien van het gebruik van voorwetenschap en deze ook anderszins niet tot invoering daarvan verplichten, maar dat de mogelijkheid om voordeel te behalen "slechts een stap [vormt] in de redenering om een verband te leggen tussen het te verbieden gedrag en de doelstellingen van bescherming van beleggers en het goed functioneren van de financiële markten".(8)
16. Het middel faalt.
17. Het derde middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te reageren op het door de verdediging gevoerde verweer ertoe strekkende dat verzoekers handelen op grond van art. 46, derde lid onder a, (oud) Wte rechtens toelaatbaar en derhalve niet strafbaar was, en dat 's hofs oordeel op dat punt aldus onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.
18. Gezien de toelichting doelt het middel op hetgeen de raadsman van verzoeker, mr. Koppe, blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 15 februari 2007 gehechte pleitnotities, aldaar heeft aangevoerd voor zover inhoudend:
"28. Wat betreft het -rechtens toegestane verzoek van [verdachte] om stevigheid van de koers- wil ik uw hof nog eens opnieuw verwijzen naar de Nota van Toelichting op het conceptbesluit Marktmisbruik, waarin een toelichting wordt gegeven op art. 2 onder Pro g van het Besluit Marktmisbruik (waarbij overigens wordt aangegeven dat het hier gaat om een voortzetting van de uitzondering die in februari 2001 nog was geformuleerd onder art. 46 (3) a Wte). In de toelichting wordt de animateur een 'liquidity provider' genoemd:
"Onderdeel g bevat een uitzondering ten behoeve van tussenpersonen in het kader van de beroepsmatige handel. Hieronder vallen liquidity providers (de persoon die op basis van een contract met de desbetreffende beurs, de verplichting heeft om doorlopend een tweezijdige, uit bied- en laatprijzen bestaande, markt te stellen, een minimale omzet te garanderen (uitgedrukt in een bepaald aantal aandelen of contanten) en bovendien de markt te stellen binnen een maximale bandbreedte of 'spread' (gewoonlijk uitgedrukt in een percentage)) en marketmakers van wie verwacht wordt dat zij orders van opdrachtgevers (beurs of uitgevende instelling) tegen de beste voorwaarden uitvoeren. Dit brengt mee dat zij bij hun taakuitoefening ter bevordering van de liquiditeit van de markt posities voor eigen rekening innemen, anders gezegd dat zij zelf een tijdelijk teveel aan aanbod afnemen of aan een tijdelijk gestegen vraag mede uit eigen voorraad voldoen. Hiervoor is nodig dat zij op andere tijdstippen, waarop dat de markt niet verstoort, de opgekochte effecten weer van de hand kunnen doen of hun voorraad weer kunnen aanvullen met het oog op een volgende verandering in de vraag. Vaak gebeurt dat al op dezelfde dag. Deze wijze van taakuitoefening, die gericht is op het vlottend houden van de handel en daardoor op het dempen van koersschommelingen, is een uitvloeisel van de rol die de tussenpersonen is toebedeeld om opdrachtgevers naar behoren te bedienen. Voor zover transacties binnen dit raam vallen, behoren zij niet strafbaar te zijn. De uitzondering ziet ook op tussenpersonen die effecten verhandelen die niet ter beurze zijn genoteerd. Al deze tussenpersonen zijn ook niet strafbaar wanneer zij in het kader van hun beroepsmatige handel slechts orders uitvoeren ten behoeve van opdrachtgevers."
29. Het verzoek van [verdachte] om 'stevigheid' van de koers was en is een rechtens toegestaan verzoek van een beursgenoteerde onderneming en allesbehalve een strafbaar uitlokkingsmiddel. Dat de deskundige Vastenhouw ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat 'het in zijn algemeenheid niet correct is als er tijdens de onderhandelingen in de aanloop naar een emissie wordt gevraagd om de koers naar een bepaald niveau te brengen' maakt een dergelijk verzoek natuurlijk niet onderdeel van een strafbaar uitlokkingsmiddel."
19. Artikel 46, derde lid onder a, (oud) Wte 1995, bepaalde ten tijde van de bewezenverklaarde gedraging:
"3. Het verbod van het eerste lid is niet van toepassing:
a. op de tussenpersoon die, slechts beschikkend over voorwetenschap met betrekking tot de handel, volgens de regels van de goede trouw handelt ter bediening van opdrachtgevers;"
Artikel 2 aanhef Pro en onder g van het Besluit Marktmisbruik luidt sinds 28 oktober 2007(9):
"De verboden, bedoeld in art. artikel 46, eerste en derde lid, van de wet, zijn niet van toepassing op de volgende categorieën transacties:
(...)
g. het, slechts beschikkend over voorwetenschap met betrekking tot de handel, volgens de regels van de goede trouw handelen ter bediening van opdrachtgevers door een tussenpersoon;"
20. Hetgeen door de raadsman, mr. Koppe, is aangevoerd kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan als een beroep op niet strafbaarheid van het feit als bedoeld in art. 358, derde lid, Sv, waarop het hof op straffe van nietigheid uitdrukkelijk een met redenen omklede beslissing had moeten geven. Nu zodanige beslissing ontbreekt in de bestreden uitspraak, is het middel terecht voorgesteld.(10) Afdoening door de Hoge Raad is mijns inziens niet mogelijk nu de beoordeling van het verweer (mede) een onderzoek van feitelijk aard vereist waarvoor in cassatie geen plaats is. Zo zal, meen ik, dienen te worden vastgesteld of verzoeker zelf als tussenpersoon en/of [betrokkene 1 en 2] als tussenpersonen in de zin van de verbodopheffende bepaling kan of kunnen worden aangemerkt. De vraag of [betrokkene 1 en 2] als zodanige tussenpersonen zijn te beschouwen, raakt uiteraard ook de strafrechtelijke positie van verzoeker. Alsdan doet zich immers de figuur van strafbare uitlokking niet voor.(11)
21. Het middel slaagt dus.
22. Ambtshalve wijs ik op het volgende. Verzoeker heeft op 8 maart 2007 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal uitspraak doen nadat sedertdien meer dan twee jaren zijn verstreken. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Het hof waarnaar de zaak teruggewezen of verwezen wordt, zal bij de straftoemeting met deze overschrijding van de redelijke termijn rekening dienen te houden.
23. Andere gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.
24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest wat betreft de beslissingen ten aanzien van het onder subsidiair tenlastegelegde en de strafoplegging, en tot terugwijzing naar het hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als het opzettelijk uitlokken van overtreding van art. 5:56 Wet Pro financieel toezicht (hierna: Wft), welke bepaling per 1 januari 2007 in de plaats is gekomen van art. 46 Wte Pro 1995. Het hof heeft geoordeeld dat nu in art. 5:56 Wft Pro - anders dan in art. 46 (oud) Wte - een causaal verband wordt verlangd tussen de voorwetenschap en het handelen, art. 5:56 Wft Pro in zoverre gunstiger is voor verzoeker (zie daarover het tweede middel). Desalniettemin worden in genoemde overwegingen en in de bewezenverklaring de kennelijk aan art. 46 (oud) Wte 1995 ontleende woorden "bekendheid met bijzonderheden" gebezigd, terwijl ingevolge art. 5:53 Wft Pro onder het begrip voorwetenschap in art. 5:56 Wft Pro - voor zover hier van belang - moet worden verstaan "bekendheid met informatie die concreet is". Overigens werd in art. 46 Wte Pro 1995 sinds 1 oktober 2005 het begrip voorwetenschap ook reeds uitgelegd als "bekendheid met informatie die concreet is". Zie de noot van F.G.H. Kristen bij het onderhavige arrest van het hof (JOR 2008, 199) over de kwalificatie van het hof.
2 J. de Hullu, Materieel strafrecht, 4e druk, p. 459.
3 Artikel 5:56 Wft Pro is na het bestreden arrest drie maal gewijzigd, maar het hier weergegeven (en relevante) deel van het eerste lid is daarbij onveranderd gebleven.
4 Omtrent dit causaal verband en de vraag hoe het vastgesteld dient te worden, verwijs ik naar: F. Kristen, 'Besluit marktmisbruik en de wisselwerking met de Wet marktmisbruik', Ondernemingsrecht 2005, nr. 17, p. 611-614; R. de Rijk, 'Inwerkingtreding Wet marktmisbruik een feit', Ondernemingsrecht 2005, nr. 17, p. 610-611; en J. Italianer, 'Gebruik van voorwetenschap', in: D.R. Doorenbos e.a. (red), Handboek marktmisbruik, 2e druk, 2008, p. 79-81.
5 Zie HR 31 mei 2005, LJN AR8021, NJ 2005, 458 en de daarbij behorende conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Wortel.
6 Overigens bevat de richtlijn enkel verboden en geen strafbaarstellingen. Vgl. J.A.E. Vervaele, 'Boekbespreking' (bespreking van: M. Nelemans, Het verbod van marktmanipulatie (diss. Tilburg) in DD 2010, nr. 12, p. 160-161.
7 Kamerstukken II, 2005-2006, 29 708, nr. 3, p. 601.
8 F.G.H. Kristen, 'Misbruik van voorwetenschap naar Europees recht', Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2004, p. 502-505, 553-555 en 797. Vgl. ook M. Nelemans, 'Het verbod van marktmanipulatie', Deventer: Kluwer 2007, p. 247-248, waar wordt opgemerkt dat (en waarom) de Europese wetgever ten aanzien van het verbod van marktmanipulatie geen voordeelsvereiste heeft willen opnemen.
9 Sub g luidde daarvoor enigszins anders maar verschilde inhoudelijk niet van het huidige sub g.
10 Vgl. HR 7 juli 2009, LJN BI4060.
11 Voor uitlokking als bedoeld in art. 47, eerste lid, Sr geldt onder meer als voorwaarde dat de uitgelokte ook zelf strafbaar is. Hierin is het onderscheid gelegen met een andere deelnemingsvorm, te weten doen plegen, in welk verband de materiële dader juist straffeloos moet zijn.