Uitspraak
8 april 2011
Eerste Kamer
09/01318
RM/AS
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. VERENIGING BELANGENBEHARTIGING COMMANDIETEN "BEFRA",
gevestigd te Utrecht,
2.-92. de in de bijlage bij de cassatiedagvaarding van 23 maart 2008 onder 2 tot en met 92 genoemde natuurlijke personen,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. G. Snijders,
t e g e n
1. de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK KROMME RIJN U.A.,
gevestigd te Houten,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaten: mr. R.S. Meijer en mr. B.T.M. van der Wiel,
2. SNS SECURITIES N.V., voorheen genaamd FBS Bankiers N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
3. MR. R.J. GRAAF SCHIMMELPENNINCK en MR. H.P. DE HAAN RA, in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van [A] N.V.,
kantoorhoudende te Amsterdam,
VERWEERDERS in cassatie,
advocaat: mr. K.G.W. van Oven,
4. STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. R.A.A. Duk.
Eiseres tot cassatie onder 1 zal hierna worden aangeduid als de Vereniging en eisers onder 2 tot en met 92 als de Beleggers; gezamenlijk zullen eisers ook worden aangeduid als de Vereniging c.s. Verweerders zullen worden aangeduid als respectievelijk Rabobank, FBS, [A] en AFM. Verweerders onder 1 tot en met 3 zullen gezamenlijk ook worden aangeduid als de Banken.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 253835/HA ZA 02.2534 van de rechtbank Amsterdam van 11 februari 2004, 6 oktober 2004 en 14 september 2005 (eindvonnis);
b. het arrest in de zaak 106.004.437/01 (rolnummer 335/06) van het gerechtshof te Amsterdam van 23 december 2008.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof hebben de Vereniging c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Banken en AFM hebben afzonderlijk geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor de Vereniging c.s. en de Rabobank toegelicht door hun advocaten. Voor FBS, de curatoren en AFM namens hun advocaten door respectievelijk mr. W.H. van Hemel, mr. F.E. Vermeulen en mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk, advocaten te Amsterdam.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot verwerping.
De advocaat van de Vereniging c.s. heeft bij brief van 15 februari 2011 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Bij notariële akte van 20 februari 1998 is de Stichting Befra (hierna: Befra) opgericht.
[Betrokkene 1], die bij deze oprichting als schriftelijk gemachtigde van een directeur van FRA Vermogensadvies B.V. optrad, is bij deze akte tot voorzitter van die stichting benoemd, en FRA Vermogensadvies B.V. tot penningmeester/secretaris.
(ii) De doelstelling van Befra is in art. 2 van Pro de akte als volgt omschreven:
"(1) De stichting heeft ten doel: het voeren van beheer over beleggingsvennootschappen en het adviseren op het gebied van vermogensplanning, en voorts al hetgeen met een en ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woords.
(2) De stichting tracht haar doel onder meer te verwezenlijken door het optreden als beherend vennoot in commanditaire vennootschappen."
(iii) Dergelijke commanditaire vennootschappen zijn opgericht tussen februari 1998 en maart 2000, telkens tussen Befra (vertegenwoordigd door [betrokkene 1]) als beherend vennoot en, in de regel, een natuurlijke persoon als commanditaire vennoot. Befra is met de eisers genoemd onder 10 en 91 in de bijlage bij de cassatiedagvaarding telkens twee commanditaire vennootschappen aangegaan. In enkele gevallen heeft Befra niet met natuurlijke personen, maar met besloten vennootschappen de commanditaire vennootschappen gesloten.
(iv) In de overeenkomsten op grond waarvan de commanditaire vennootschappen zijn opgericht, is (steeds) bepaald dat de stille vennoot vermogensbestanddelen inbrengt terwijl hij voor deze inbreng een vordering op de vennootschap krijgt. Er is ook bepaald dat de stille vennoot via een privé-rekening voor zijn aandeel in de winst dan wel het verlies van de vennootschap zal worden gecrediteerd of gedebiteerd. Daarmee hebben de stille vennoten vermogensbestanddelen afgestaan aan 'hun' commanditaire vennootschap en het risico aanvaard dat zij bij een negatief bedrijfsresultaat nog aanvullend kapitaal zouden moeten verstrekken. In de overeenkomsten is steeds bepaald dat Befra voor haar optreden als beherend vennoot recht had op een vergoeding.
(v) Befra had vanaf maart of april 1998 (op eigen naam) een betaalrekening bij de Rabobank. Tussen maart 1998 en eind 1999 zijn bij Rabobank voorts 64 betaalrekeningen en nog diverse beleggingsrekeningen ten name van de commanditaire vennootschappen geopend, waarbij Befra als beherend vennoot beschikkingsbevoegd was. De bij het aangaan van de commanditaire vennootschappen bepaalde inbreng van de stille vennoten werd, in elk geval tot eind 1998, geëffectueerd door overmaking van het bedrag van die inbreng op deze ten name van de commanditaire vennootschappen staande betaalrekeningen bij Rabobank, in een enkel geval door overboeking van een effectenportefeuille op de ten name van de commanditaire vennootschap staande effectenrekening bij Rabobank.
(vi) Bij brief van 24 februari 2000 heeft Rabobank de relatie met Befra opgezegd.
(vii) Op 31 maart 1999 heeft Befra met FBS een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten, in verband waarmee bij FBS een betaal- en een effectenrekening ten name van Befra zijn geopend. Naar deze betaalrekening heeft Befra diverse bedragen doen overmaken die zijn aangewend voor de verwerving van effecten. Op 1 april 2000 had dit door FBS beheerde vermogen (geheel bestaande uit aandelen) een waarde van ongeveer twee en een half miljoen euro. Na medio april 2000 is aan het vermogensbeheer niet of nauwelijks meer uitvoering gegeven in verband met beslaglegging door enkele van de stille vennoten.
(viii) Ook met [A] heeft Befra een overeenkomst van vermogensbeheer gesloten, ingaande 5 januari 2000, in verband waarmee een effectenrekening ten name van Befra is geopend. Vanaf de rekeningen van diverse commanditaire vennootschappen zijn bedragen naar deze effectenrekening ten name van Befra overgemaakt, tot in totaal ongeveer één miljoen gulden. Begin 1999 zijn bij [A] beleggingsrekeningen ten name van zes van de commanditaire vennootschappen geopend, enkele op verzoek van Befra, maar ook enkele op verzoek van de stille vennoot. Met deze rekeninghouders heeft [A] afzonderlijke overeenkomsten van vermogensbeheer gesloten. Het behaalde rendement is bijgeschreven op de rekeningen van de desbetreffende commanditaire vennootschappen. Op verzoek van de advocaat van FRA Vermogensadvies B.V. heeft [A] zowel de effectenrekening ten name van Befra als de effectenrekeningen ten name van de commanditaire vennootschappen in of omstreeks februari 2000 geblokkeerd.
(ix) In de loop van het jaar 1999 is een geschil ontstaan tussen [betrokkene 1] en FRA Vermogensadvies B.V. Daarbij werd [betrokkene 1] verweten dat hij geen inzicht gaf in de stand van zaken bij Befra. In februari 2000 is [betrokkene 1] bij FRA Vermogensadvies B.V. ontslagen, en als voorzitter van Befra afgetreden. FRA Hold B.V. (een houdstermaatschappij 'boven' FRA Vermogensadvies B.V.) is opgetreden als nieuwe bestuurder van Befra, maar is niet erin geslaagd inzicht te krijgen in de vermogenspositie en de verplichtingen van Befra.
(x) Op 2 augustus 2000 zijn de vennootschappen 'onder' FRA Hold B.V. in staat van faillissement komen te verkeren. Op aanvraag van de curator in dat faillissement is op 8 augustus 2000 ook Befra failliet verklaard.
(xi) De (rechtspersonen van de) stille vennoten hebben in het faillissement van Befra vorderingen ingediend van in totaal ƒ 29.571.982,08. De curator heeft de vorderingen van (de rechtspersonen van) de stille vennoten (eisers in cassatie onder 2 tot en met 92 alsmede drie personen die niet meer in cassatie optreden) erkend, met inbegrip van een (fictief) rendement op hun inbreng in de commanditaire vennootschappen. Op die basis heeft de curator de stille vennoten bij wege van voorlopige uitdeling in totaal ƒ 19.527.472,62 uitgekeerd.
(xii) Met het toezicht op de naleving van het bepaalde in en krachtens de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995) was belast de Stichting Toezicht Effectenverkeer (hierna: STE) , waarvan de naam op 1 maart 2002 is gewijzigd in Stichting Autoriteit Financiële Markten (hierna: AFM).
(xiii) Bij brief van 16 oktober 1998 heeft de STE aan Befra meegedeeld dat zij als cliëntenremisier was ingeschreven in het in art. 21 Wte Pro 1995 bedoelde register en ingevolge art. 10 Wte Pro 1995 was vrijgesteld van het in art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 gestelde verbod om in of vanuit Nederland als cliëntenremisier diensten aan te bieden of te verlenen. In deze brief is voorts erop gewezen dat een cliëntenremisier zijn werkzaamheden dient te beperken tot het aanbrengen van cliënten bij - kort gezegd - een geregistreerde of van registratie vrijgestelde effecteninstelling, terwijl het bepaalde in art. 24 Besluit Pro toezicht effectenverkeer 1995 dient te worden nageleefd.
(xiv) Bij brief van 26 april 1999 heeft [betrokkene 1] namens Befra aan de STE doen weten "als beherende vennoot van diverse beleggingscommanditaire vennootschappen" een rekening bij FBS te hebben geopend.
(xv) Daarop heeft de STE Befra bij brief van 21 juni 1999 doen weten dat haar registratie als cliëntenremisier was aangevuld. Daarbij verzocht de STE, voor zover zulks nog niet was geschied, een kopie over te leggen van de overeenkomst die Befra had gesloten met de effecten- of beleggingsinstellingen bij wie zij cliënten aanbracht.
(xvi) Bij brief van 13 april 2000 heeft de STE Befra ("t.a.v. het bestuur") bericht dat zij "het aanbieden van c.v.-constructies" in strijd met art. 7 Wte Pro 1995 achtte. Voorts strekt deze brief tot bevestiging van mondelinge afspraken die erop neerkomen dat de STE wekelijks op de hoogte zal worden gehouden van de vorderingen van een onderzoek naar de inbreng van gelden, de samenstelling van de portefeuilles van verschillende cliënten, en de afwikkeling daarvan, alsmede dat geen nieuwe "c.v.-constructies" zullen worden aangegaan.
3.2 Voor de relevante regelgeving wordt verwezen naar de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.2.2. De hier in het bijzonder van belang zijnde bepalingen van de Wte 1995, zoals deze destijds golden, luiden als volgt.
Art. 1 Wte Pro 1995
"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt - voor zover niet anders is bepaald - verstaan onder
(...)
b. effectenbemiddelaar:
1. degene die als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c, beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten;
2. degene die beroeps- of bedrijfsmatig de mogelijkheid aanbiedt, door het openen van een rekening, vorderingen te verkrijgen luidende in effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen worden bewerkstelligd;
3. degene die beroeps- of bedrijfsmatig, anders dan bij uitgifte van effecten, voor eigen rekening effectentransacties verricht teneinde een markt in effecten te onderhouden of een voordeel te behalen uit een verschil tussen vraag- en aanbodprijzen van effecten;
(...)
c.vermogensbeheerder:
1. degene die beroeps- of bedrijfsmatig op grond van een overeenkomst het beheer voert over effecten die toebehoren aan een natuurlijke persoon of rechtspersoon dan wel over aan deze persoon toebehorende middelen ter belegging in effecten, daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van effectentransacties voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst is gesloten;
(...)
d. effecteninstelling: een effectenbemiddelaar of een vermogensbeheerder;
(...)"
Art. 7 lid 1 Wte Pro 1995
"Het is verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. (...)"
3.3.1 De Vereniging c.s. hebben, voor zover thans van belang, bij inleidende dagvaarding gevorderd voor recht te verklaren dat de Banken en AFM onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Beleggers. Aan hun vordering hebben zij ten grondslag gelegd, kort gezegd, dat
- de Banken jegens (telkens een deel van) de Beleggers onrechtmatig hebben gehandeld, doordat zij:
(a) in strijd met het voorschrift van het toenmalige art. 25 van Pro de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (NR 1995), later art. 41 van Pro de gewijzigde Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (NR 1999), effectenorders van Befra hebben uitgevoerd en vermogensbeheer op zich hebben genomen, terwijl Befra voor de Beleggers is opgetreden als orderremisier en vermogensbeheerder zonder over de daarvoor op grond van art. 7 Wte Pro 1995 vereiste vergunning te beschikken. De vermelde artikelen verbieden banken om effectentransacties te verwerken voor een partij die vergunningplichtig is op grond van art. 7 Wte Pro 1995, maar niet is opgenomen in het op art. 21 Wte Pro 1995 gebaseerde register van vergunninghouders;
(b) niet aan hun bijzondere zorgplicht hebben voldaan, zoals opgenomen in art. 28 lid 1 NR Pro 1999, omdat zij geen onderzoek hebben gedaan naar de financiële positie, de kennis en ervaring van de stille vennoten;
(c) in strijd met hun verplichtingen de door de stille vennoten ingelegde bedragen niet gescheiden per commanditaire vennootschap hebben geadministreerd, maar aangehouden of doorgeboekt op verzamelrekeningen ten name van Befra, waardoor Befra, respectievelijk [betrokkene 1], aanzienlijke bedragen ten eigen bate kon onttrekken zonder dat de Beleggers dat konden waarnemen.
- AFM onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij haar toezichthoudende taak heeft verzaakt, terwijl de door de Beleggers geleden schade voorkomen had kunnen worden als AFM had ingegrepen.
3.3.2 De rechtbank heeft de Vereniging niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tegen beleggers die niet zelf, maar met gebruikmaking van een besloten vennootschap als stille vennoot met Befra een commanditaire vennootschap zijn aangegaan. Zij heeft voorts voor recht verklaard dat de Banken en AFM onrechtmatig hebben gehandeld jegens de Beleggers en hoofdelijk gehouden zijn de schade te vergoeden en dat een derde deel van de schade aan de Beleggers zelf dient te worden toegerekend.
3.3.3 In het door de Vereniging c.s. ingestelde hoger beroep heeft het hof het vonnis bekrachtigd voor zover het betreft de voormelde niet-ontvankelijkverklaring, maar voor het overige vernietigd en heeft het alle vorderingen van de Vereniging c.s. afgewezen.
3.4.1 De onderdelen 1a-1d hebben betrekking op de kern van het geschil, te weten of Befra als beherend vennoot van de commanditaire vennootschappen, waarin de stille vennoten vermogen hebben ingebracht ter belegging door Befra, is opgetreden als vermogensbeheerder in de zin van art. 1, aanhef en onder c, Wte 1995. Deze onderdelen richten zich tegen rov. 3.4.4, 3.4.7 en 3.4.8 en de daarop voortbouwende overwegingen van het hof.
Eerstgenoemde overwegingen van het hof houden, samengevat, het volgende in.
Uitgangspunt moet zijn dat de vrijheid om een door de wet erkend samenwerkingsverband te kiezen en binnen dat samenwerkingsverband kapitaal af te zonderen voor - naar verwachting - winstgevende activiteiten niet wordt beperkt op een wijze die de wetgever ten aanzien van die bepaalde rechtsvorm niet heeft voorzien, ook niet indien gekozen wordt voor een commanditaire vennootschap die activiteiten ontplooit die neerkomen op beleggen in effecten. In dat geval zijn dus niet zonder meer (ook) de voorschriften toepasselijk die strekken tot bescherming van individuele beleggers. (rov. 3.4.4). In (het model voor) de overeenkomst waarbij de onderhavige commanditaire vennootschappen zijn aangegaan, is (steeds) bepaald dat de stille vennoot vermogensbestanddelen inbrengt terwijl hij voor deze inbreng een vordering op de vennootschap krijgt. Er is ook bepaald dat de stille vennoot via een privé-rekening voor zijn aandeel in de winst dan wel het verlies van de vennootschap zal worden gecrediteerd of gedebiteerd. Aldus hebben de stille vennoten vermogensbestanddelen afgestaan aan 'hun' commanditaire vennootschap, en het risico aanvaard dat zij bij een negatief bedrijfsresultaat nog aanvullend kapitaal zouden moeten verstrekken. (rov. 3.4.7). Aldus is een wezenlijk andere verhouding vastgelegd dan het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen ten titel van beheer. Blijkens de definitie van 'vermogensbeheer' in art. 1, aanhef en onder c, Wte 1995, is daarvan immers kenmerk dat er een overeenkomst is waarbij een ander (een deel van) diens vermogen aan de beheerder heeft toevertrouwd. (rov. 3.4.8).
3.4.2 Onderdeel 1a bevat de klacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld (in rov. 3.4.4) dat ingeval door een commanditaire vennootschap ontplooide activiteiten neerkomen op het beleggen in effecten niet zonder meer de voorschriften toepasselijk zijn die strekken tot bescherming van individuele beleggers. Indien sprake is van effectenbemiddeling of vermogensbeheer in de zin van art. 1 Wte Pro 1995, geldt het verbod van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 en daarbij maakt het, aldus het onderdeel, geen verschil dat de rechtsvorm is gekozen van een commanditaire vennootschap.
Onderdeel 1b bestrijdt als onjuist en onderdeel 1c tevens als onbegrijpelijk gemotiveerd het oordeel van het hof in rov. 3.4.7-3.4.8 dat in de overeenkomsten waarbij de onderhavige commanditaire vennootschappen zijn aangegaan een wezenlijk andere verhouding is vastgelegd dan het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen ten titel van beheer. Volgens de onderdelen komen de onderhavige commanditaire vennootschappen - waarin de stille vennoten vermogen hebben ingebracht ter belegging, welk vermogen wordt beheerd (belegd) door de beherend vennoot tegen een vergoeding, en waarbij de winst en het verlies voor rekening van de stille vennoot zijn en de stille vennoot recht heeft (behoudt) op het bedrag van het ingebrachte kapitaal (behoudens verrekening van geleden verliezen) - feitelijk of materieel neer op vermogensbeheer in de zin van art. 1, aanhef en onder c, Wte 1995.
Onderdeel 1d bestrijdt als onjuist de op de door de onderdelen 1a-1c bestreden oordelen voortbouwende overwegingen van het hof.
Deze onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
3.4.3 Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat indien een commanditaire vennootschap belegt in effecten, de voorschriften ter bescherming van individuele beleggers niet zonder meer van toepassing zijn. Dit sloot aan op het, in cassatie niet bestreden, oordeel van het hof in rov. 3.4.3, dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de situatie dat een belegger zijn vermogen toevertrouwt aan een financiële dienstverlener en anderzijds de situatie dat personen kapitaal inbrengen in een rechtsvorm opdat daardoor economische bedrijvigheid zal worden ontplooid, waarbij in het eerste geval beleggersrisico's worden aanvaard en in het laatste geval ondernemersrisico's.
Dit uitgangspunt van het hof is juist. Het in art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 met het oog op de bescherming van de belangen van individuele beleggers gegeven verbod ziet niet op beleggingsactiviteiten die commanditaire vennootschappen verrichten met het eigen ingebrachte vermogen. Het gaat bij dit voorschrift naar zijn tekst en strekking immers om als vermogensbeheerder in de zin van art. 1, aanhef en onder c, Wte 1995 te verrichten diensten ten behoeve van derden en met betrekking tot vermogen van derden. Dat strookt, zoals uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.2.4.3, met de definitie van het begrip 'beleggingsonderneming' in de Richtlijn Beleggingsdiensten (Richtlijn 93/22/EEG, PbEG L 141), waarmee het begrip 'effecteninstelling' in art. 1, aanhef en onder d, Wte 1995 correspondeert, te weten: "iedere rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verrichten van beleggingsdiensten voor derden (...)".
Van zodanig vermogensbeheer zal in het algemeen bij commanditaire vennootschappen die beleggingsactiviteiten verrichten met het eigen, door de stille vennoten ingebrachte, vermogen, geen sprake zijn.
3.4.4 Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat in de onderhavige - naar niet in geschil is: reëel bestaande en door de Beleggers (vanwege fiscale voordelen) weloverwogen aangegane - commanditaire vennootschappen door de stille vennoten vermogen is ingebracht om daarmee beleggingsactiviteiten te verrichten, dat de stille vennoten daarmee geen vermogensbestanddelen ten titel van beheer ter beschikking hebben gesteld maar ondernemersrisico's hebben aanvaard, en dat aldus ten aanzien van de onderhavige commanditaire vennootschappen geen sprake is van 'vermogensbeheer' in de zin van art. 1, aanhef en onder c, Wte 1995.
Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel van het hof, dat verder als berustende op een waardering van de omstandigheden van het geval van feitelijke aard is, is ook niet onbegrijpelijk en is, mede gelet op zijn hiervoor in 3.4.3 juist bevonden uitgangspunt, toereikend gemotiveerd.
3.4.5 Op het voorgaande stuiten de klachten van de onderdelen 1a-1d af.
3.5.1 Onderdeel 2a richt zich tegen rov. 3.4.4-3.4.20 van het bestreden arrest en klaagt dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de stelling van de Vereniging c.s. dat het optreden van Befra mede vermogensbeheer in de zin van art. 1, aanhef en onder c, Wte 1995 oplevert, omdat Befra optrad als beherend vennoot van een groot aantal commanditaire vennootschappen en dus bedrijfsmatig het vermogen van die vennootschappen beheerde en een redelijke uitleg van art. 1, aanhef en onder c, en art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 meebrengt dat het vermogen van de commanditaire vennootschap gelijkgesteld moet worden met vermogen dat toebehoort aan een ander dan de beherend vennoot. Om die reden zou, aldus het onderdeel, de bescherming die met deze bepalingen is beoogd zich ook uitstrekken tot de vennoten van een commanditaire vennootschap die (mede) ten doel heeft om te beleggen in effecten.
3.5.2 Bij de beoordeling van de klachten staat voorop dat, zoals uit het hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 overwogene volgt, van vermogensbeheer in de zin van art. 1, aanhef en onder c, Wte 1995 slechts sprake is als het gaat om beheer van vermogen van derden, en dat zodanig vermogensbeheer zich bij de onderhavige commanditaire vennootschappen niet voordoet.
Voor zover het onderdeel erover klaagt dat het hof ten onrechte niet heeft beslist op de stelling dat van vermogensbeheer sprake is omdat het beheer van het vermogen van de commanditaire vennootschap door de beherend vennoot bij een groot aantal vennootschappen en dus bedrijfsmatig plaatsvindt, faalt het. Voor de beantwoording van de vraag of het onderhavige beheer 'vermogensbeheer' in de zin van art. 1, aanhef en onder c, Wte 1995 oplevert, behoefde het hof niet op die stelling in te gaan. De enkele omstandigheid dat het beheer van Befra het gestelde bedrijfsmatige karakter droeg, kan niet meebrengen dat het hof het onderhavige beheer (alsnog) als vermogensbeheer had moeten aanmerken.
De klachten berusten voorts op de stelling dat het vermogen van de commanditaire vennootschappen voor de toepassing van art. 1, aanhef en onder c, en art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 heeft te gelden als vermogen van een derde, omdat het vermogen toebehoort aan een ander dan de beherend vennoot. Die stelling is onjuist. De omstandigheid dat het vermogen niet toebehoort aan Befra als beherend vennoot kan niet meebrengen dat het beheer door Befra in die hoedanigheid van het door de stille vennoten ingebrachte vermogen van de commanditaire vennootschappen alsnog als beheer van vermogen van derden heeft te gelden. Het vermogen behoort immers de commanditaire vennootschap als ondernemingsvermogen toe en wordt, hoezeer ook feitelijk door de beherend vennoot, rechtens door haarzelf beheerd. De klachten falen.
3.5.3 Onderdeel 2b klaagt dat onjuist of onbegrijpelijk is de verwerping (in rov. 3.4.10) van twee stellingen van de Vereniging c.s., dat de Banken en AFM op grond van bepaalde feiten hadden moeten vermoeden dat Befra vergunningsplichtig zou zijn. Uit het feit dat Befra optrad als beherend vennoot van een groot aantal commanditaire vennootschappen volgt, aldus de klacht, dat sprake was van vermogensbeheer waarvoor Befra ingevolge art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 over een vergunning behoorde te beschikken.
3.5.4 De klacht faalt. De klacht berust op de opvatting dat de enkele omstandigheid dat Befra als beherend vennoot optrad voor een groot aantal vennootschappen reeds voldoende is om haar beheer te kunnen aanmerken als ingevolge de Wte 1995 vergunningsplichtig vermogensbeheer. Die opvatting is, in het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen, onjuist.
3.6.1 De onderdelen 3a-3c klagen vanuit verschillende invalshoeken naar de kern erover dat het hof heeft miskend dat het optreden van Befra, zoals de Vereniging c.s. hebben gesteld, moet gelden als optreden als effectenbemiddelaar in de zin van art. 1, aanhef en onder b, Wte 1995, doordat Befra in een heel aantal gevallen voor de commanditaire vennootschappen of de stille vennoten optrad als orderremisier, "met andere woorden als tussenpersoon werkzaam (...) bij de totstandkoming van transacties als bedoeld in art. 1 sub b Wte Pro 1995".
3.6.2 De klachten falen. Uit hetgeen het hof, in cassatie tevergeefs bestreden, heeft overwogen in rov. 3.4.4 en 3.4.7-3.4.8 (hiervoor weergegeven in 3.4.1) volgt dat Befra niet optrad als "tussenpersoon bij de totstandkoming van transacties", maar als beherend vennoot van de commanditaire vennootschappen, hetgeen niet alleen meebrengt dat haar optreden niet kan worden aangemerkt als vermogensbeheer in de zin van art. 1, aanhef en onder c, Wte 1995, maar tevens dat geen sprake is van effectenbemiddeling als bedoeld in art. 1, aanhef en onder b, Wte 1995. Ook bij effectenbemiddeling gaat het - naar haar aard - om te verrichten diensten ten behoeve van derden en met betrekking tot vermogen van derden en daarvan is geen sprake bij de onderhavige commanditaire vennootschappen die beleggingsactiviteiten verrichten met het eigen, door de stille vennoten ingebrachte, vermogen. De door de Vereniging c.s. gestelde omstandigheid dat Befra effectentransacties voor rekening en risico van de (stille vennoten van de) commanditaire vennootschappen uitvoerde en op eigen naam vermogensbeheerovereenkomsten aanging, maakt dat niet anders.
3.7.1 Onderdeel 4 klaagt dat het hof in rov. 3.4.17 ten onrechte heeft geoordeeld dat het binnen de grenzen van de rechtsstrijd niet heeft te onderzoeken of het in art. 4 Wet Pro toezicht beleggingsinstellingen (Wtb) voorziene vergunningsvereiste door Befra werd overtreden en of Rabobank dat had te onderzoeken.
3.7.2 De klacht faalt. In rov. 3.4.17 grondt het hof zijn oordeel erop dat alle partijen, ook de Vereniging c.s., zich op het standpunt stellen dat van zodanig handelen in strijd met de Wtb geen sprake is geweest. Het oordeel van het hof, waaraan de uitleg van de gedingstukken is voorbehouden, dat ook de Vereniging c.s. het standpunt huldigen dat Befra art. 4 Wtb Pro niet heeft overtreden, is alleszins begrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat de Vereniging c.s. in feitelijke aanleg en in cassatie niet hebben aangevoerd dat en waarom het vergunningsvereiste van art. 4 Wtb Pro geschonden zou zijn.
3.8.1 Onderdeel 5 richt zich tegen rov. 3.5.4 en 3.5.5, waarin het hof in het kader van een op de Banken rustende zorgplicht de stelling van de Vereniging c.s. bespreekt dat (a) in werkelijkheid niet Befra doch de stille vennoten de cliënten van de Banken waren en (b) de Banken beseften of moesten beseffen dat Befra, ofschoon zich voordoende als beherend vennoot, opdrachten gaf en beheersdaden verrichtte die zij volgens de wet niet mocht geven, respectievelijk verrichten, aangezien die opdrachten en beheersdaden betrekking hadden op vermogensbestanddelen die aan anderen toebehoorden.
Die overwegingen houden het volgende in. Die stelling is, naar uit het eerder door het hof overwogene voortvloeit, in beide onderdelen onjuist. Er was voor de Banken geen aanleiding de verhouding tussen Befra en de stille vennoten anders te bezien dan in het algemeen binnen een commanditaire vennootschap heeft te gelden tussen degene die als beherend vennoot optreedt en de stille vennoten die als kapitaalverschaffers fungeren. (rov. 3.5.3) Dientengevolge heeft zich ook niet de situatie voorgedaan dat de Banken uit hoofde van hun maatschappelijke functie bijzondere zorg dienden te betrachten ten aanzien van de hun bekende belangen van andere personen dan hun eigen cliënten/rekeninghouders, als bedoeld in HR 23 december 2005, LJN AU3713, NJ 2006/289 (Safe Haven) (rov. 3.5.4).
3.8.2 Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de norm van het Safe Haven-arrest niet geldt jegens de Beleggers omdat zij stille vennoten zijn, berust de klacht op een verkeerde lezing van de overwegingen van het hof. Het hof heeft niet in het algemeen de in het bedoelde arrest geformuleerde norm niet toepasselijk geacht op de Beleggers. De klacht kan in zoverre niet tot cassatie leiden.
Het hof heeft wel geoordeeld dat bij gebreke van een vergunningsplicht een met overtreding van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 verband houdende bijzondere zorgplicht voor de Banken niet kan worden aangenomen. Voor zover het onderdeel over dat laatste klaagt, faalt het, omdat dit oordeel juist is.
3.9 De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO Pro, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Vereniging c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;
veroordeelt de Vereniging c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FBS en [A] begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris; en,
veroordeelt de Vereniging c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van AFM begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, W.A.M. van Schendel en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 8 april 2011.