Conclusie
10/01343
Mr. L. Timmerman
Parket 9 december 2010
Conclusie inzake
1. Marigot Investissements N.V.
2. [Verzoeker 2]
(hierna: Marigot c.s.)
tegen
1. Stichting Continuïteit Inter Access Groep
2. [Verweerder 2]
3. [Verweerder 3]
4. [Verweerder 4]
5. [Verweerder 5]
6. Inter Access Groep B.V.
(hierna: IA Groep)
En
Rabo Participaties B.V.
(hierna: Rapar)
Inleiding
In deze zaak draait het om een beschikking van de Ondernemingskamer waarbij onmiddellijke voorzieningen zijn getroffen als gevolg waarvan het aandelenbelang van [verzoeker 2] is verwaterd en dat van Rapar is gestegen. In cassatie klagen Marigot c.s. dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen te ver zijn gegaan.
1. Feiten(1)
Inrichting IA Groep
1.1 IA Groep houdt zich bezig met ICT-dienstverlening. Zij staat aan het hoofd van een groep vennootschappen waarvan Inter Access B.V. (hierna: IA) de belangrijkste is. Bij IA Groep zijn ruim 700 werknemers in Nederland en België werkzaam. Over 2008 bedroeg de geconsolideerde netto-omzet € 129.483.000,-.
1.2 Van Marigot houdt [verzoeker 2] 99% van de aandelen. Hij is van die vennootschap ook bestuurder. Marigot houdt 59,5% van de aandelen in IA Groep, Rapar 30,2% en Stichting Administratiekantoor Inter Access Groep, waarvan [verzoeker 2] bestuurder is, 2,7%. 7,6% van die aandelen wordt gehouden door kleinere aandeelhouders.
1.3 Tussen Rapar, Marigot en IA Groep is in 2003 een "Herstructureringsovereenkomst" afgesloten. Deze overeenkomst houdt onder meer in:
"Overwegende:
(...)
Dat Partijen in de tweede helft van 2002 met elkaar in gesprek zijn gekomen over herstructurering van de Participatie (...) en de Geldlening. Daaraan lag ten grondslag dat partijen allen de noodzaak tot herstructurering van de [IA Groep] onderkennen, met als uitgangspunt dat (i) de Directeur-Grootaandeelhouder, [[verzoeker 2]] (hierna de "DGA"), in staat wordt gesteld binnen [IA Groep] orde op zaken te stellen zonder jaarlijks geconfronteerd te worden met een persoonlijke druk om een deel van (de aandelen in) de onderneming te verliezen, en (ii) een heldere en duidelijke structuur van [IA Groep] te creëren;
(...)."
In 2003 is ook een aandeelhoudersovereenkomst afgesloten. Die overeenkomst houdt onder andere in:
"Artikel 5 - Stemrecht in aandeelhoudersvergaderingen
5.1 Partijen hechten er belang aan dat Marigot, en indirect de DGA, te allen tijde een meerderheid van stemmen behoudt in de aandeelhoudersvergadering van [IA Groep].
5.2 Met het oog op het bepaalde in 5.1, zal Rapar, indien en voorzover Marigot, en indirect de DGA, op enig tijdstip om welke reden ook niet meer de meerderheid van stemmen zou heb in de in 5.1 bedoelde aandeelhoudersvergadering, op Marigot's respectievelijk de DGA's eerste verzoek een deel van het op haar aandelen in [IA Groep] rustende stemrecht overdragen aan Marigot respectievelijk de DGA, met een maximum van 6,43% (vóór verwatering). Voorzover die overdracht niet rechtsgeldig zou zijn, verbindt Rapar zich het stemrecht op bedoelde aandelen uit te oefenen conform de instructies van Marigot respectievelijk de DGA. Marigot en de DGA zullen Rapar te allen tijde in staat stellen zelf het stemrecht te behouden op een zodanig aantal aandelen [IA Groep] dat zij in de betreffende aandeelhoudersvergaderingen tenminste 20% van het totale stemrecht (na verwatering) heeft en kan uitoefenen."
1.4 [verzoeker 2] was tot 1 januari 2009 bestuurder en CEO van IA Groep. Daarna zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2] als bestuurders aangesteld. IA Groep heeft een raad van commissarissen. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] maken deel uit van die raad. [verweerder 2] is voorzitter. Van 1 januari 2009 tot 30 oktober 2009 (feitelijk tot 10 april 2009) was ook [verzoeker 2] lid van de raad van commissarissen.
1.5 Stichting Continuïteit IA Groep is opgericht door [verweerder 2] bij akte van 4 december 2009. [verweerder 2], [verweerder 3], [verweerder 4] en [verweerder 5] zijn tot bestuurders van die stichting benoemd. Het bestuur van IA Groep heeft aan Stichting Continuïteit IA Groep, de raad van commissarissen en ieder van de leden van die raad op de voet van art. 2:346 aanhef Pro en onder c BW het recht toegekend een verzoek tot het doen verrichten van een enquête, daaronder begrepen het doen van een verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
Financiële problemen IA Groep
1.6 IA Groep bevond zich in 2009 in financiële moeilijkheden. Behalve het faillissement in 2009 van de aan [verzoeker 2] gelieerde vennootschap Syfact International B.V. (hierna: Syfact) zijn daaraan debet een daling van de omzet in 2007 en 2008 en oplopend verlies. De solvabiliteit van IA Groep is negatief. Haar eigen vermogen was per 31 december 2008 € 5,6 miljoen negatief en per 1 december 2009 € 7,1 miljoen negatief. De jaarrekening over 2008 is niet vastgesteld vanwege het continuïteitsvoorbehoud dat de externe accountant van IA Groep heeft gemaakt.
1.7 In 2004 heeft Rapar aan IA Groep een rentedragende lening van € 15.299.104,24 verstrekt. Daarvan diende € 10.210.054,86 op 31 december 2008 te worden afgelost en het andere deel vanaf 30 september 2006 in kwartalen. Tot zekerheid voor de terugbetaling heeft IA zich hoofdelijk aansprakelijk gesteld, terwijl IA Groep haar aandelen in IA aan Rapar tot zekerheid heeft verpand. In art. 11 van Pro deze Raparlening is onder meer bepaald:
11 Bedrijfsvoering
11.1 Met uitzondering van de betalingen die worden verricht op grond van de herstructureringsovereenkomst d.d. 17 februari 2003 (...) en de [AHO] en/of thans van kracht zijnde managementovereenkomsten, zal [IA Groep] gedurende de looptijd van de Lening geen zodanige onttrekkingen plegen aan de liquiditeit van [IA Groep] en bewerkstelligen dat [IA] evenmin dergelijke onttrekkingen aan haar liquiditeit pleegt, dat de financiële verplichtingen aan Rapar in gevaar dreigen te komen.
11.2 Cash sweep: [IA Groep] zal ervoor zorgdragen dat alle liquiditeiten binnen [IA Groep] worden aangewend om deze Lening geheel of gedeeltelijk (al dan niet vervroegd) af te lossen en rentebetalingen te voldoen. (...)
In art. 19 van Pro de Raparlening is onder het hoofd "Achterstelling" bepaald:
"De verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst zijn achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van [IA Groep] en wel zodanig dat in geval van ontbinding, faillissement, surséance van betaling, een akkoord na verlening van surséance van betaling of een akkoord in faillissement, [IA Groep] rente en aflossing uit hoofde van de geldlening - voor zover termijnen daarvan niet reeds verschenen waren voor het tijdstip van ontbinding, de indiening van de faillissementsaanvrage of het verzoek om verlening van surséance van betaling - niet verplicht is te betalen alvorens alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan. (...)
Op 31 december 2008 was de Raparlening niet terugbetaald. Per 31 december 2008 resteerde een uitstaand bedrag van ongeveer € 10,2 miljoen. Met de boeterente is IA Groep voor de Raparlening bijna € 12 miljoen direct opeisbaar verschuldigd.
Rol Syfact
1.8 Syfact drijft een onderneming die software ter detectie van fraude ontwikkelde. [verzoeker 2] houdt 90% van de aandelen in Syfact en is daarvan bestuurder. Syfact heeft gebruik gemaakt van medewerkers, middelen en financiën van IA Groep. Sinds 2005 hebben de commissarissen van IA Groep aangedrongen op vermindering van de schuld van Syfact aan IA Groep. In september 2005 is afgesproken dat een rekening courant-positie van € 1,0 miljoen en een debiteurenpositie van € 0,3 miljoen toegestaan is. De schuld bedroeg ultimo 2005 € 2,3 miljoen, een toegezegde betaling van € 1 miljoen was niet ontvangen, de schuld was opgelopen tot € 2,6 miljoen eind maart 2006. [verzoeker 2] liet weten te verwachten dat de gehele schuld vóór eind juni 2006 kon worden voldaan. Die betaling heeft niet plaatsgevonden. De schuld is in de loop van 2007 opgelopen tot € 4,3 miljoen. De raad van commissarissen is akkoord gegaan met de toezegging van [verzoeker 2] dat Syfact € 1,2 miljoen direct zou aflossen, € 2,5 miljoen van de schuld omgezet werd in een rentedragende lening waarvoor Syfact zekerheid verstrekte op haar software en de vorderingen op haar klanten en de rekening-courantschuld niet meer dan € 600.000,- zou bedragen.
1.9 ABN AMRO heeft aan Syfact een kredietfaciliteit van € 1,5 miljoen verschaft. Tot zekerheid daarvan heeft [verzoeker 2] zich borg gesteld en buiten medeweten van de raad van commissarissen van IA Groep de vordering van IA op Syfact ten behoeve van ABN AMRO achtergesteld. Voorts heeft hij deze vordering met inbegrip van de daaraan gekoppelde zekerheid aan ABN AMRO verpand.
1.10 Nadat de schuld van Syfact aan IA Groep ultimo 2008 tot € 8.112.177,- was opgelopen en IA Groep in januari 2009 nog eens € 200.000,- ter beschikking had gesteld, is Syfact op 28 april 2009 gefailleerd. ABN AMRO heeft haar pandrecht uitgeoefend. Dit bezorgde IA Groep een schadepost van € 1.425.000,-, terwijl de vordering van de IA Groep van € 6,7 miljoen op Syfact oninbaar is geworden.
Rekening-courant IA Groep en Marigot
1.11 Tussen IA Groep en Marigot bestaat een rekening courantverhouding. Blijkens een door [verzoeker 2] voor akkoord getekend e-mail bericht van [verweerder 5] aan [verzoeker 2] van 31 augustus 2009 had IA Groep ongeveer € 2,3 miljoen te vorderen.
Hersteloperatie
1.12 In de vergadering van de commissarissen van IA Groep van 24 april 2009, waar het bestuur en [verzoeker 2] aanwezig waren, zijn de gevolgen van het - toen naderende - faillissement van Syfact besproken. In die vergadering heeft [verzoeker 2] beloofd een bijdrage aan de vermogensversterking van IA Groep te leveren door verkoop van zijn onroerend goed. De commissarissen hebben besloten dat het bestuur van IA Groep vrijstond alternatieve oplossingen voor de vermogensversterking te zoeken. De door [verzoeker 2] in het vooruitzicht gestelde vermogensversterking is niet tot stand gekomen.
1.13 Op 1 juli 2009 heeft [verweerder 2] [verzoeker 2] geïnformeerd over de "operationele en strategische hersteloperatie". [verzoeker 2] heeft bij e-mail van 6 juli 2009 aan [verweerder 2] laten weten:
"Ik kan mij goed vinden in de herstelakties door het bestuur van [IA Groep] onder toezicht van de RvC."
1.14 In september 2009 bleek dat een samengaan van IA groep met of overname door een derde partij niet kon worden gerealiseerd. Dat heeft geleid tot overleg van de commissarissen met Rapar over conversie van de Raparlening in eigen vermogen.
1.15 IA Groep beschikte in 2009 over een kredietfaciliteit van Van Lanschot (hierna VLB) van € 7,5 miljoen, waarvan € 7,3 miljoen is opgenomen. Bij brief van 8 oktober 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:
"Tijdens de bespreking [op 2 oktober 2009] toonde u ons (...) een brief van [Rapar] waaruit blijkt dat deze bank het voortouw heeft genomen ten einde tot een oplossing van de huidige problematiek te komen. [Rapar] geeft in de brief het volgende weer.
* [Rapar] is bereid de toekomst van [IA Groep] te garanderen;
* [Rapar] ondersteunt de huidige strategie van [IA Groep] en spreekt haar vertrouwen uit aan de huidige CEO;
* [Rapar] wenst een substantieel meerderheidsbelang te verkrijgen en is bereid hiertoe de achtergestelde lening te converteren in eigen vermogen en eventueel ook extra middelen te fourneren, waardoor de toekomstige liquiditeit verbetert;
* [Rapar] ziet geen noodzaak tot een acute kapitaalsinbreng maar is wel bereid dit in overweging te nemen.
De getoonde brief kent echter wel de volgende voorbehouden.
(...)
* Een te verstrekken "waiver" door [VLB].
Wij hebben aangegeven dat de huidige situatie ons geen andere keus laat dan over te gaan tot beëindiging en opeising van de huidige financiering.
Teneinde de huidige besprekingen met [Rapar] niet te zeer te frustreren zijn wij echter bereid de financiering onder de volgende voorwaarden nog tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren.
* Krediet in rekening courant maximaal ad Euro 3.500.000,00 met een volledige koppeling aan 80% van de kredietverzekerde boekvorderingen waarbij de huidige voorwaarden en condities verder in stand blijven;
* Verstrekking van een waiver door [VLB] m.b.t. de oorspronkelijke overeen gekomen ratio's;
(...)
Nadrukkelijk wijzen wij er op dat indien en voorzover [Rapar] haar toezeggingen niet gestand doet, de kredietfaciliteit nu voor alsdan per 01-01-2010 wordt opgezegd en opgeëist."
1.16 De commissarissen laten op 1 november 2009 aan Marigot en Rapar weten dat van hen bereidheid verwacht wordt om bij te dragen aan een adequate oplossing. Die oplossing zal in ieder geval moeten inhouden (i) bereidheid van Rapar tot conversie van haar lening en bereidheid van Marigot en [verzoeker 2] om een minderheidsbelang te accepteren, (ii) betaling door Marigot en [verzoeker 2] van hun schuld van € 2,4 miljoen en (iii) bereidheid van de aandeelhouders om medewerking te verlenen aan een kapitaalversterking door derden. Als de grootaandeelhouders niet bereid zijn, zullen de commissarissen aftreden.
1.17 In een e-mail van 3 november 2009 aan commissarissen heeft [verzoeker 2] onder meer laten weten:
"Marigot gaat niet akkoord met een verwatering, zonder dat daar een wezenlijk belang voor [IA Groep] tegenover staat. (...) Mij alleen maar te laten verwateren door de bestaande (...) lening te converteren (...) zal ik niet ondersteunen."
Rapar heeft zich bereid verklaard tot gedeeltelijke conversie van haar lening in aandelen IA Groep. Marigot zou na de conversie 11,89% van de aandelen in IA Groep houden. [betrokkene 3], werkzaam bij [A] B.V., heeft bij brief van 1 december 2009 als volgt bericht:
"Wij zijn van oordeel dat het voorstel van [Rapar] (...) in het licht van de situatie waarin [IA Groep] verkeert en met het oog op de beperkte alternatieven een fair voorstel is."
Bij brief van 6 november 2009 heeft VLB IA Groep onder meer geschreven:
"In de brief van 8 oktober jl. hebben wij aangegeven dat wij bereid zouden zijn de rekening courant faciliteit onder voorwaarden tot uiterlijk 01-10-2010 te continueren op een maximum niveau van Euro 3.500.000,00. Eén van de voorwaarden was dat [Rapar] haar toezeggingen uiterlijk 01-01-2010 gestand zou doen.
Tijdens een eerdere bespreking op 16 oktober jl. is door u aangegeven dat een limiet van Euro 3.500.000,00 echter niet passend zou zijn en dat de onderneming daardoor in liquiditeitsproblemen zou komen.
Inmiddels hebben wij kennis genomen van het mail-bericht, waarin [Rapar] haar eerder toezeggingen onder de volgende voorwaarden gestand doet.
* Overeenstemming over participatie van het management;
* [VLB] verhoogt de kredietruimte naar Euro 7.500.000,00 tot ten minste medio 2010;
* De accountant verleent een goedkeurende verklaring zonder continuïteitsparagraaf ten aanzien van de jaarrekening 2008;
* (...)"
1.18 IA Groep heeft bij haar ondernemingsraad over de conversie van de Raparlening advies gevraagd. Bij brief van 26 november 2009 heeft de ondernemingsraad positief geadviseerd. Die brief houdt onder meer in:
"Middels dit advies adviseert de Ondernemingsraad (...) positief op de formele adviesaanvraag om de zeggenschap in [IA] over te dragen aan Rapar.
De Ondernemingsraad heeft het volgende mee laten wegen:
* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvB
(...)
* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in de RvC
(...)
* De Ondernemingsraad heeft vertrouwen in Rapar als nieuwe groot aandeelhouder [Rapar] heeft vertrouwen gewekt bij de Ondernemingsraad doordat zij tot nu toe niet is overgegaan tot het opeisen van de door haar aan [IA Groep] verstrekte achtergestelde lening, waartoe zij wel gerechtigd is.
(...)
* De Ondernemingsraad onderkent de urgentie van de situatie
(...)
* De Ondernemingsraad stelt het belang van de medewerkers voorop
(...) De Ondernemingsraad ervaart het wel als zeer pijnlijk dat [Marigot] (...) met de voorgenomen overdracht van zeggenschap, niet langer grootaandeelhouder zal zijn. De Ondernemingsraad heeft zich echter niet kunnen overtuigen dat [[verzoeker 2]] een oplossing heeft voor de problemen waarin [IA Groep] verkeert[t]. Tijd om op een eventuele oplossing van de zijde van [[verzoeker 2]] te wachten is er in de ogen van de Ondernemingsraad niet meer.
(...)"
1.19 Bij brief van 17 november 2009 hebben het bestuur en [verweerder 2] de aandeelhouders opgeroepen voor een buitengewone algemene vergadering op 2 december 2009.
1.20 Bij brief van 22 november 2009 hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 5], werkzaam bij Chestnut Corporate Finance, namens Marigot aan Rapar een alternatief voorstel gedaan. In dat voorstel is Marigot bereid tot een kapitaalsinjectie in IA Groep van € 3,5 miljoen - waarvan, na verrekening van de schuld in rekening courant die Marigot en [verzoeker 2] aan IA Groep hebben € 0,9 miljoen resteert voor een daadwerkelijke versterking van het eigen vermogen van IA Groep - maar wel onder de voorwaarden dat ook Rapar een kapitaalsinjectie verricht, pro rata aan haar aandeelhouderschap, de huidige opeisbare Raparlening wordt omgezet in een nieuwe achtergestelde lening en VLB de kredietfaciliteit van € 7,5 miljoen continueert.
1.21 Rapar oordeelde bij e-mail van 25 november 2009 het voorstel niet aanvaardbaar. [betrokkene 1] en [verweerder 2] hadden bedenkingen tegen het voorstel omdat het eigen vermogen van IA Groep niet positief wordt, haar schuldenpositie niet verbetert, de rentelast van IA Groep aanzienlijk minder wordt verlaagd dan door de voorgestelde conversie en geen rekening wordt gehouden met de opeisbare schuld van Marigot en [verzoeker 2] aan IA Groep van € 2,4 miljoen. Het voorstel bevordert de continuïteit van IA Groep aanzienlijk minder dan de conversie. Rapar en VLB willen niet aan de gestelde voorwaarden voldoen.
1.22 Bij brief van 1 december 2009 aan Rapar hebben [betrokkene 4] en [betrokkene 5] namens Marigot en [verzoeker 2] een geamendeerd voorstel gedaan. De brief houdt dienaangaande in:
"Concreet wordt voorgesteld een combinatie van nieuw kapitaal, ingebracht (middels agiostorting) door uitsluitend Marigot ten bedrage van € 4,6M, met een verhoudingsgewijze conversie door Rapar van € 4M van haar lening in kapitaal (eveneens middels agiostorting) alsmede herstructurering van de resterende ca. € 8M als achtergestelde lening onder overeen te komen voorwaarden. Uitgangspunt is dat hierbij kwijting zal worden verleend op enige aanspraken die [IA Groep] meent te hebben op Marigot dan wel [[verzoeker 2]], en wordt tevens de openstaande rekening courant positie tussen [IA Groep] en Marigot/[[verzoeker 2]] als afgelost verondersteld."
1.23 In de op 2 december 2009 gehouden buitengewone algemene vergadering is het conversievoorstel in stemming gebracht. Voor het voorstel stemden Rapar, Tazmania Management B.V. en [betrokkene 6] en tegen het voorstel werd gestemd door Marigot. De andere aandeelhouders onthielden zich van stemming. Het conversievoorstel werd verworpen.
1.24 [betrokkene 1] en [verweerder 2] hebben bij brief van 3 december 2009 aan [betrokkene 4] en [betrokkene 5] laten weten dat voor IA Groep het geamendeerde voorstel niet aanvaardbaar was. Marigot en [verzoeker 2] hebben in hun verweerschrift voor de Ondernemingskamer hun voorstel gewijzigd. Zij stellen voor dat Marigot ten titel van agio een bedrag van € 4,6 miljoen in IA Groep zal storten "tegen kwijting van haar en [verzoeker 2] door [IA Groep] en IA uit hoofde van de bekende aanspraken (uit hoofde van RC en Syfact)" en daarnaast aan Rapar ongeveer 6.737.214 nieuwe aandelen B in IA Groep worden uitgegeven tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8,37 miljoen, vol te storten door verrekening tot dat bedrag met hetgeen Rapar van IA Groep heeft te vorderen. Als gevolg daarvan zou Marigot 43,58% van de aandelen gaan houden en Rapar 48,83%. Vervolgens dient Rapar 6,43% van het stemrecht op haar aandelen over te dragen aan Marigot en de - opeisbare - restantvordering van Rapar onopeisbaar tot 31 maart 2011 te worden gemaakt. IA Groep B.V. en Rapar hebben ter terechtzitting van de Ondernemingskamer te kennen gegeven ook dit voorstel niet aanvaardbaar te vinden omdat het onvoldoende tegemoet komt aan de financiële nood van IA Groep en - wat Rapar betreft - ook omdat het onvoldoende tegemoet komt aan haar rechten en belangen.
2. Procesverloop
2.1 Op 7 december 2009 hebben de verweerders in cassatie 1 t/m 5 een enquêteverzoek ingediend en onder andere verzocht om voorzieningen te treffen die onder meer inhouden dat het bestuur van IA Groep bevoegd is tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in IA Groep tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,- aan Rapar met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders en om het stemrecht op de aandelen in IA Groep die worden gehouden door Marigot te schorsen, voor zover het betreft de besluitvorming over de uitgifte van aandelen.
2.2 Rapar heeft het enquêteverzoek ondersteund en voor het geval de Ondernemingskamer de Stichting en de commissarissen niet-ontvankelijk zal verklaren, zelfstandig het verzoek tot enquête gedaan met het treffen van onmiddellijke voorzieningen.
2.3 Marigot c.s. hebben op 14 december 2009 de Ondernemingskamer verzocht het verzoek van IA Groep B.V. voor zover dat strekt tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen. Zij hebben zelfstandig een enquêteverzoek ingediend en onder andere verzocht voor de duur van het geding de volgende voorzieningen te treffen:
een of meer extra commissaris(sen) van IA Groep te benoemen, die kan (kunnen) overgaan tot uitgifte van maximaal 6.737.214 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.370.000,- aan Rapar en Rapar te bevelen mee te werken aan de emissie en daarbij Marigot in staat te stellen - zodra de emissie aan Rapar heeft plaatsgevonden - het stemrecht op 6,43% van de aandelen uit te oefenen en te bepalen dat de restantvordering van Rapar blijft uitstaan met dien verstande dat de restantvordering tot vooralsnog 31 maart 2011 niet opeisbaar zal zijn.
2.4 Bij beschikking van 31 december 2009 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep bevolen en geoordeeld dat het bestuur bevoegd is tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,- aan Rapar met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. Het stemrecht verbonden aan de aandelen van IA Groep die worden gehouden door Marigot wordt geschorst.
2.5 Marigot c.s. hebben - tijdig(2) - cassatieberoep ingesteld. IA Groep B.V. en Rapar hebben verweer gevoerd.
3. Bespreking van het cassatiemiddel
3.1 Het cassatiemiddel bevat drie onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.10 tot en met 2.12 waarin de Ondernemingskamer de Stichting Continuïteit ontvankelijk heeft geacht in hun enquêteverzoek. Het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer in strijd heeft gehandeld met de De Vries Robbé-uitspraak(3) van de Hoge Raad en de daarin gegeven uitleg van art. 2:346 BW Pro. In De Vries Robbé-uitspraak heeft de Hoge Raad overwogen dat:
"3.3 (...) de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een onderzoek als bedoeld in de zo-even genoemde bepaling [art. 2:345 BW Pro] alleen toekomt aan degenen aan wie deze bevoegdheid in de wet is verleend.
Uit de tekst en de strekking van art. 2:346 volgt Pro dat de daarin opgenomen opsomming van degenen die bevoegd zijn tot het indienen van een verzoek limitatief is. Uit deze opsomming kan niet worden afgeleid dat deze bevoegdheid verleend is aan de rechtspersoon ten aanzien waarvan het onderzoek zou moeten worden ingesteld. Het zou in strijd zijn met de strekking van art. 2:346, aanhef en sub c, om tot degenen aan wie daartoe bij statuten of bij overeenkomst de bevoegdheid kan worden toegekend, ook de rechtspersoon die voorwerp moet zijn van het onderzoek, te rekenen. Ook het bepaalde in art. 2:349, inhoudende dat verzoekers tot het houden van een onderzoek niet-ontvankelijk zijn, indien zij de rechtspersoon niet de gelegenheid hebben gegeven zelf de gerezen bezwaren te onderzoeken, wijst erop dat de rechtspersoon niet bevoegd is een verzoek te doen dat betrekking heeft op haarzelf."
Volgens het onderdeel heeft de Stichting Continuïteit doelbewust deze rechtspraak ondergraven doordat de voorzitter van de raad van commissarissen van de vennootschap op 4 december 2009 de Stichting heeft opgericht, aan welke stichting vervolgens twee dagen later krachtens overeenkomst met IA Groep en IA enquêtebevoegdheid is toegekend, welke bevoegdheid weer één dag later ook daadwerkelijk is uitgeoefend. De Stichting Continuïteit maken daarmee misbruik van procesrecht in de zin van art. 3:13 BW Pro. De Stichting Continuïteit is niet meer of minder dan het alter ego van IA Groep B.V. De enquêtebevoegdheid is toegekend aan de commissarissen, zowel individueel als gezamenlijk van IA Groep B.V. De commissarissen zijn gezamenlijk niets anders dan de raad van commissarissen, een orgaan van IA Groep. Vennootschapsrechtelijk betreft het - aldus het onderdeel - zonder meer een contractuele toekenning van enquêtebevoegdheid aan IA Groep zelf, hetgeen in strijd is met de wet.
3.2 Het onderdeel faalt. Art. 24 Rv Pro bepaalt dat de rechter de zaak onderzoekt en beslist op de grondslag van hetgeen partijen aan hun verzoek of verweer ten grondslag hebben gelegd, tenzij uit de wet anders voortvloeit. De rechter mag geen beslissingen geven waarop de betrokken partijen, gelet op het verloop van het geding en het processuele debat, niet bedacht behoefden te zijn en over de consequenties waarvan zij zich niet hebben kunnen uitlaten(4). Het had op de weg van Marigot c.s. gelegen om in feitelijke instantie aan te voeren dat Stichting Continuïteit c.s. misbruik van recht maakten, omdat ze te vereenzelvigen zijn met IA Groep B.V(5). Uit de feiten blijkt dat Stichting Continuïteit enquêtebevoegdheid heeft op grond van art. 2:346 sub c BW Pro. Er is feitelijk onderzoek nodig om na te gaan of Stichting Continuïteit ook daadwerkelijk met IA Groep te vereenzelvigen is. Voor zover het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer eigener beweging had moeten nagaan of de Stichting Continuïteit c.s. wel bevoegd waren om een enquêteverzoek te doen nu Marigot c.s. dit zelf niet aan de orde hebben gesteld, faalt het ook. De Ondernemingskamer heeft de ontvankelijkheid van de Stichting Continuiteit in rov. 2.10-2.12 van de bestreden beschikking onderzocht.
3.3 Daarnaast merk ik nog op dat naast de Stichting Continuïteit c.s. ook Rapar eenzelfde enquêteverzoek met dezelfde onmiddellijke voorzieningen heeft gedaan mocht Stichting Continuïteit niet-ontvankelijk verklaard worden. Rapar had destijds een belang van 30,2%, zodat Rapar op grond van art. 2:346 BW Pro bevoegd was het verzoek te doen. Indien de Ondernemingskamer de Stichting Continuïteit niet-ontvankelijk had verklaard, had de Ondernemingskamer de onmiddellijke voorzieningen alsnog kunnen toewijzen. In zoverre heeft Marigot c.s. dan ook geen belang bij deze klacht.
3.4 Onderdeel 2 komt met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 3.8 waarin de Ondernemingskamer heeft overwogen dat:
"3.8 Zoals hiervoor in 3.1 is overwogen hebben alle partijen ter terechtzitting ermee ingestemd dat ook de verzoeken zijn behandeld, voor zover zij strekken tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van IA Groep en betoogd dat een onderzoek zou dienen te worden bevolen. Zij hebben ook alle de wens uitgesproken dat in ieder geval onmiddellijke voorzieningen worden getroffen vanwege de urgentie daarvan, maar dat het onderzoek vooralsnog niet zou dienen aan te vangen, zulks opdat kan worden bezien of reeds door de getroffen voorzieningen aan de thans bestaande onwenselijke situatie een einde wordt gemaakt en vanwege de aan een onderzoek verbonden kosten, die IA Groep juist vanwege de bestaande financiële situatie maar nauwelijks kan dragen. De Ondernemingskamer zal deze wens volgen en wel aldus dat zij de aanwijzing van een onderzoeker vooralsnog achterwege zal laten. Het staat uiteraard ieder van de partijen vrij op enig haar conveniërend moment de Ondernemingskamer te doen weten dat de wens tot het opschorten van de aanvang van het onderzoek bij haar niet langer bestaat."
3.5 Het onderdeel betoogt dat de Ondernemingskamer blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans is haar beslissing onbegrijpelijk en niet naar de eisen der wet met redenen omkleed. De Ondernemingskamer ontkoppelt hiermee het onderzoek en (voorlopige) voorzieningen, hetgeen in strijd is met het stelsel van de wet, zoals nadrukkelijk door de Hoge Raad bevestigd in zijn Gucci-beschikking(6). Volgens het onderdeel heeft de Ondernemingskamer de benoeming van een onderzoeker in handen van de betrokken partij(en) gelegd, waaruit blijkt dat de Ondernemingskamer dus zelf geen aanleiding voor het instellen van een onderzoek ziet. Daarmee komt de bevoegdheid van de Ondernemingskamer te vervallen om voorlopige voorzieningen op de voet van art. 2:349a BW te treffen. Om die reden dient de bestreden beschikking volgens het onderdeel dan ook te worden vernietigd.
3.6 Art. 2:349a lid 2 BW bepaalt dat de Ondernemingskamer in elke stand van het geding op verzoek van de verzoekers van een enquêteverzoek een onmiddellijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding. De Ondernemingskamer kan alleen een voorlopige voorziening bevelen indien de toestand van de rechtspersoon of het belang van het onderzoek dat vereist. In de Gucci-beschikking heeft de Hoge Raad overwogen dat het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan het enquêteverzoek is gekoppeld. De Hoge Raad overwoog dat het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon de kern van het in de wet neergelegde stelsel van het enquêterecht is.
"(...). Indien er geen aanleiding bestaat voor het instellen van een onderzoek als hier bedoeld en behoefte bestaat aan voorzieningen staat de gewone procedure bij de burgerlijke rechter, met alle daaraan verbonden waarborgen, open."(7)
3.7 In de DSM-beschikking heeft de Hoge Raad beslist dat de Ondernemingskamer voorlopige voorzieningen kan treffen voordat zij op het verzoek tot het instellen van een onderzoek heeft beslist. De Hoge Raad geeft aan dat dit niet in alle gevallen mogelijk is.
"Een en ander brengt mee dat van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen voordat een onderzoek wordt gelast, slechts gebruik kan worden gemaakt indien daartoe in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan."(8)
3.8 In het voorstel tot wijziging van Boek 2 wil de minister de koppeling tussen onderzoek en het treffen van voorlopige voorzieningen handhaven. De minster merkt op dat:
"Indien echter een minnelijke regeling en een onderzoek uitblijven, kunnen de onmiddellijke voorzieningen feitelijk het karakter van permanente voorzieningen krijgen, zonder dat aan de kern van een enquêteprocedure - het onderzoek van het beleid en de gang van zaken - is voldaan.
Ik wil stimuleren dat op een redelijke termijn na het treffen van onmiddellijke voorzieningen ook over het plaatsvinden van het onderzoek wordt beslist. Dit voorkomt dat de rechtspersoon of degene die door een onmiddellijke voorziening is geraakt - bijvoorbeeld een geschorste bestuurder - lange tijd in onzekerheid blijft over de voortzetting en het onderzoek zonder dat de mogelijkheid om - gedurende enige tijd - in onderling overleg tot een oplossing te komen, wordt weggenomen. Ik ga ervan uit dat in de regel over het onderzoek wordt beslist op een termijn van enkele maanden na het treffen van de onmiddellijke voorzieningen. Onder bijzondere omstandigheden kan die termijn echter ook langer zijn, bijvoorbeeld wanneer de Ondernemingskamer ervan overtuigd is dat de procespartijen op korte termijn op een schikking kunnen uitkomen of wanneer de Ondernemingskamer uit een oogpunt van proceseconomie pas wil overgaan tot het bevelen van een onderzoek wanneer zeker is gesteld dat de daarvoor benodigde gelden beschikbaar zijn (vgl. Hoge Raad 26 juni 2009 (QWEST)). De koppeling tussen de onmiddellijke voorzieningen en het onderzoek is neergelegd in artikel 2:349a lid 3 BW."(9)
3.9 In de onderhavige zaak zijn alle partijen van mening dat IA Groep in financiële problemen verkeert en er direct maatregelen getroffen dienen te worden om IA Groep van de ondergang te redden. Zij verschillen van mening aan wie het te wijten is dat IA Groep in deze situatie terecht is gekomen en welke onmiddellijke voorzieningen getroffen dienen te worden om de financiële situatie van IA Groep te verbeteren. De Ondernemingkamer heeft de vraag of sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van IA Groep die het doen plaatsvinden van een onderzoek rechtvaardigen bevestigend beantwoord(10). Voorzover het onderdeel klaagt dat de Ondernemingskamer zelf geen aanleiding ziet om een onderzoek te doen mist het feitelijke grondslag. De Ondernemingskamer ziet reden voor een onderzoek, maar stelt het benoemen van een onderzoeker voorlopig uit om te bezien of de getroffen voorzieningen aan de bestaande onwenselijke situatie een einde maken en omdat IA Groep vanwege de bestaande financiële situatie de kosten van het onderzoek maar nauwelijks kan dragen. Dit zijn m.i. plausibele redenen om het benoemen van een onderzoeker op te schorten. Met dat uitstel heeft de Ondernemingskamer daarbij geen ontkoppeling van het onderzoek en de getroffen voorlopige voorzieningen bewerkt. Er is met de toewijzing van het onderzoek een voorwaarde vervuld voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen. De wettelijke regeling van het enquêterecht kent geen regel dat onmiddellijke voorzieningen alleen getroffen kunnen worden, indien het onderzoek feitelijk is aangevangen. De Ondernemingskamer heeft de aanvang van het onderzoek bij partijen neergelegd.
3.10 Ten slotte voert het onderdeel aan dat de overweging van de Ondernemingskamer zonder nadere motivering - die ontbreekt - onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel hebben Marigot c.s. niet de wens geuit om het aanwijzen van een onderzoeker op te schorten. Nu uit de beschikking niet valt af te leiden dat beide partijen de wens hebben tot opschorting van de aanwijzing van een onderzoek na het treffen van voorlopige voorzieningen is het oordeel onbegrijpelijk.
3.11 Ook dit gedeelte van het onderdeel faalt. Het is vaste rechtspraak dat het de rechter vrij staat om feitelijke vaststellingen, die berusten op hetgeen hij zelf op de zitting heeft waargenomen, ten grondslag te leggen aan zijn beslissing, ook al zijn de waargenomen feiten niet op het audiëntieblad of elders vermeld(11). In HR 18 april 2003, LJN: AF2161, NJ 2003, 286 heeft de Hoge Raad beslist dat het:
"(...) aan (de voorzitter van) de Ondernemingskamer [is]om de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting vast te stellen en ervoor zorg te dragen dat in de daarop volgende beschikking wordt uitgegaan van een juiste waarneming van hetgeen tijdens deze terechtzitting is voorgevallen. Klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal kunnen niet leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is."
3.12 Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.17 en het dictum waarin de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening het bestuur van de IA Groep bevoegd heeft verklaard tot uitgifte van de aandelen aan Rapar. De onderdelen 3a t/m f klagen dat de bestreden beschikking in strijd is met de wet, althans onbegrijpelijk, want niet met - voldoende inzichtelijke - redenen omkleed. Volgens onderdeel 3b is de vrijheid van de Ondernemingskamer om in het kader van een enquêteprocedure voorlopige voorzieningen te treffen in beginsel ruim, maar niet onbegrensd. De vennootschapsrechtelijke wetgeving en de daaruit voortvloeiende - respectievelijk daarachter stekende - beginselen (rechtssysteem-inherente grenzen) zouden hun beperkingen stellen. Het ontnemen aan de aandeelhoudersvergadering van haar emissiebevoegdheid is in strijd met de dwingende bevoegdheidsverdeling tussen de organen van de vennootschap onderling, aldus de onderdelen. Onderdeel 3g en h betogen dat de door de Ondernemingskamer getroffen voorlopige voorzieningen niet passen binnen de door de wetgever en de Hoge Raad getrokken kwalitatieve grenzen waarbinnen voorlopige voorzieningen in de zin van art. 2:349a BW dienen te blijven. De subonderdelen 3g, a en b klagen voorts dat de voorlopige voorzieningen die Ondernemingskamer heeft getroffen anders dan in de Skygate-beschikking een directe inbreuk op de zeggenschapsverhouding binnen de aandeelhoudersvergadering van IA Groep zijn en de zeggenschapsverhoudingen bovendien fundamenteel en permanent wijzigen. Daarnaast klaagt subonderdeel 3g c dat de getroffen voorzieningen inbreuk maken op de emissiebevoegdheid van de aandeelhoudersvergadering en het wettelijk en statutair voorkeursrecht, waarvan niet kan worden afgeweken. De beschikking van de Ondernemingskamer is dan ook in strijd met de wet, althans onbegrijpelijk, want niet met - voldoende inzichtelijke - redenen omkleed en kan bijgevolg niet in stand blijven.
3.13 Bij de beoordeling van deze klachten - die zich lenen voor gezamelijke behandeling - stel ik het volgende voorop. De emissiebevoegdheid is geregeld in art. 2:206 lid 1 BW Pro. Dit artikel bepaalt dat de vennootschap slechts ingevolge een besluit van de algemene vergadering na de oprichting aandelen kan uitgeven, voor zover bij de statuten geen ander orgaan is aangewezen. Art. 2:206a lid 1 BW houdt in dat voor zover de statuten niet anders bepalen iedere aandeelhouder bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht heeft. De door de Ondernemingskamer getroffen voorziening - kort gezegd, het machtigen van het het bestuur tot de uitgifte van aandelen - betreft een inbreuk op het wettelijke systeem.
Voor zover de klacht betoogt dat art. 2:349a lid 1 BW de Ondernemingskamer niet de bevoegdheid verleent tot het treffen van meergenoemde voorziening, aangezien deze inbreuk maakt op het bepalingen van dwingendrechtelijke aard, breng ik in herinnering dat uw Raad in een van de Versatel-beschikkingen heeft beslist dat de Ondernemingskamer in beginsel ook onmiddellijke voorzieningen mag treffen waarbij bevoegdheden aan organen worden toevertrouwd die deze op grond van de statuten en/of wet niet kunnen worden toevertrouwd. Indien in de omstandigheden van het geval een voldoende rechtvaardiging kan worden gevonden mag een onmiddellijke voorziening derhalve (tijdelijk) inbreuk maken op een wettelijke bepaling, ook voor zover deze bepaling van dwingend recht is.(12) De relevante overwegingen uit de desbetreffende Versatel-beschikking zijn de volgende:
"4.1 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de ondernemingskamer door in zijn eerste voorziening de drie door haar benoemde commissarissen van Versatel bij uitsluiting bevoegd te verklaren Versatel te vertegenwoordigen, is afgeweken van het voorschrift van art. 2:146 BW Pro dat in de gevallen waarin de vennootschap een tegenstrijdig belang heeft met een of meer bestuurders, de vennootschap in beginsel vertegenwoordigd wordt door commissarissen, maar dat de algemene vergadering steeds bevoegd is een of meer andere personen dan de commissarissen daartoe aan te wijzen. De ondernemingskamer heeft, door te bepalen dat de door haar benoemde commissarissen bij uitsluiting van anderen bevoegd zijn, miskend dat zij bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen op grond van art. 2:349a BW niet mag afwijken van voorschriften van dwingend recht [curs. AG], zoals art. 2:146 BW Pro, en dat de hier bedoelde bevoegdheid toekomt aan de raad van commissarissen als geheel, aldus het onderdeel [curs AG].
4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de ondernemingskamer op grond van art. 2:349a BW de vrijheid heeft zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de rechtspersoon, en dat aan het treffen van zodanige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen (HR 19 oktober 2001, nr. OK 85, NJ 2002, 92). Dit brengt mee dat de ondernemingskamer iedere voorziening van voorlopige aard mag treffen mits met het oog op de gevolgen ervan een billijke afweging van de belangen van partijen heeft plaatsgevonden en de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken. Het laatste is met name ook het geval als naar het oordeel van de ondernemingskamer een minder ingrijpende maatregel niet effectief zou zijn. De ondernemingskamer mag, als aan deze voorwaarden is voldaan, derhalve ook voor ten hoogste de duur van het geding een commissaris aanstellen met bijzondere, van bepalingen van dwingend recht afwijkende bevoegdheden [curs. LT], ook als dit betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders en de andere commissarissen daardoor in zoverre tijdelijk buiten spel komen te staan.
Voor zover het middelonderdeel zich beroept op de Skygate-beschikking merk ik nog het volgende op. Art. 2:8 lid 2 BW Pro bepaalt dat een wettelijke regel niet van toepassing is voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de Skygate-beschikking(13) heeft de Hoge Raad over art. 2:349a lid 2 BW overwogen dat:
"(...) in aanmerking genomen [dient] te worden dat de Ondernemingskamer de vrijheid heeft zodanige voorlopige voorzieningen te treffen als zij in verband met de toestand van de rechtspersoon noodzakelijk acht, ook indien daarbij tijdelijk inbreuk wordt gemaakt op de geldende rechtsverhoudingen binnen de vennootschap, en dat aan het treffen van voorlopige voorzieningen niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden, met en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen. (...)."
3.14 De beslissing van de Ondernemingskamer in de onderhavige zaak door bij wijze van voorlopige voorziening het bestuur van IA Groep bevoegd te verklaren tot uitgifte van aandelen aan Rapar zonder besluit van de algemene vergadering en onder het passeren van het voorkeursrecht, is m.i. - alles bijeengenomen - in overeenstemming met art. 2:349a lid 2 BW en de hierboven genoemde beschikking van de Hoge Raad. Met die beslissing heeft de Ondernemingskamer dus geen rechtsregel geschonden. Ook is de door de Ondernemingskamer gevolgde gedachtegang niet onbegrijpelijk. De Ondernemingskamer heeft uitvoerig gemotiveerd waarom zij meende dat de litigieuze onmiddellijke voorziening in het licht van de omstandigheden van het geval noodzakelijk was.
Ter adstructie wijs ik op het volgende: in rov. 3.9 duidt de Ondernemingskamer de maatstaf voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen aan. Het hof stelt vervolgens - net als alle partijen - voorop dat een deconfiture van IA Groep met de daaraan verbonden gevolgen voor alle betrokkenen, waaronder de 700 werknemers, niet kan worden aanvaard. In rov. 3.10 legt de Ondernemingskamer nog eens uit hoe ernstig de situatie van IA groep was. In rov. 3.11 bespreekt de Ondernemingskamer dat door de verweerders in cassatie 1 t/m 5 verzochte voorzieningen adequaat zijn om de bij IA-groep ontstane zeer precaire situatie het hoofd te bieden. In rov. 3.12 t/m 3-16 beoordeelt de Ondernemingskamer uitvoerig de door Marigot c.s. aangedragen bezwaren tegen de verzochte voorzieningen. Dat zijn allemaal alleszins begrijpelijke en uitvoerig uitgewerkte overwegingen. De Ondernemingskamer is in die overwegingen zeker niet over één nacht ijs gegaan.
De klacht dat de Ondernemingskamer onmiddellijke voorzieningen heeft getroffen die niet voorlopig zijn, mist m.i. in zoverre feitelijke grondslag omdat de litigieuze machtiging van het bestuur geldt voor de duur van het geding. Voor zover wordt geklaagd dat de gevolgen van de machtiging van het bestuur om aandelen uit te geven onomkeerbare gevolgen meebrengen - en in zoverre niet kan worden gesproken van een 'voorlopige maatregel' - geldt dat - zoals uw Raad in de hiervoor reeds aangehaalde rechtsoverweging uit de Versatel-beschikking heeft overwogen (onder verwijzing naar HR 19 oktober 2001, NJ 2002, 92) - dat aan het treffen van een onmiddellijke voorziening niet zonder meer in de weg behoeft te staan dat deze kunnen leiden tot onomkeerbare gevolgen, mits de voorziening naar haar aard een voorlopige is en bij het treffen van een zodanige voorziening voldoende rekening is gehouden met, en een billijke afweging heeft plaatsgevonden van, de belangen van de betrokken partijen.
Ik merk daarbij op dat de Ondernemingskamer het bestuur getracht heeft in een positie te brengen waarin het mogelijk zou kunnen overgaan tot het uitgeven van de aandelen, maar waarbij deze bevoegdheid subsidiair zou zijn ten aanzien van de mogelijkheid om eerst nog in onderling overleg tot een vergelijk te komen:
"(...) zulks er geenszins aan in de weg staat dat Marigot en [verzoeker 2] zich alsnog met de andere in de zaak betrokken partijen verstaan om te bezien of deze bereid zijn enig ander dan een tot op heden gedaan voorstel van hun zijde in overweging te nemen en niet of niet in volle omvang gebruik te maken van de aan het bestuur van IA Groep te verlenen emissiebevoegdheid en aan de algemene vergadering van aandeelhouders te verlenen bevoegdheid de statuten van IA Groep te wijzigen zoals hiervoor bedoeld.(14)"
Hiermee maakt de Ondernemingskamer duidelijk dat zij partijen nog de mogelijkheid wilde geven om het gebruik door het bestuur van IA-groep van de door de Ondernemingskamer voorzieningen te voorkomen. Het voorgaande legt ook enig gewicht in de schaal bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een onmiddellijke voorziening die voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Terzijde merk ik op dat de Ondernemingskamer ook had kunnen overgaan tot slechts het tijdelijk schorsen van het stemrecht op de aandelen gehouden door Marigot. De diverse organen van IA-groep hadden dan zelf hun verantwoordelijkheden kunnen nemen. De Ondernemingskamer heeft daarvan kennelijk in het onderhavige geval afgezien teneinde te bevorderen dat in de ontstane zeer conflictuele situatie er een duidelijke marsroute werd uitgezet waarbij niettemin nog ruimte werd gelaten voor een laatste poging in den minne tot overeenstemming te komen, zo leid ik uit de hiervoor aangehaalde overweging af.
3.15 Onderdeel 3i-p voert aan dat de beschikking van de Ondernemingkamer en de daarin vervatte "voorlopige" voorzieningen niet alleen in strijd zijn met het Nederlandse vennootschapsrecht, maar tevens met art. 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Europese verdrag voor de rechten van de mens (hierna: EP). Volgens Marigot c.s. is de door de Ondernemingskamer in haar beschikking getroffen voorlopige voorzieningen waardoor een verwatering van het aandelenbezit van Marigot c.s. is ontstaan een ontneming van haar eigendom dan wel een regulering van eigendom die slechts onder strikte condities is geoorloofd. De Ondernemingskamer wijkt met de getroffen voorzieningen af van art. 2:206 lid 1 BW Pro en art. 2:206a lid 1 BW. Een ontneming van deze rechten vereist volgens art. 1 EP Pro een wettelijke grondslag en art. 2:349a BW bevat een dergelijke grondslag niet, aldus het onderdeel. Mocht de Ondernemingskamer de wettelijke grondslag hebben afgeleid uit art. 2:8 lid 2 BW Pro of art. 6:258 BW Pro dan is de beschikking zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. In een enquêteprocedure kunnen art. 2:8 BW Pro en art. 6:258 BW Pro niet de beslissingsnorm zijn, maar gaat het om de vraag of er gegronde redenen zijn om aan en juist beleid te twijfelen (art. 2:350 lid 1 BW Pro). Mocht de Hoge Raad wel van oordeel zijn dat art. 2:349a BW een wettelijke grondslag biedt, dan zijn de voorzieningen in strijd met art. 1 EP Pro wegens gebrek aan de daarin vereiste proportionaliteit tussen het algemene belang (zijnde het belang van de vennootschap) en het belang van de onteigende aandeelhouders.
3.16 Bij de beoordeling van de klacht dat de getroffen onmiddellijke voorzieningen in strijd zijn met art. 1 EP Pro stel ik het volgende voorop. Bij de ondernemingskamer hebben Marigot c.s. gesteld (onder 8):
"Kennelijk achten verzoekers het noodzakelijk om dit beeld te schetsen, om hun verzoek aan uw Kamer om Marigot bijkans te onteigenen kracht bij te zetten."
Voorts hebben Marigot c.s. bij pleidooi (pleitnotitie p. 13) zich beroepen op art. 1 EP Pro, zonder dit beroep verder op enigerlei wijze te substantieren.
3.17 Tegen de hiervoor geschetste achtergrond rijst de vraag in hoeverre nu eerst in cassatie in extenso een beroep op art. 1 EP Pro kan worden gedaan. Volgens vaste rechtspraak eist het EHRM dat voor de nationale rechter een beroep op een grondrecht is gedaan, ten minste 'in subtance', alvorens over de schending van de grondrecht in Straatsburg kan worden geklaagd.(15) Het EHRM eist niet dat de nationale rechter overgaat tot ambtshalve toetsing. In het verlengde daarvan merk ik op dat uw Raad ook niet als uitgangspunt hanteert dat de in het EVRM opgenomen grondrechten als 'van openbare orde' hebben te gelden, op grond waarvan de rechter verplicht is tot ambtshalve toetsing aan de in het EVRM opgenomen grondrechten over te gaan.(16)
Anderzijds geldt dat de rechter op grond van het bepaalde van art. 25 Rv Pro. is gehouden ambtshalve de rechtsgronden - waaronder ook vallen rechtstreeks werkende verdragsbepalingen - bij te brengen. Deze verplichting uit art. 25 Rv Pro. wordt, zoals bekend, weer begrensd door art. 24 Rv Pro., dat voorschrijft dat de rechter moet oordelen op "grondslag van hetgeen partijen aan hun vordering, verzoek of verweer ten gronde hebben gelegd".
3.18 Ik meen dat de Ondernemingskamer in het onderhavige geval aan het beroep op art. 1 EP Pro voorbij heeft mogen gaan omdat het onvoldoende is onderbouwd. Waarom de beoogde voorziening strijdig zou zijn met art. 1 EP Pro wordt niet verduidelijkt. Ik acht daarbij van belang dat art. 1 EP Pro geenszins categorisch het maken van een inbreuk op het recht van eigendom verbiedt, maar een inbreuk op het recht op eigendom die niet kan worden gerechtvaardigd vanuit het oogpunt van het algemene belang. Het ligt dan ook op de weg van de partij die zich beroept op art. 1 EP Pro met het oog daarop voldoende te stellen. Zulks is ook van belang, wil de wederpartij weer zinvol op een beroep op art. 1 EP Pro kunnen reageren. De omvang van de stelplicht zal daarbij worden beïnvloed door de omstandigheden van het geval.
3.19 Voor het geval uw Raad in het beroep op art 1 EP Pro zoals dat in casu is gedaan bij de Ondernemingskamer, wel kwalificeert als een voldoende duidelijk beroep van Marigot c.s. dat de door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen een inbreuk op het recht van eigendom meebrengen die niet kan worden gerechtvaardigd in het licht van de eisen die het EHRM ter rechtvaardiging aan een dergelijke inmenging stelt, dan merk ik het volgende op.
3.20 De Nederlandse vertaling van art. 1 EP Pro luidt:
"Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoorde genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemene belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren."
Het EHRM heeft diverse malen geoordeeld dat gerechtigdheid tot aandelen vallen onder het begrip eigendom in de zin van art. 1 EP Pro(17). Het EHRM heeft onder de overweging dat aandelen complexe rechten zijn in het midden gelaten of bij een verwatering van aandelen sprake is van een inbreuk op het recht van eigendom of een ontneming van eigendom.(18)
"92 The Court also has to determine which provision of Article 1 is applicable in the instant case. The Court observes in that connection that "a company share is a complex thing. It certifies that the holder possesses a share in the company together with the corresponding rights. This is not only an indirect claim on company assets but other rights, especially voting rights and the right to influence the company, may follow the share" (Company S. and T. v. Sweden, no. 11189/84, Commission decision of 11 December 1986, DR 50, p. 138).
The Court notes that in the present case the applicant company initially held a 49% stake in Sovtransavto-Lugansk. Following repeated increases in that company's share capital the percentage held by the applicant company was reduced from 49% to 20,7%. Consequently, there were changes in the powers the applicant company exercised as a shareholder, that is to say in its ability to run the company and control its assets."
Duidelijk is evenwel dat bij een verwatering van aandelen inbreuk wordt gemaakt op het recht op het ongestoorde genot van het eigendom van de aandeelhouder.
Een inbreuk op een eigendomsrecht kan echter gerechtvaardigd zijn, volgens vaste rechtspraak van het EHRM, indien deze:
1. is voorzien bij wet;
2. een gerechtvaardigd algemeen belang dient; en
3. proportioneel is.
3.21 In het onderhavige geval is de wettelijke basis voor de inmenging in het eigendomsrecht neergelegd in art. 2:349a BW. Zoals hiervoor aangegeven (onderdeel 3a t/m 3h) kan uit de jurisprudentie worden afgeleid dat de Ondernemingskamer een vergaande bevoegdheid heeft om in te grijpen in de ondernemingsverhoudingen en af te wijken van dwingend recht, welke bevoegdheid juist ook aan de Ondernemingskamer is gegeven om kordaat te kunnen optreden als de situatie daartoe aanleiding geeft en aldus het beste het belang van de vennootschap en in meer bredere zin - met het welvaren van de vennootschap -daarmee ook het algemene belang te dienen. In beginsel is aldus aan de eerste twee hiervoor genoemde voorwaarden voldaan.
3.22 Bij de derde voorwaarde - de vraag of inmenging proportioneel is ten aanzien van het beoogde algemene belang - geldt het volgende. Bij de beoordeling van de vraag wat in het algemeen belang is en bij de keuze van de middelen om dit belang te dienen, laat het EHRM de verdragsstaten een ruime 'margin of appreciation'.(19) De 'margin of appreciation' is groter wanneer het gaat om de regulering van eigendom dan wanneer het ontneming betreft(20). In beginsel is het ontnemen van een eigendomsrecht zonder redelijke vergoeding tot een onevenredige inbreuk, zo blijkt uit de zaak Offerhaus/Nederland:(21)
"An interference with the peaceful enjoyment of possessions must strike a fair balance between the demands of the general interest of the community and the requirements of the protection of the individual's fundamental rights. In particular, there must be a reasonable relationship of proportionality between the means employed and the aim sought to be realised by any measure depriving a person of his possessions. Compensation terms under the relevant legislation are material to the assessment whether the contested measure respects the requisite fair balance and, notably, whether it imposes a disproportionate burden on the applicants. In this connection, the taking of property without payment of an amount reasonably related to its value will normally constitute a disproportionate interference (...)."
3.23 In de onderhavige zaak dient de inmenging een legitiem doel namelijk het beschermen van de vennootschap tegen een faillissement met alle gevolgen van dien. Uit rov. 3.10 van de bestreden beschikking blijkt dat IA Groep in een zeer slechte financiële situatie verkeert en onmiddellijke voorzieningen nodig zijn om een deconfiture van IA Groep te voorkomen. De Ondernemingskamer heeft ook een afweging gemaakt tussen de belangen van de vennootschap en de belangen van Marigot c.s. Anders dan Marigot c.s. aangeven acht de Ondernemingskamer alternatieve oplossingen niet realistisch. De voorstellen die Marigot c.s. hebben gedaan zijn niet aanvaardbaar voor Rapar. Rapar zou middelen ter beschikking moeten blijven stellen, terwijl de zeggenschap binnen IA Groep bij Marigot c.s. blijft rusten. Het hof heeft in rov. 3.17 dan ook overwogen dat:
"3.17 Al hetgeen hiervoor is overwogen noopt tot de conclusie dat het doen plaatsvinden van de meergenoemde en daarmee financiële versterking van IA Groep in het belang van IA Groep en alle bij haar betrokken belangen bij de huidige stand van zaken dringend noodzakelijk is en dat daaraan geen beletselen of - andere, voldoende zwaarwegende - belangen in de weg staan, alsmede dat een minder vergaande voorziening dan door verzoekers is verzocht niet voorhanden is. (...)"
De Ondernemingskamer heeft ook geen reden gezien om Marigot c.s. te compenseren. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De inmenging is proportioneel, omdat zij berust op een goed te volgen belangenafweging van de Ondernemingskamer. Ook is er geen sprake van onteigening van eigendom in zuivere zin. Marigot c.s. hebben hun aandelen behouden. Door de emissie zijn de aandelen wel verwaterd. Zonder emissie zou IA Groep failliet gaan. In het licht van de feiten en omstandigheden bestaat een voldoende rechtvaardiging voor het ontbreken van compensatie voor Marigot c.s. terzake van deze verwatering.
3.24 Ook in het licht van het voorgaande meen ik dat de klacht dat sprake is van een schending van art. 1 EP Pro faalt.
3.25 Onderdeel 3q-t betogen dat de Ondernemingskamer met de bestreden beschikking de grenzen van een gewone gerechtelijke ordemaatregel, zoals bedoeld in de zin van art. 2:349a lid 2 BW, in vele opzichten overschrijdt. Volgens het onderdeel zijn de door de Ondernemingskamer getroffen voorzieningen op basis van eenzijdig (door het bestuur van IA Groep B.V.) aangeleverde gegevens en cijfers getroffen en werden de gegevens ten tijde van het formuleren van het Conversievoorstel door de CFO van IA Groep zelf ernstig betwist en waren deze ook niet gecontroleerd door Boer & Croon. Daarnaast klaagt het onderdeel dat de Ondernemingskamer ten onrechte een prijs heeft vastgesteld voor de emissie maar zich niet uitlaat over de vraag waarom deze prijs redelijk is.
3.26 Marigot c.s. stellen in 3.q dat zij feiten aanvoeren die zich na het wijzen van de beschikking van de Ondernemingskamer hebben voorgedaan. Het onderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ook het tweede deel van het onderdeel faalt. De Stichting Continuïteit, IA Groep en Rapar hebben de Ondernemingskamer primair verzocht te bepalen dat het bestuur van IA Groep, zonder dat een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders noodzakelijk is, bevoegd is - onder goedkeuring van de raad van commissarissen - tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in het kapitaal van IA Groep tegen een uitgiftekoers van in totaal € 8.000.000,- aan Rapar, met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders. Marigot c.s. hebben dit verzoek niet inhoudelijk bestreden, maar zelfstandig om voorlopige voorzieningen verzocht. De Ondernemingskamer heeft de voorzieningen zoals door Marigot c.s. voorgesteld niet als redelijk alternatief gezien. Dat heeft de Ondernemingskamer uitvoering gemotiveerd. De voorstellen zouden onder andere geen van alle een einde maken aan de negatieve vermogenspositie van IA Groep en de Ondernemingskamer kan ook niet voorbij gaan aan het feit dat Marigot c.s. niet aannemelijk hebben gemaakt dat de toegezegde gelden inderdaad zouden worden ontvangen. Tegen deze achtergrond is het dan ook niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de verzochte voorzieningen van de Stichting Continuïteit, IA Groep en Rapar heeft toegewezen.
4. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De feiten zijn ontleend aan het arrest van het hof Amsterdam van 31 december 2009 onder 2.1 tot en met 2.36.
2 Het cassatieverzoekschrift is op 25 maart 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.
3 HR 1 februari 2002, JOR 2002, 29.
4 HR 30 maart 2007, LJN: AZ8210, NJ 2007, 293 m.nt. J.M.M. Maeijer rov. 4.4.
5 Voor zover Stichting Continuïteit met de vennootschap te vereenzelvigen is, merk ik nog op dat in het conceptwetsvoorstel de minister voornemens is om de vennootschap de bevoegdheid te geven om een enquête bij zichzelf te verzoeken.
6 HR 27 september 2000, LJN: AA7245, NJ 2000, 653, JOR 2000/217 m.nt. Brink.
7 HR 27 september 2000, LJN: AA7245, NJ 2000, 653, JOR 2000/217 m.nt. Brink, rov. 4.2.
8 HR 14 december 2007, LJN: BB3523, NJ 2008, 105 m.nt. J.M.M. Maeijer, rov. 3.5.
9 Ontwerp toelichting Conceptmemorie van toelichting wetsvoorstel aanpassing enquêterecht, 9 november 2009 (te raadplegen op ), p. 33.
10 Zie rov. 3.1, 3.7 en 3.8 van de beschikking van de OK van 31 december 2009.
11 HR 10 juni 1983, NJ 1984, 250
12 HR 14 september 2007, NJ 2007, 611 m.nt. Ma (Versatel II)
13 HR 19 oktober 2001, LJN: AD5138, JOR 2002, 5 m.nt. F.J.P. van den Ingh en NJ 2002, 92 m.nt. J.M.M. Maeijer rov. 3.6.
14 Rov. 3.17.
15 EHRM 15 november 1996, req. no. 64756/01 (Sadik t. Griekenland) §30: ["(...) it recognised that Article 26 (art. 26) must be applied with some degree of flexibility and without excessive formalism and that it does not require merely that applications should be made to the appropriate domestic courts and that use should be made of remedies designed to challenge decisions already given. It normally requires also that the complaints intended to be made subsequently at Strasbourg should have been made to those same courts, at least in substance and in compliance with the formal requirements and time-limits laid down in domestic law (...)".
16 Vgl. Asser-Hartkamp 3-I*, 2008, p. 127.
17 EHRM 7 november 2002, JOR 2003, 112 (Olczak vs. Polen) rov. 71.
18 EHRM 25 juli 2002, JOR 2003, 111 (Sovtransavto vs Oekraine)
19 Schild, De betekenis van artikel 1 Eerste Pro Protocol voor het Ondernemingsrecht, NJCM-Bulletin, jrg. 32 (2007), nr. 5, p. 603-624., p. 608.
20 F. Eikelboom, Een toetsing voor het treffen van voorzieningen in het enquêterecht: artikel a van het Eerste Protocol bij het EVRM (bescherming van eigendom), Ondernemingsrecht 2009-15, p. 606-611.
21 EHRM 16 januari 2001, JOR 2001, 81. Het betrof in deze zaak een uitkoopprocedure.