Uitspraak
11 februari 2011
Eerste kamer
09/02216
DV/MD
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/LIMBURG,
gevestigd te Venlo,
EISER tot cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
t e g e n
1. [Verweerster 1],
gevestigd te Baarlo,
2. [Verweerder 2],
wonende te [woonplaats],
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. J.P. Heering,
3. ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Ontvanger, [verweerster 1], [verweerder 2] en ING.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 287762/H 04.1233 (SH) van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2005;
b. het arrest in het voegingsincident met het rolnummer 495/06 van het gerechtshof te Amsterdam van 10 mei 2007;
c. het arrest in de zaak met de rolnummers 106.004.597/01 en 106.004.596/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009.
Het laatstgenoemde arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof van 24 februari 2009 heeft de Ontvanger beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[Verweerster 1], [verweerder 2] en ING hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor de Ontvanger toegelicht door zijn advocaat en voor [verweerster 1] en [verweerder 2] door hun advocaat en door mr. L. van den Eshof, advocaat bij de Hoge Raad. Voor ING is de zaak toegelicht door mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaat te Amsterdam, en mr. C. van Bunningen, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
De advocaat van de Ontvanger heeft bij brief van 30 december 2010 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij vonnis van 31 juli 2001 is [A] B.V. (hierna: [A]) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [de curator] tot curator (hierna: de curator). [A] exploiteerde een tegelfabriek.
(ii) Ten tijde van het uitspreken van het faillissement was [verweerder 2] enig bestuurder van [A]. [Verweerder 2] was voorts enig aandeelhouder van [B] B.V. (hierna: [B]), via welke vennootschap hij 66,67% van de aandelen in [A] hield en alle aandelen in [verweerster 1].
(iii) ING was bankier van [A], [verweerder 2] en [verweerster 1]. [Verweerder 2] heeft aan ING zowel voor de schulden van [A] als voor de schulden van [verweerster 1] een borgtocht afgegeven van (telkens) ƒ 250.000,--. Op 31 juli 2001 beliep de vordering van ING uit verstrekt krediet op [A] ruim ƒ 566.000,-- en op [verweerster 1] circa ƒ 610.000,--.
(iv) ING heeft (als pandhouder) de inventaris en voorraden van [A] laten taxeren. Uit een door de taxateur aan de curator gericht faxbericht van 8 augustus 2001 blijkt dat de voorraad gereed product - een voorraad keramische tegels (verder: de tegels) - is getaxeerd op een onderhandse verkoopwaarde van ƒ 700.000,-- en een liquidatiewaarde van ƒ 150.000,--.
(v) ING heeft de curator bij faxbericht van 8 augustus 2001 onder meer bericht:
"(..) [Verweerder 2] zal op korte termijn, middels zijn bedrijf [[verweerster 1]], aan u een schriftelijk bod op de voorraad gereed product van [[A]] doen.
Dit bod zal NLG 250.000,= ex BTW bedragen en te voldoen op uw rekening. (..)"
(vi) De curator heeft de Ontvanger bij faxbericht van 9 augustus 2001 verzocht om bij voorbaat met onderhandse verkoop van de voorraad in te stemmen wanneer een bod ruim boven de liquidatiewaarde zou worden gedaan.
De Ontvanger heeft bij faxbericht van 13 augustus 2001 laten weten hiermee akkoord te gaan.
(vii) ING heeft bij brief van 9 augustus 2001 aan [verweerster 1] ([verweerder 2]) onder meer geschreven:
"U berichtte [de curator] dat u voornemens bent (...) een bod uit te brengen op de voorraad gereed product van [[A]]. Het bod zal vooralsnog NLG 250.000,= ex BTW (...) bedragen. U verzocht ons om deze aankoop te financieren. Naar u ons berichtte zal deze aankoop in zijn geheel voor NLG 850.000,= ex BTW (...) aan [[C]] (...) worden doorverkocht. U bent met [[C]], onder de voorwaarde dat u tot daadwerkelijke koop kan overgaan, de navolgende betalingsconditie aangegaan:
NLG 100.000,= direct bij ondertekening van de overeenkomst (middels ondertekening...van de factuur), NLG 200.000,= 7 dagen na ondertekening van de factuur en het restant van de koopsom dient binnen 60 à 90 dagen, na ondertekening van de factuur, voldaan te zijn.
Middels dit schrijven bevestigen wij dat wij bereid zijn deze aankoop te financieren, onder de onderstaande aanvullende voorwaarden:
Op de factuur dienen de bovengenoemde betalingstermijnen vermeld te worden. Tevens dient op de factuur vermeld te worden dat de vordering, uit hoofde van deze factuur, aan [ING] verpand is en dat rechtsgeldige betaling alleen middels storting op rekening nummer (..), kan geschieden. Direct na ondertekening van de factuur dient deze tezamen met een compleet ingevulde pandlijst bij [ING] te worden ingeleverd.
Door [[C]] mogen pas tegels van het terrein van [[A]] gehaald worden nadat NLG 100.000,= op uw rekening bij [ING] is bijgeschreven.
Door onze bereidheid onderhavige transactie te financieren zal ons obligo bij [[verweerster 1]] ca. NLG 860.000,= bedragen. De betalingen die u ontvangt uit hoofde van de verkooptransactie dienen integraal in mindering te komen op het kredietbedrag, zodat na ontvangst van het volledig factuurbedrag het krediet in rekening-courant geheel zal zijn afgelost. (...)"
(viii) Bij faxbericht van 9 augustus 2001 heeft [verweerder 2] namens [verweerster 1] een bod op de tegels gedaan van ƒ 250.000,-- exclusief BTW. De curator heeft met goedkeuring van de rechter-commissaris de tegels voor dit bedrag op 15 augustus 2001 verkocht aan [verweerster 1].
(ix) [Verweerster 1] heeft de tegels op 16 augustus 2001 verkocht voor ƒ 850.000,-- exclusief BTW aan [C] groothandel in tegels B.V. (hierna: [C]).
(x) ING heeft als pandhouder de koopsom van ƒ 298.750,-- inclusief BTW, verminderd met een aan de curator betaalde boedelbijdrage, ontvangen en in mindering gebracht op haar vordering op [A] van ruim ƒ 566.000,--. Het restant van haar vordering op [A] heeft ING integraal kunnen verhalen op de haar verpande debiteuren.
3.2 De vordering van de Ontvanger strekt tot vergoeding van de door hem in het faillissement van [A] geleden verhaalsschade ten bedrage van € 106.224,12. De Ontvanger legt daaraan ten grondslag dat [verweerster 1], [verweerder 2] en ING onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij op een zodanige wijze met elkaar hebben samengewerkt of samengespannen dat de (per saldo) op de tegeltransactie te maken winst uitsluitend ten voordele van henzelf heeft gestrekt en de boedel van [A] mitsdien door het 'tussenschuiven' van [verweerster 1] voor een bedrag van ƒ 600.000,-- is benadeeld. [Verweerster 1], [verweerder 2] en ING zijn volgens de Ontvanger aldus tekortgeschoten in de zorgplicht die zij, ieder vanuit hun eigen verantwoordelijkheid, jegens (de boedel van) [A] in acht hadden behoren te nemen. Daartoe is door de Ontvanger onder meer gesteld: dat de curator zich tot [verweerder 2] heeft gewend met het verzoek hem bij de verkoop van de partij tegels te assisteren; dat [verweerder 2] als bestuurder/(indirect)grootaandeelhouder een bijzondere zorgplicht had; dat van meet af aan vaststond dat de tegels zouden worden doorverkocht aan [C] voor een prijs van ƒ 850.000,-- terwijl de Ontvanger en de curator daarvan niet op de hoogte waren toen [verweerder 2] (op 9 augustus 2001) een bod op de tegels uitbracht; dat aan de transactie met [C] geen financiële risico's kleefden, en dat ING in het faillissement van [A] voldoende verhaal had. Voorts heeft de Ontvanger, met verwijzing naar de hiervoor in 3.1 onder (vii) deels geciteerde brief, gewezen op de aan de transactie voor [verweerder 2], [verweerster 1] en ING verbonden voordelen, hierin bestaande (i) dat [verweerster 1] door de op de tegeltransactie gerealiseerde winst in staat was haar schuld in rekening-courant aan ING (ad ƒ 610.000,-- op 31 juli 2001) geheel af te lossen, waardoor ook [verweerder 2] uit de door hem voor deze schuld afgegeven borgstelling van ƒ 250.000,-- kon worden ontslagen, (ii) dat [B] (lees, aldus de Ontvanger: [Verweerder 2]) daardoor weer de vrije beschikking kreeg over de aan ING voor de schuld van [verweerster 1] verpande, waardevolle aandelen in [D] B.V., en (iii) dat het resterende deel ad ƒ 250.000,-- van de door [verweerster 1] ontvangen koopsom werd aangewend ter aflossing van de door ING verzorgde 'interim-financiering' van de transactie curator/[verweerster 1], terwijl de door [verweerster 1] aan de curator betaalde koopsom in mindering zou strekken van hetgeen ING nog van [A] te vorderen had, voor welke vordering [verweerder 2] zich eveneens borg had gesteld tot een bedrag van ƒ 250.000,--.
[Verweerster 1] en [verweerder 2] hebben tegen de vordering diverse verweren gevoerd, waaronder dat aan de transactie voor hen grote financiële risico's waren verbonden en dat [verweerder 2] door de curator is benaderd om een bod op de tegels uit te brengen. ING heeft zich onder meer erop beroepen dat zij niet in een zodanige relatie tot de Ontvanger staat dat rechtens van haar kon worden verlangd haar medewerking aan de transactie te weigeren.
3.3 De rechtbank en het hof hebben de vordering van de Ontvanger afgewezen.
Het hof heeft bij de beoordeling van de vordering vooropgesteld dat bij gebreke van een daartegen gerichte grief dient te worden uitgegaan van de door de rechtbank bij de beoordeling van de onrechtmatigheidsvraag gehanteerde maatstaf. Die maatstaf houdt in dat een doen of nalaten onrechtmatig kan zijn indien daarbij onvoldoende rekening is gehouden met de gerechtvaardigde belangen van anderen, dat op partijen met een bijzondere hoedanigheid een extra zorgplicht kan rusten jegens die anderen en dat voormalige bestuurders/(indirect)grootaandeelhouders van een gefailleerde vennootschap en degene(n) die met hen "samenspannen", eerder onrechtmatig handelen dan een willekeurige derde wanneer zij onvoldoende rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de schuldeisers en daardoor de verhaalsmogelijkheden voor die schuldeisers beperken (rov. 3.7). Tegen deze maatstaf is (ook) in cassatie niet opgekomen.
Aansprakelijkheid van [verweerder 2] en [verweerster 1]?
3.4 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.8, waarin het hof onder meer overwoog dat tussen partijen niet in geschil is dat het dienstverband van [verweerder 2] door opzegging op 31 juli 2001 is beëindigd en dat hij tijdens de verkoop van de tegels statutair directeur was, hetgeen betekent dat hij op het moment dat hij uit de boedel van [A] de ten processe bedoelde partij tegels kocht - in elk geval - voormalig bestuurder van [A] was.
Het onderdeel wordt voorgesteld voor het geval deze oordelen aldus moeten worden gelezen dat naar het oordeel van het hof niet is komen vast te staan dat [verweerder 2] op het moment dat hij via [verweerster 1] de partij tegels uit de boedel van [A] kocht, nog steeds bestuurder van [A] was in de zin van boek 2 BW. Het onderdeel kan wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft met deze overweging - en ook elders waar [verweerder 2] wordt aangeduid als "(voormalig) bestuurder" - tot uitdrukking gebracht dat de arbeidsrelatie van [verweerder 2] als bestuurder van [A] weliswaar was beëindigd, doch dat [verweerder 2] vennootschapsrechtelijk nog steeds bestuurder van [A] was.
3.5.1 De onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen de rov. 3.9 - 3.14, waarin het hof als volgt heeft overwogen:
(a) Partijen verschillen van mening over de beant-woording van de vraag in welke hoedanigheid [verweerder 2] geacht moet worden de partij tegels uit de boedel van [A] te hebben gekocht. Indien juist is de stelling van de Ontvanger dat de curator een beroep op [verweerder 2] heeft gedaan om hem behulpzaam te zijn bij de verkoop van de partij tegels, dan moet ervan worden uitgegaan dat de curator [verweerder 2] als (voormalig) bestuurder bij de afwikkeling van het faillissement van [A] heeft betrokken en in dat geval rust op [verweerder 2], gelet op het in art. 7:401 BW Pro bepaalde, een bijzondere zorgplicht. (rov. 3.9 en 3.10)
(b) Als onvoldoende door de Ontvanger weersproken moet er in rechte van worden uitgegaan dat de curator [verweerder 2] niet heeft benaderd met het verzoek hem te assisteren bij de verkoop van de partij tegels maar met de vraag of hij de tegels wilde kopen. Dat betekent dat de curator [verweerder 2] in deze heeft benaderd als deelnemer aan het handelsverkeer en niet als (voormalig) bestuurder van de gefailleerde vennootschap, zodat [verweerder 2] in deze ook niet de bijzondere zorgplicht in acht behoefde te nemen die op hem in zijn hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van [A] rust. (rov. 3.12)
(c) Van onrechtmatig handelen door [verweerder 2] in de door de Ontvanger gestelde zin - te weten schending door [verweerder 2] van zijn bijzondere zorgplicht als (voormalig) bestuurder van [A] door het namens [verweerster 1] kopen en met winst doorverkopen van een partij tegels uit de boedel van [A] terwijl hij op het moment van aankoop al wist dat de partij tegels met winst was/zou worden doorverkocht - is dan ook geen sprake. Dat betekent dat ook [verweerster 1] in deze geen verwijt in de zin als door de Ontvanger voorgestaan, kan worden gemaakt. (rov. 3.13 en 3.14)
3.5.2 De onderdelen betogen in de kern dat het hof het antwoord op de vraag of [verweerder 2] heeft gehandeld in strijd met de op hem als bestuurder en (indirect) meerderheidsaandeelhouder van [A] rustende bijzondere zorgplicht, ten onrechte ervan afhankelijk heeft gesteld in welke hoedanigheid [verweerder 2] de partij tegels uit de boedel van [A] heeft gekocht: als "(voormalig) bestuurder/meerderheidsaandeelhouder" dan wel als "zakenman/handelaar/deelnemer aan het handelsverkeer".
De verschillende klachten, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, noemen deze benadering van het hof zowel onbegrijpelijk als onjuist. Enerzijds wordt betoogd dat het hof een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de stellingen van de Ontvanger nu de Ontvanger in feitelijke instanties een beroep heeft gedaan op de bijzondere zorgplicht die [verweerder 2] destijds reeds uit hoofde van zijn hoedanigheid van bestuurder/meerderheidsaandeelhouder jegens de schuldeisers van [A] (de boedel) had. Anderzijds wordt geklaagd dat het hof heeft miskend dat op een bestuurder/meerderheidsaandeelhouder, als hij door de curator wordt benaderd met de vraag of hij goederen uit de boedel wil kopen, ook los van het bepaalde in art. 7:401 BW Pro een (buitencontractuele) bijzondere zorgplicht kan rusten jegens de schuldeisers van de (failliete) vennootschap.
3.5.3 In de bestreden overwegingen heeft het hof beoordeeld of [verweerder 2] in strijd heeft gehandeld met een op hem als bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van [A] rustende bijzondere zorgplicht zoals door het hof omschreven in rov. 3.7 (zie hiervoor in 3.3). Het hof heeft voor de beantwoording van die vraag kennelijk beslissend geacht in welke hoedanigheid [verweerder 2] met betrekking tot de voorgenomen verkoop van de tegels door de curator is benaderd: hetzij "als (voormalig)bestuurder", in welk geval volgens rov. 3.10 een bijzondere zorgplicht op hem rust, hetzij "als zakenman/handelaar/deelnemer aan het handelsverkeer", in welk geval [verweerder 2] volgens rov. 3.12 "niet de bijzondere zorgplicht in acht behoefde te nemen die op hem in zijn hoedanigheid van (voormalig) bestuurder van [A] rust". Aldus heeft het hof miskend dat de bijzondere hoedanigheid van bestuurder en grootaandeelhouder - die ingevolge de in rov. 3.7 (zie hiervoor in 3.3) vermelde maatstaf tot een extra zorgplicht kan leiden - op [verweerder 2] blijft rusten, ook als hij (zoals door het hof onbestreden is vastgesteld) door de curator is benaderd met (slechts) het verzoek om de partij tegels te kopen. Het hof is derhalve op onjuiste gronden niet toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de vraag of [verweerder 2] als statutair bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van [A] in strijd heeft gehandeld met de in rov. 3.7 omschreven zorgplicht jegens de Ontvanger. Die beoordeling is afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, waarover partijen hebben gedebatteerd maar waaromtrent het hof niets heeft vastgesteld.
Indien het hof mocht hebben geoordeeld dat de stellingen van de Ontvanger inhielden dat [verweerder 2] slechts onrechtmatig handelde indien hij door de curator is benaderd met het verzoek hem te assisteren bij de verkoop van de partij tegels, dan is dit oordeel onbegrijpelijk in het licht van de in onderdeel 2 aangehaalde stellingen van de Ontvanger in feitelijke aanleg. Dat de Ontvanger de zorgplicht van [verweerder 2] in hoger beroep heeft geplaatst tegen de achtergrond van de wijze waarop hij door de curator bij de voorgenomen verkoop van de tegels is benaderd - een punt waarover partijen, naar het hof in cassatie onbestreden heeft aangenomen, van mening verschilden -, biedt onvoldoende grond voor de genoemde, beperkte lezing van zijn stellingen.
De op het voorgaande gerichte klachten van de onderdelen 2 en 3 treffen mitsdien doel.
Aansprakelijkheid van ING?
3.6.1 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 3.17, waarin het hof met betrekking tot de vordering tegen ING overwoog dat het met de rechtbank van oordeel is dat ING in deze niet onrechtmatig heeft gehandeld en dat zij jegens de Ontvanger geen eigen bijzondere zorgplicht heeft. Het hof heeft de daarvoor door de rechtbank gegeven motivering - te weten dat ING een onafhankelijke kredietverschaffer is die bij een transactie als de onderhavige in beginsel de belangen van de andere schuldeisers zich niet meer behoeft aan te trekken dan ieder ander in het maatschappelijk verkeer - geheel tot de zijne gemaakt.
3.6.2 De Ontvanger heeft in hoger beroep uitdrukkelijk erkend dat ING zowel voor haar vordering op [A] als voor haar vordering op [verweerster 1] afdoende zekerheden had (ook afgezien van de door [verweerder 2] afgegeven borgtochten) om die vorderingen op te verhalen, en dat ING derhalve in zoverre geen belang had bij financiering van de tegeltransactie. Volgens de Ontvanger had ING nog wel in zoverre belang daarbij, dat aldus "op een eenvoudige, goedkope en snelle manier" haar vordering op [verweerster 1] kon worden afgelost.
Tegen deze achtergrond moet het oordeel van het hof dat ING bij de aankoop van de tegels door [verweerster 1] is opgetreden als onafhankelijke kredietverschaffer en dat zij daarbij niet onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld, aldus verstaan worden dat ING, ook als zij in zojuist bedoelde zin mede haar eigen belang behartigde door het verschaffen van het (extra) krediet van ƒ 250.000,-- aan [verweerster 1] ten behoeve van de aankoop van de partij tegels, niet de belangen van de Ontvanger op onrechtmatige wijze heeft veronachtzaamd, waarbij het hof kennelijk geen feitelijke basis heeft gevonden voor het verwijt dat bij ING sprake was van een bedoeling of voornemen om zich ten koste van de Ontvanger te bevoordelen. Tegen de hiervoor vermelde achtergrond en in aanmerking genomen de overige door het hof als vaststaand aangenomen feiten - waaronder dat de tegels op verzoek van ING door een onafhankelijke taxateur zijn getaxeerd en dat de Ontvanger bij voorbaat akkoord is gegaan met een bod dat (zoals hier het geval was) ruim boven de getaxeerde liquidatiewaarde lag - geeft dat oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk.
Weliswaar kan onder omstandigheden van schuldeisers in een faillissement gevergd worden dat zij hun handelwijze mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van andere schuldeisers, zoals het hof in rov. 3.7 ook tot uitgangspunt heeft genomen, maar uit het bestreden arrest blijkt niet dat het hof dit ten aanzien van ING heeft miskend. Dat het hof ten aanzien van ING niet is uitgegaan van een (in vergelijking met andere schuldeisers) "extra" zorgplicht jegens de Ontvanger zoals bedoeld in de door het hof in rov. 3.7 vermelde maatstaf, is niet onjuist of onbegrijpelijk. De omstandigheden dat ING schuldeiser en kredietverschaffer (onderdeel 4.1) en bankier (onderdeel 4.2) van [A] was, alsmede bankier van [verweerster 1] en [verweerder 2] die de aankoop van de tegels financiert (onderdeel 4.3) waarop ING zelf een pandrecht heeft (onderdeel 4.4), brengen dat noch op zichzelf, noch tezamen noodzakelijkerwijze mee. De in dit verband aangevoerde motiveringsklacht van onderdeel 4.5 noemt ook geen andere omstandigheden die dit oordeel onbegrijpelijk doen zijn.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
In het geding tussen de Ontvanger en [verweerder 2] en [verweerster 1] (rolnummer hof 106.004.597/01):
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009;
verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt [verweerder 2] en [verweerster 1] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 3.280,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;
In het geding tussen de Ontvanger en ING (rolnummer hof 106.004.596/01):
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ING begroot op € 3.256,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raads-heren A.M.J. van Buchem-Spapens, W.A.M. van Schendel, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.