ECLI:NL:PHR:2016:35 - Parket bij de Hoge Raad - Jurisprudentie over vergunningplicht en schadeverdeling b...

Conclusie

14/04914

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Zitting 5 februari 2016

Conclusie inzake

[eiser]

tegen

Dexia Nederland B.V.

1.Inleiding

1.1.

Heden concludeer ik in twee effectenleasezaken. Het gaat om de onderhavige zaak (hierna:
[eiser]/Dexia) en de zaak met nummer 14/04926 (hierna:
Dexia/[betrokkene 1]), waarin het gerechtshof ’s-Hertogenbosch vrijwel gelijkluidende arresten heeft gewezen. In beide zaken zijn de effectenleaseovereenkomsten, zoals overigens ook in vele andere gevallen, niet rechtstreeks met Dexia gesloten doch door tussenkomst van een cliëntenremisier. Het gaat daarbij in het bijzonder om de vraag of de omstandigheid dat een cliëntenremisier zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt bij Dexia doch tevens beleggingsadvies heeft gegeven, in de relatie met Dexia leidt tot een andere schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW Pro dan geldt volgens de ‘vaste’ jurisprudentie inzake effectenleasezaken (in deze zaken ook het ‘hof-model’ genoemd).

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft deze vraag bevestigend beantwoord en vervolgens de beleggers in beide zaken toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat de in deze zaken optredende cliëntenremisier Spaar Select de beleggers, [eiser] onderscheidenlijk [betrokkene 1], heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten.

Het oordeelde daartoe dat volgens de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving gold dat het een cliëntenremisier als Spaar Select, die volgens de generieke Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 van de vergunningplicht was vrijgesteld, niet was toegestaan om tevens zonder vergunning beleggingsadviezen te geven en dat Dexia zich zowel onder vigeur van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 alsook reeds onder vigeur van de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 moest onthouden van het accepteren van cliënten van cliëntenremisiers die tevens als beleggingsadviseur van die cliënten zijn opgetreden. Het gaat dan meer specifiek om art. 41 NR Pro 1999 respectievelijk art. 25 NR Pro 1995. Het hof oordeelde voorts dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld ingeval zij deze publiekrechtelijke norm die mede strekt ter bescherming van beleggers, heeft overtreden, dat Dexia evenwel niet verwijtbaar heeft gehandeld ingeval zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van de advisering door de cliëntenremisier doch dat de verantwoordelijkheid voor de door de cliëntenremisier zonder vergunning verrichte handeling en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid bij Dexia ligt indien Dexia daarvan wel wetenschap had of behoorde te hebben. Het hof heeft verder geoordeeld dat ingeval de beleggers slagen in het hun opgedragen bewijs en aldus in rechte komt vast te staan dat de belegger door Spaar Select is geadviseerd en Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, niet kan worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenleasezaken in het ‘hof-model’ is beslist, doch dat de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW Pro ertoe leidt dat 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van de belegger moet blijven.

1.2.

Dexia heeft deze oordelen bestreden in haar incidentele cassatieberoep in de onderhavige zaak en in haar cassatieberoep in de zaak
Dexia/[betrokkene 1]. Zij stelt dat beide zaken proefprocedures betreffen met als inzet of afnemers van effectenleaseproducten die door tussenkomst van een tussenpersoon met Dexia in contact zijn gekomen, een (veel) hogere schadevergoeding kunnen krijgen dan afnemers die zich rechtstreeks tot Dexia hebben gewend. Zij doet een beroep op uw Raad om geen gelegenheid te bieden om in de betrokkenheid van een tussenpersoon of enige andere omstandigheid aanleiding te vinden om de buitengerechtelijke afwikkeling van de nog niet afgewikkelde effectenleaseovereenkomsten nog langer “op te houden”. Het honoreren van het standpunt van de afnemers zou, zo betoogt Dexia, leiden tot een onaanvaardbare ongelijke behandeling van gevallen die niet materieel van elkaar verschillen.

Van de zijde van de beleggers is benadrukt dat uw Raad in de hierna te noemen (als een proefprocedure opgezette) zaak
[...]/Dexiaheeft benadrukt dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product. Zij betogen dat de omstandigheid dat het product is aangeboden door tussenkomst van een remisier die tevens als adviseur is opgetreden, wel degelijk aanleiding is om af te wijken van het ‘hof-model’, zoals ook het hof ’s-Hertogenbosch in de onderhavige zaken heeft geoordeeld.

In de onderhavige zaak heeft de belegger [eiser] in zijn principale cassatieberoep onder meer nog betoogd dat ingeval in rechte komt vast te staan dat hij door Spaar Select is geadviseerd en Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, de schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW Pro ertoe leidt dat alle nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) geheel voor rekening van Dexia moeten blijven en niet ‘slechts’ 80% zoals het hof oordeelde. In deze zaak wordt verder nog opgekomen tegen het oordeel van het hof dat Dexia niet op de voet van art. 6:76 BW Pro (aansprakelijkheid voor hulppersonen) aansprakelijk kan worden gesteld voor het optreden van Spaar Select ingeval deze als financieel adviseur is opgetreden. Tevens komt in deze zaak aan de orde of aan de onderhavige effectenleaseproducten zodanige beleggingstechnische gebreken en intrinsieke risico’s kleefden dat Dexia ook daarvoor indringend had behoren te waarschuwen en dat, nu Dexia dat niet heeft gedaan, alle nadelige gevolgen voor rekening van Dexia dienen te blijven bij de verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro.

1.3.

Nu het in deze zaken in het bijzonder gaat om de vraag of een cliëntenremisier tevens als beleggingsadviseur mag optreden en of een effecteninstelling (in casu Dexia) onrechtmatig handelt ingeval zij een cliënt accepteert van een cliëntenremisier die tevens als adviseur is opgetreden, ga ik hieronder bij wijze van inleidende beschouwing in op de destijds, ten tijde van het sluiten van de onderhavige effectenleaseovereenkomsten, geldende publiekrechtelijke regelgeving. Het gaat daarbij om de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna ook: Wte 1995), de Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna ook: de Vrijstellingsregeling Wte 1995), het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (hierna ook: Bte 1995), en voorts de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (hierna ook: NR 1995) in de zaak
Dexia/[betrokkene 1]en de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer (hierna ook: NR 1999) in de zaak
[eiser]/Dexia.

Aangezien het in beide zaken in het bijzonder ook gaat om de vraag of de omstandigheid dat een cliëntenremisier tevens beleggingsadvies heeft gegeven, leidt tot een andere schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW Pro dan geldt volgens het ‘hof-model’, roep ik eerst nog in herinnering wat dat ‘hof-model’ inhoudt. Daarbij ga ik ook in op de latere jurisprudentie van feitenrechters waarin aan de orde is gekomen of het optreden van een tussenpersoon/cliëntenremisier leidt tot een andere schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW Pro.

Deze inleidende beschouwingen zijn in beide zaken gelijkluidend.

2.De jurisprudentie betreffende de bijzondere zorgplicht en de schade-verdeling in effectenleasezaken

Inleiding

2.1.

Effectenleaseproducten zijn vanaf het begin van de jaren negentig van de vorige eeuw op de markt gebracht in vele verschillende verschijningsvormen. Naar schatting zijn er 300 verschillende producten op de markt gebracht. Zij hebben als gemeenschappelijk kenmerk dat wordt belegd met geleend geld: de afnemer/belegger leent gedurende een vooraf vastgestelde looptijd een bepaald geldbedrag, met welk bedrag voor hem effecten worden aangekocht. In alle gevallen moet dan ook niet alleen de geleende som worden afgelost (al dan niet gedurende de looptijd) maar moet ook rente worden betaald. Effectenleaseproducten hebben voorts als gemeenschappelijk kenmerk dat de effecten gedurende de looptijd van de overeenkomst een bepaalde zekerheidsfunctie vervullen voor de aanbieder, zodat de afnemer tijdens die periode geen juridisch eigenaar is van de effecten dan wel de effecten bezwaard zijn met een zekerheidsrecht, zoals een pandrecht ten behoeve van de aanbieder.

De aard van de vele honderden effectenleaseproducten is divers. Een belangrijk onderscheid is het onderscheid tussen contracten met en contracten zonder periodieke aflossing van de lening: de zogenaamde aflossingsproducten respectievelijk restschuldproducten. Afnemers van restschuldproducten zullen dus bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd worden met een restschuld. Afnemers van aflossingsproducten zullen bij gedaalde aandelenkoersen geconfronteerd worden met koersverliezen op de totale waarde van de aandelenportefeuille. Ook bij aflossingsproducten kan overigens een restschuld overblijven, bijvoorbeeld ingeval niet conform de overeenkomst is afgelost of ingeval de overeenkomst voortijdig is beëindigd.

Vooral in de tweede helft van de jaren negentig zijn de effectenleaseproducten populair geworden. Een aantal factoren heeft daaraan bijgedragen. De gunstige ontwikkelingen op de aandelenmarkten in de jaren negentig hebben de belangstelling voor het beleggen gestimuleerd. Tevens werd het beleggen met geleend geld bevorderd door de fiscale aftrekbaarheid van rente voor effectenkrediet. Verder heeft een rol gespeeld dat deze producten werden aangeprezen met intensieve reclamecampagnes. De markt bereikte zijn hoogtepunt begin 2001 toen ongeveer 700.000 contracten uitstonden met een totale waarde van € 6,5 miljard. In datzelfde jaar had 6% van de Nederlandse gezinnen één of meer effectenleaseproducten in bezit.

Effectenleaseovereenkomsten zijn aanvankelijk (ook voor de afnemers) winstgevend geweest dankzij de gunstige koersontwikkeling van de effecten in de jaren negentig. Nadat begin 2000 de marktomstandigheden ingrijpend veranderden doordat het klimaat op de beurs verslechterde – de AEX-index daalde van september 2000 tot mei 2003 van 700 tot 270 punten – en de fiscale aftrekbaarheid van de leaserente werd beperkt en uiteindelijk afgeschaft, werden veel afnemers van effectenleaseproducten bij afloop van hun effectenleasecontract evenwel met vaak omvangrijke financiële tegenvallers geconfronteerd. De verkoop van effectenleaseovereenkomsten is eind 2003 gestaakt.

Zie hierover mijn conclusies voor de hierna genoemde effectenlease-arresten van uw Raad van 5 juni 2009 en van 29 april 2011 met bronvermeldingen.

2.2.

Het gaat bij de jurisprudentie van uw Raad inzake de schadeverdeling bij effectenleasezaken om de drie effectenlease-arresten van 5 juni 2009, te weten HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 (
[...]/Dexia), HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2811, NJ 2012/183 (
Levob/[...]) en HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken (
Stichting GeSp/Aegon). Verder gaat het om de arresten van 29 april 2011, te weten HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 (
[...]/Dexia) en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003, NJ 2013/41 m.nt. J.B.M. Vranken (
[...]/Dexia).

De bijzondere zorgplicht

2.3.

Uw Raad oordeelde in de drie effectenlease-arresten van 5 juni 2009 dat op aanbieders van effectenleaseproducten als professionele dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, jegens particuliere beleggers met wie een overeenkomst tot effectenlease wordt aangegaan, een bijzondere zorgplicht rust die ertoe strekt particuliere wederpartijen te informeren over en te waarschuwen tegen het lichtvaardig op zich nemen van onnodige risico's die zij redelijkerwijs niet kunnen dragen en die aldus ertoe strekt particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een effecteninstelling, in aanmerking genomen haar maatschappelijke functie en haar deskundigheid, verplichten in gevallen waarin een persoon haar kenbaar heeft gemaakt een effectenlease-overeenkomst te willen aangaan en deze instelling daartoe ook een aanbod heeft gedaan.

Er is daarmee sprake van een in de precontractuele fase op de aanbieder van effectenleaseproducten rustende, uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voorvloeiende verplichting. Een tekortschieten in deze privaatrechtelijke zorgplicht leidt tot aansprakelijkheid voor de schade die de belegger door de overeenkomst lijdt indien aan de vereisten van causaal verband en toerekenbaarheid is voldaan.

2.4.

Deze uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende bijzondere zorgplicht is tweeledig. Op de aanbieders van effectenleaseproducten rust de verplichting om de particuliere belegger in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen voor het risico dat bij (evt. tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst een restschuld zal bestaan. Voorts rust op deze aanbieders de verplichting om voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen dragen, en om, zo mocht blijken dat zulks niet het geval is, de belegger te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien. Deze verplichting gaat overigens, behoudens bijzondere omstandigheden, niet zo ver dat de aanbieder zou moeten weigeren de overeenkomst aan te gaan. Dat zou in strijd zijn met de partijautonomie van de particuliere belegger en met het beginsel van contractsvrijheid.

Beide verplichtingen, die nevengeschikt zijn, beogen, zoals gezegd, particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij hebben een algemeen karakter, dat in belangrijke mate is verbonden met de risicovolle aard van het effectenleaseproduct dat aan een breed publiek is aangeboden, en zij zijn niet afhankelijk van bijzondere omstandigheden van de individuele particuliere afnemer.

2.5.

De relatie tussen de aanbieder van effectenleaseproducten en de potentiële beleggers kan niet als advies- of beheerrelatie worden aangemerkt. De relatie met een potentiële particuliere belegger verschilt in wezenlijke mate van de zogenaamde ‘execution-only’ relatie waarbij de dienstverlener reeds in contractuele relatie staat tot de belegger en de dienstverlening zich beperkt tot het doorgeven of uitvoeren van door de cliënt op eigen initiatief gegeven orders en waarbij niet op de wijze waarop dat is geschied in de effectenleasezaken, financiële producten worden aangeboden aan potentiële afnemers.

De civielrechtelijke bijzondere zorgplicht kan verder reiken dan de gedragsregels die in publiekrechtelijke regelgeving zijn neergelegd, aldus uw Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 (
[...]/Dexia, rov. 4.11.5). Zie ook mijn conclusie voor
[...]/Dexia(onder 3.21), waar ik in dat verband het volgende aanvoerde. De publiekrechtelijke toezichtregelgeving strekt ertoe om met betrekking tot de werkzaamheden van de effectenbemiddelaar (en/of kredietverlener) een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen en bevat met het oog daarop nadere regels aan de hand waarvan de toezichthouder de genoemde doelstellingen kan bevorderen. De eisen van de redelijkheid en billijkheid alsmede de eisen die aan een goed opdrachtnemer gesteld mogen worden, zijn toegesneden op het concrete geval en kunnen meebrengen dat een financiële dienstverlener gehouden is tot een verdergaande zorgplicht dan voortvloeit uit de dan nog geldende publiekrechtelijke regelgeving, reeds omdat de publiekrechtelijke zorgplicht de privaatrechtelijke zorgplicht wel beïnvloedt, maar niet bepaalt. Schending van publiekrechtelijke gedragsregels kan overigens op haar beurt leiden tot aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro.

2.6.

In de arresten van 5 juni 2009 was nog geen sprake van een meer algemene formule of vuistregel aan de hand waarvan de vraag beantwoord kon worden in welke gevallen de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer destijds van dien aard was dat de effectenleaseovereenkomst naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last voor de particuliere beleger zou vormen. Het gerechtshof Amsterdam heeft in een viertal op 1 december 2009 uitgesproken arresten een algemene vuistregel gegeven die uw Raad in de arresten van 29 april 2011 heeft ‘gesanctioneerd’ nadat tegen twee van deze vier arresten cassatieberoep was aangetekend. Zie Hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, JOR 2010/66, NJF 2010/12 (Dexia/[...]); Hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4981 (Dexia/[...]); Hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982 en Hof Amsterdam 1 december 2009. ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4983. De twee arresten van uw Raad zijn: HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, NJ 2013/40 ([...]/Dexia) en HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003, NJ 2013/41 m.nt. J.B.M. Vranken ([...]/Dexia).

2.7.

Gebleken is dat de aanbieders van effectenleaseproducten in het algemeen niet aan de bijzondere zorgplicht hebben voldaan. Ook in de onderhavige zaken heeft Dexia erkend dat zij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan.

In genoemde arresten van 5 juni 2009 heeft uw Raad met betrekking tot de vraag of causaal verband in de zin van ‘condicio sine qua non-verband’ bestaat tussen het tekortschieten in de zorgplicht en het aangaan van de overeenkomst algemene regels geformuleerd. Dexia betwist niet dat dit causaal verband ook in de onderhavige zaken bestaat. Derhalve kan als uitgangspunt worden genomen dat de afnemers [betrokkene 1] en [eiser] de overeenkomsten niet zouden hebben gesloten indien Dexia niet was tekortgeschoten in de op haar rustende bijzondere zorgplicht, dat het aangaan van de overeenkomsten aan Dexia kan worden toegerekend in de zin van art. 6:98 BW Pro en voorts dat Dexia in beginsel de door de afnemers geleden schade dient te vergoeden, waaronder niet alleen de gerealiseerde restschuld moet worden begrepen doch tevens de ‘inleg’ (de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing en eventuele kosten). Voor zover aan de wederpartij dividend op de aandelen is uitbetaald, moeten deze betalingen als voordeel worden verrekend.

Vermindering van de schadevergoedingsplicht wegens ‘eigen schuld’

2.8.

Art. 6:101 BW Pro schrijft voor dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. In art. 6:101 BW Pro wordt niet gesproken van eigen schuld van de benadeelde maar van een omstandigheid die deze kan worden toegerekend.

Hartkamp en Sieburgh (Asser-Hartkamp-Sieburgh 6-II, 2013/114) wijzen erop dat vier stappen moeten worden onderscheiden bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro. Ten eerste moet worden vastgesteld – aan de hand van het criterium van de condicio sine qua non, aangevuld met de toerekeningsleer van art. 6:98 BW Pro – dat de schade mede door een omstandigheid aan de zijde van de benadeelde is veroorzaakt. Ten tweede moet de omstandigheid aan de zijde van de benadeelde aan deze kunnen worden toegerekend, hetgeen het geval is indien zij is te wijten aan zijn schuld of voor zijn risico komt. Ten derde moet de wederzijdse causaliteit worden afgewogen. Daarmee staat dan de verdeling van de schadelast over de aansprakelijke persoon en de benadeelde vast, tenzij – de vierde stap – de billijkheid tot een andere oplossing leidt. De eerste drie stappen betreffen de causaliteitsafweging. De vierde stap de billijkheidscorrectie.

Hartkamp en Sieburgh tekenen aan dat de afweging van de wederzijdse schuld wordt beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld. Zij wijzen erop dat de vraag of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt en naar welke maatstaven de toerekening geschiedt, evenwel in beginsel rechtsvragen zijn. In elk geval zal, zo vervolgen zij, uit de uitspraak van de feitenrechter kenbaar moeten zijn dat hij de door art. 6:101 lid 1 BW Pro geëiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie en dat hij bij de eerste afweging geen factoren relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren, zoals de verwijtbaarheid van de gedragingen van de gelaedeerde – en zo voeg ik eraan toe van de aansprakelijke persoon – die pas aan de orde komt bij een eventuele billijkheidscorrectie. De toepassing van de billijkheidscorrectie behoeft uiteraard motivering die op begrijpelijkheid wordt getoetst. Het niet toepassen van die correctie zal, aldus Hartkamp en Sieburgh, slechts – en dan nog summier – gemotiveerd behoeven te worden getoetst indien daarop door de belanghebbende partij een beroep is gedaan.

2.9.

Met betrekking tot de vermindering van de schadevergoedingsplicht van de aanbieder van effectenleaseproducten wegens ‘eigen schuld’ van de belegger, heeft uw Raad in de arresten van 5 juni 2009 de volgende uitgangspunten geformuleerd (ik citeer uit
[...]/Dexia):

“5.6.2. Daarbij zal als uitgangspunt kunnen worden gehanteerd dat de reeds betaalde rente, aflossingen en eventuele kosten alsmede de restschuld mede het gevolg zijn van aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden, daarin bestaande dat uit de effectenlease-overeenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarbij valt ook in aanmerking te nemen dat van de afnemer mag worden verwacht dat hij alvorens de overeenkomst aan te gaan, zich redelijke inspanningen getroost om de effectenlease-overeenkomst te begrijpen.

Er zal dan grond zijn voor vermindering van de vergoedingsplicht van de aanbieder in evenredigheid met de mate waarin de aan de aanbieder en de aan de afnemer toe te rekenen omstandigheden moeten worden geacht te hebben bijgedragen aan het ontstaan van deze schade, en vervolgens zal moeten worden onderzocht of op grond van de billijkheid een andere verdeling gerechtvaardigd is. Bij de toepassing van de maatstaf van art. 6:101 BW Pro zullen fouten van de afnemer die uit lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht voortvloeien in beginsel minder zwaar wegen dan fouten aan de zijde van de aanbieder waardoor deze in de zorgplicht is tekortgeschoten.

5.6.3.

Bij de vereiste afweging kan onderscheid worden gemaakt tussen de verschillende schadeposten, te weten: de reeds betaalde rente en aflossing enerzijds, en de restschuld anderzijds. Daarbij moet in aanmerking worden genomen welke de bestedingsruimte was die de afnemer destijds had.

In gevallen waarin bij onderzoek door de aanbieder zou zijn gebleken dat de inkomens- en vermogenspositie van de afnemer naar redelijke verwachting toereikend was de rente en aflossing te voldoen, zullen deze schadeposten in beginsel geheel voor rekening van de afnemer moeten worden gelaten, aangezien deze schade dan geheel kan worden toegeschreven aan de omstandigheid dat, naar de afnemer wist of moest weten, met geleend geld is belegd.

In gevallen waarin echter bij nakoming van deze onderzoeksplicht aan de aanbieder zou zijn gebleken dat de afnemer redelijkerwijs niet in staat zou zijn (geweest) aan de betalingsverplichtingen uit de overeenkomst te (blijven) voldoen – en de aanbieder de afnemer dan ook had moeten adviseren de overeenkomst niet aan te gaan – zal in beginsel een deel van de betaalde rente en aflossing voor vergoeding in aanmerking komen.

Van de restschuld zal in beginsel steeds een deel voor rekening van de afnemer kunnen worden gelaten.”

In het arrest
[...]/Dexiaheeft uw Raad overwogen dat een 40%-60% verdeling in geschillen met betrekking tot effectenlease-overeenkomsten tot uitgangspunt genomen zou kunnen worden, zodat de verplichting tot schadevergoeding zich uitstrekt tot (is beperkt tot) 60% van de restschuld ingeval geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last en tot 60 % van de restschuld plus 60% van de betaalde rente- en aflossingstermijnen (en kosten minus dividenduitkeringen) indien wel sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last.

2.10.

Het gerechtshof Amsterdam heeft vervolgens in zijn hiervoor genoemde arresten van 1 december 2009 een algemene ‘vuistregel’ geformuleerd voor de beantwoording van de vraag wanneer de effectenleaseovereenkomsten een onaanvaardbaar zware last opleveren.

Het hof heeft ook in algemene zin aangegeven welk deel van de schade voor rekening van de afnemer moet worden gelaten op grond van art. 6:101 BW Pro. Het komt daarbij tot het oordeel dat als uitgangspunt geldt dat niet 40% doch slechts een derde deel van de schade voor rekening van de belegger dient te blijven, zodat de verplichting tot schadevergoeding zich uitstrekt tot twee derde deel van de restschuld ingeval geen sprake is van een onaanvaardbaar zware financiële last en tot twee derde van de restschuld plus twee derde van de betaalde rente- en aflossingstermijnen (en kosten) minus dividenduitkeringen indien wel sprake was van een onaanvaardbaar zware financiële last.

2.11.

Het Amsterdamse hof is in genoemde arresten van 1 december 2009 voorts tot de slotsom gekomen dat in de gevallen die daar aan de orde waren, niet was gebleken van andere omstandigheden die meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist. Het overwoog daartoe dat de uiteenlopende ernst van de over en weer gemaakte fouten reeds in de schadeverdeling tot uitdrukking komt, nu daarbij het tekortschieten van Dexia zwaarder is gewogen dan de aan de wederpartij toe te rekenen omstandigheid dat zij de overeenkomst is aangegaan in weerwil van hetgeen zij met betrekking tot de inhoud daarvan wist of had behoren te weten indien zij zich redelijke inspanningen had getroost teneinde haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichtingen te begrijpen alvorens deze aan te gaan. Dat Dexia op grote schaal aanbiedingen tot het aangaan van overeenkomsten tot effectenlease heeft gedaan aan personen zonder noemenswaardige ervaring met het beleggen in effecten, zonder die personen afdoende op de aan de overeenkomsten verbonden risico’s te wijzen en zonder zich tevoren ervan te vergewissen of zij naar redelijke verwachting aan hun verplichtingen uit die overeenkomsten konden voldoen, wettigt – aldus het hof – evenmin de gevolgtrekking dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling moet plaatsvinden. Ook de gestelde ingewikkeldheid van een overeenkomst tot effectenlease brengt niet mee dat op grond van de billijkheid een andere schadeverdeling is geboden en zulks volgt evenmin uit de hoogte van de boetes die Dexia heeft bedongen voor het geval van tussentijdse beëindiging.

In een van zijn vier arresten van 1 december 2009 (ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4982) heeft het hof Amsterdam voorts nog geoordeeld dat ook de door de belegger gestelde uitlatingen van tussenpersonen niet meebrengen dat de billijkheid een andere schadeverdeling eist. Het hof verwees in dat verband naar zijn rechtsoverwegingen waarin het hof het beroep op dwaling verwierp op de grond dat Dexia, gelet op de bewoordingen van de leaseovereenkomsten, op wezenlijke punten voldoende duidelijke inlichtingen heeft verstrekt om – wat er ook zij van mogelijke uitlatingen van de tussenpersonen – een onjuiste voorstelling van zaken over de eigenschappen van de overeenkomsten en de eraan verbonden risico’s te voorkomen en dat van de afnemer moet worden verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om te voorkomen dat hij die overeenkomsten onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken zou aangaan en voorts dat hij door de tussenpersonen gegeven aanprijzingen met de nodige omzichtigheid en oplettendheid beschouwde.

Feitenrechtspraak m.b.t. de vraag of een andere schadeverdeling is aangewezen ingeval cliëntenremisiers hebben geadviseerd

2.12.

De in de onderhavige zaken spelende vraag of de (gestelde) onrechtmatige gedraging van Dexia (het accepteren van de belegger als cliënt die is aangebracht door een cliëntenremisier die tevens advies heeft gegeven) een omstandigheid is die tussen Dexia en de belegger tot een andere verdeling van de schade moet leiden dan zoals eerder in effectenleasezaken (het hof-model) is beslist indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens als adviseur was opgetreden, is door het Amsterdamse hof in een arrest van 10 september 2013 anders beantwoord dan door het hof ’s-Hertogenbosch in de onderhavige zaken. Ik geef de dragende overwegingen uit dat arrest hieronder reeds weer. De destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving die betrekking heeft op het optreden van de cliëntenremisier en op de positie van de effecteninstelling bij wie de cliënt wordt aangebracht, komt hierna aan de orde onder 3.

2.13.

Het Amsterdamse hof oordeelde in zijn arrest van 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2830, NJF 2013/407, waarin evenals in de onderhavige zaken Spaar Select als cliëntenremisier was opgetreden, als volgt:

3.17

Geïntimeerde stelt dat de werkzaamheden van Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat hij door Spaar Select is geadviseerd en specifieke beleggingsproducten van Dexia door Spaar Select zijn aangeprezen. Voor deze werkzaamheden was een vergunning nodig krachtens artikel 7 Wet Pro toezicht effectenverkeer 1995 (Wte 1995). Dexia wist dat of behoorde dat volgens geïntimeerde te weten. Desondanks heeft Dexia van de diensten van deze tussenpersoon gebruik gemaakt en zijn de leaseovereenkomsten die via deze tussenpersoon zijn aangevraagd door Dexia geaccepteerd. Dexia was het volgens geïntimeerde op grond van artikel 41 NR Pro 1999 verboden cliënten te accepteren van Spaar Select voor zover deze tussenpersoon in verband daarmee vergunningsplichtige werkzaamheden had verricht. Door dat wel te doen zijn de tussen geïntimeerde en Dexia gesloten leaseovereenkomsten, die als gevolg van de verboden advisering zijn gesloten, nietig op grond van het bepaalde in artikel 3:40 BW Pro, althans heeft Dexia volgens geïntimeerde daardoor onrechtmatig jegens hem gehandeld, aldus geïntimeerde.

3.18

Het hof overweegt het volgende. Op grond van artikel 7 Wte Pro 1995 is het verboden zonder vergunning als effectenbemiddelaar in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten. Spaar Select was een cliëntenremisier en kan als zodanig worden aangemerkt als een effectenbemiddelaar als bedoeld in artikel 1 aanhef Pro en onder sub b Wte 1995. Ingevolge artikel 12 van Pro de Vrijstellingsregeling Wte 1995 behoefde Spaar Select niet over een vergunning te beschikken indien en voor zover zij zich bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten beperkte tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling die wel over een vergunning beschikte als bedoeld in artikel 7 Wte Pro 1995. Niet in geschil is dat Dexia over een dergelijke vergunning beschikte.

3.19

Naar het oordeel van het hof faalt het hiervoor bedoelde beroep van geïntimeerde op de nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomsten. De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van de leaseovereenkomsten diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van leaseovereenkomsten bij de totstandbrenging waarvan de tussenpersoon werkzaam is geweest. Ingevolge art. 3:40 lid 3 BW Pro mist de sanctie van lid 2 dus toepassing (vergelijk HR 28 oktober 2011, LJN: BQ5986). Verder is bij leaseovereenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW Pro aanwezig is (vergelijk HR 5 juni 2009, LJN: BH2822). De gestelde overtreding van de hiervoor genoemde bepalingen door Spaar Select, wat daarvan verder ook zij, heeft daarom niet de nietigheid of vernietigbaarheid van de leaseovereenkomsten tot gevolg.

3.2

Ten aanzien van de gestelde onrechtmatige daad van Dexia overweegt het hof het volgende. Uit vaste jurisprudentie volgt dat Dexia tegenover afnemers van effectenleaseovereenkomst is tekortgeschoten in de nakoming van de op haar rustende onderzoeks- en waarschuwingsplicht. Dexia erkent dat die tekortkoming in het onderhavige geval ook aan de orde is, zodat zij conform de vaste jurisprudentie is gehouden de daardoor voor geïntimeerde ontstane schade te vergoeden. Het hof is van oordeel dat uitgaande van deze tekortkoming het hiervoor bedoelde verwijt, dat Dexia de leaseovereenkomsten met geïntimeerde heeft gesloten ondanks dat de werkzaamheden van Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van geïntimeerde bij Dexia, geen zelfstandige betekenis heeft. Dit verwijt veronderstelt dat geïntimeerde ten onrechte door Spaar Select is geadviseerd, dan wel dat de advisering door Spaar Select niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed. Dit kan er echter niet aan toe- of afdoen dat Dexia zelf als aanbieder de op haar rustende verplichtingen jegens geïntimeerde niet is nagekomen en uit hoofde daarvan in beginsel tot schadevergoeding is gehouden. In dit verband maakt geïntimeerde ook niet concreet duidelijk dat en in hoeverre hij door de gedragingen van Spaar Select – mits bewezen en ervan uitgaande dat deze voor rekening komen van Dexia – méér of ander nadeel lijdt dan hetgeen volgens de genoemde vaste jurisprudentie voor schadevergoeding in aanmerking kan komen op grond van de eigen schending van de zorgplicht door Dexia.

Zie ook de arresten van het hof Amsterdam die na de hier genoemde uitspraak zijn gewezen: Hof Amsterdam 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135 en Hof Amsterdam 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1136.

2.14.

Ook in andere uitspraken van feitenrechters is aan de orde gekomen of de (gestelde) onrechtmatige gedraging van Dexia (het accepteren van de belegger als cliënt die is aangebracht door een cliëntenremisier die tevens advies heeft gegeven) een omstandigheid is die tussen Dexia en [betrokkene 1] tot een andere verdeling van de schade moet leiden dan zoals eerder in effectenleasezaken (het hof-model) is beslist indien Dexia wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier tevens als adviseur was opgetreden.

In een aantal gevallen is de uitkomst dat niet is komen vast te staan dat de tussenpersoon (cliëntenremisier) beleggingsadviezen heeft gegeven. Aan de aanbieder van het effectenleaseproduct kan in dat geval in ieder geval geen handelen in strijd met publiekrechtelijke regelgeving worden verweten, zodat er geen reden is af te wijken van de door het hof Amsterdam in de 1 december 2009-arresten voorgestane wijze van schadeverdeling. Vgl. Rb. Noord-Nederland 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4811, NJF 2014/457 (rov. 5.12); Rb. Noord-Nederland 7 oktober 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4812, NJF 2014/458 (rov. 5.12); Rb. Noord-Nederland 16 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6304 (rov. 5.12); Rb. Noord-Nederland 3 februari 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:357 (rov. 5.12).

Door feitenrechters wordt – anders dan door het hof Amsterdam – ook geoordeeld dat indien de afnemer kan bewijzen dat de aanbieder van het effectenleaseproduct in strijd met publiekrechtelijke regelgeving (art. 41 NR Pro 1999) heeft gehandeld, zulks een omstandigheid is die wel degelijk tot een andere verdeling van de schade zal leiden. Zie Rb. Zeeland-West-Brabant 31 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:8979 (rov. 3.21.8); Rb. Zeeland-West-Brabant 31 december 2014, ECLI:NL:RBZWB:2014:8980 (rov. 3.21.8); Rb. Amsterdam 19 februari 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:1476 (rov. 5.19). Zie voorts Rb. Gelderland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:2472 en Rb. Overijssel 23 juni 2015, ECLI:NL:RBOVE:2015:3243, waarin wordt overwogen dat indien de stellingen van de belegger omtrent de advisering juist zijn, Dexia in strijd met artikel 41 NR Pro 1999 heeft gehandeld doch dat van causaal verband tussen de schending van artikel 41 NR Pro 1999 en de schade alleen sprake zal zijn indien de tussenpersoon een onjuist advies heeft verstrekt.

Er zijn ook feitenrechters die deze andere verdeling van de schade, evenals in de onderhavige zaken
Dexia/[betrokkene 1]en
Dexia/[eiser], zo invullen dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro de nadelige gevolgen voor 20% voor rekening van de afnemer dienen te blijven en dat de verplichting van de aanbieder van het effectenleaseproduct tot schadevergoeding 80% van de nadelige gevolgen bedraagt. Zie Rechtbank Noord-Nederland 9 september 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:4381 en Rechtbank Gelderland 25 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:3658.

Zie verder ook Rb. Gelderland 15 juli 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:4566 die tot de slotsom komt, in een geval waarin de effectenleaseovereenkomst geen onaanvaardbaar zware last voor de belegger zou vormen, 40% van alle nadelige gevolgen (de restschuld en het saldo van de inleg) voor rekening van de belegger dient te blijven en dat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia dus 60% van de restschuld en de inleg bedraagt.

3.
Vergunningplicht voor effecteninstellingen ingevolge de publiekrechtelijke regelgeving en de generieke vrijstelling voor de cliëntenremisier

Inleiding

3.1.

Als gezegd, zijn in de onderhavige zaak de effectenleaseovereenkomsten met Dexia, evenals in de zaak
Dexia/[betrokkene 1]en in vele andere gevallen, gesloten door tussenkomst van een cliëntenremisier, in casu Spaar Select. Het hof heeft in de onderhavige zaak en in de zaak
Dexia/[betrokkene 1], zoals hiervoor aangegeven, geoordeeld dat de destijds geldende publiekrechtelijke regelgeving meebracht dat een cliëntenremisier over een vergunning diende te beschikken indien hij zich niet beperkte tot het aanbrengen van cliënten bij effecteninstellingen als Dexia doch tevens deze cliënt adviseerde en voorts dat niet alleen onder vigeur van de NR 1999 doch tevens onder vigeur van de NR 1995 gold dat het voor effecteninstellingen als Dexia was verboden cliënten te accepteren van cliëntenremisiers die niet over de vereiste vergunning beschikten. Het hof heeft geoordeeld dat overtreding van deze publiekrechtelijke norm die mede strekt ter bescherming van beleggers, impliceert dat de effecteninstelling onrechtmatig jegens de betrokken belegger heeft gehandeld.

In deze inleidende beschouwing ga ik in op het publiekrechtelijk effectenrecht dat ten tijde van het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten gold voor de cliëntenremisier en voor de effecteninstelling (zoals de aanbieder van effectenleaseproducten) die gebruik maakte van een cliëntenremisier. Daarna sta ik kort stil bij privaatrechtelijke consequenties van een overtreding van een publiekrechtelijke norm door de cliëntenremisier en de effecteninstelling.

De Wte 1995 en aanverwante regelgeving

3.2. “

Het Nederlands effectenrecht heeft zich in relatief korte tijd ontwikkeld tot een omvangrijk en gecompliceerd rechtsgebied dat voor een groot deel bestaat uit implementatie van Europese richtlijnen.” Aldus C.M. Grundmann-van de Krol in haar boek ‘Koersen door het effectenrecht’, zesde druk 2006, hoofdstuk 1, par. 1, eerste zin. Het onderstaande zeer beknopte overzicht ontleen ik aan hoofdstuk 1 van haar boek waarnaar ik verder verwijs.

Het financieel toezichtrecht heeft onder meer betrekking op effectenuitgevende instellingen, beleggingsinstellingen en effecteninstellingen. Vanaf 1914 tot 1985 bestond er slechts één wet die onder de categorie effectenwetgeving van publiekrechtelijke aard viel, te weten de Beurswet 1914 die uitsluitend het toezicht door de Minister van Financiën op de Nederlandse effectenbeurzen regelde. Pas in 1985 kwam de eerste publiekrechtelijke effectenwet met betrekking tot de ‘buitenbeurshandel’ tot stand, te weten de Wet effectenhandel (Weh).

In 1988 werd de Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE, thans Autoriteit Financiële Markten (AFM)) opgericht. Het uitgangspunt hierbij was dat het toezicht op het effectenwezen in de toekomst niet meer door de Minister van Financiën zou worden verricht, maar door een onafhankelijke rechtspersoon die zelfstandig bestuurlijke en civielrechtelijke rechtshandelingen kan verrichten. De AFM werd met ingang van 1 februari 1989 door de minister met toezicht belast.

In 1992 werd het toen nog in werking zijnde deel van de Weh alsmede de Beurswet 1914 vervangen door de Wet toezicht effectenverkeer 1992 (hierna: Wte 1992 (Stb. 1991/141)), de voorganger van de in de onderhavige zaken van toepassing zijnde Wet toezicht effectenverkeer 1995. Benadrukt werd dat (i) de overheid een verantwoordelijkheid heeft voor een adequate functionering van de effectenmarkten vanwege de sleutelrol die de effectenmarkten in het economisch proces vervullen en (ii) de bescherming van de beleggers bovenal wordt vorm gegeven door het bevorderen van de doorzichtigheid van de financiële markten door het stellen van regels inzake informatieverschaffing.

De Wte 1992 is in 1995 vervangen door de Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995 (Stb. 1995/574)), vooral als gevolg van de noodzaak tot implementatie van de Europese Richtlijn beleggingsdiensten (93/22/EEG) (die in de literatuur overigens met enige regelmaat wordt aangeduid met de Engelse benaming
Investment Services Directive(ISD)). Wat de terminologie betreft is in de Wte 1995 overigens overwegend vastgehouden aan de begrippen uit de Wte 1992. Zo handhaafde de wetgever ook het begrip ‘effectenbemiddelaar’. Met de Wte 1995 werd de rol van de toezichthouder vergroot. De Wte 1995 is nog meerdere malen aangepast aan Europese richtlijnen en (overige) actuele ontwikkelingen op het terrein van het financiële recht, waaronder uitspraken van de Hoge Raad. Zie ook mijn ambtgenoot Timmerman in zijn conclusie voor het arrest van uw Raad van 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4023, NJ 2012/361, m.nt. G. van Solinge (
Befra/Rabobank), onder 4.

De handel in financiële producten wordt thans gereguleerd via de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft (Stb. 2006/475)). Deze wet is in 2007 ingevoerd en is hier derhalve niet van toepassing. Met de invoering van de Wft is onder andere de in de onderhavige zaken nog geldende Wet toezicht effectenverkeer 1995 (hierna: Wte 1995 (Stb. 1995/574)) ingetrokken.

In de onderhavige zaak is, evenals in de zaak
Dexia/[betrokkene 1], de Wte 1995 van toepassing.

3.3.

Aan de publiekrechtelijke effectenwetgeving, met name aan de ‘kernwet’ van het Nederlandse effectenrecht, de in de onderhavige zaken van toepassing zijnde Wte 1995, liggen – in navolging van diverse Europese richtlijnen – twee onderling samenhangende doelstellingen ten grondslag. Zie C.M. Grundmann-van de Krol in haar hiervoor aangehaalde boek ‘Koersen door het effectenrecht’, zesde druk 2006, hoofdstuk 1, par. 4 e.v. Naast een adequate functionering van de effectenmarkten is de bescherming van beleggers (de positie van de beleggers op de effectenmarkten) een op zichzelf staand doel maar tegelijkertijd ook een middel om eerstgenoemd doel te bereiken. De twee doelstellingen zijn derhalve, zo betoogt Grundmann-van de Krol: (i) handhaving van een adequate functionering van de effectenmarkten teneinde (2) de (potentiële) beleggers op die markten te beschermen. Het beleggersbelang vindt vooral zijn oorsprong in het gegeven dat de effectenmarkten niet goed kunnen functioneren en hun rol niet goed kunnen vervullen indien beleggers geen vertrouwen hebben en houden in (een correcte handel op) de effectenmarkten en bereid blijven risicodragend kapitaal te verschaffen. Het scheppen van waarborgen opdat beleggers vertrouwen hebben in de effectenmarkten is daarmee tevens een middel ter bereiking van een economisch doel: een adequate functionering van effectenmarkten.

3.4.

In de Wte 1995 wordt op verschillende plaatsen de mogelijkheid geboden om vrijstelling te verlenen van de wettelijke gebods- en verbodsbepalingen. De Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 (Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 28) bevat op dat punt een nadere regeling.

In de Wte 1995 wordt ook verwezen naar bij algemene maatregel van bestuur te stellen regels. Het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Stb. 1995/623) geeft daaraan een nadere uitwerking voor een aantal onderwerpen, zoals het verkrijgen van een vergunning voor het aanbieden of verrichten van effectendiensten en de vereisten waaraan een effecteninstelling bij de uitoefening van haar werkzaamheden is onderworpen. In het Bte 1995 wordt een aantal regels slechts op hoofdlijnen uitgewerkt en wordt de nadere invulling van die regels overgelaten aan de gedelegeerd toezichthouder, in casu de hiervoor genoemde Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE). Deze systematiek moet worden bezien in het licht van de gewenste flexibiliteit van het Besluit. Zij waarborgt dat adequaat kan worden ingespeeld op de verschillen die bestaan tussen de op de effectenmarkten opererende effecteninstellingen en voorts op de veranderingen die zich op die markten voordoen. Zie de toelichting op het Bte 1995, Stb. 1995/623, p. 33-34.

Het sluitstuk van de wet- en regelgeving op het gebied van het effectenverkeer als neergelegd in de Wte 1995 en het Bte 1995, wordt gevormd door de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1995 (NR 1995, Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 42). Met de NR 1995 wordt uitvoering gegeven aan de in het Bte 1995 voorziene mogelijkheid van nadere regelgeving door de STE. De NR 1995 geeft invulling aan de normen zoals die in het besluit zijn neergelegd. Zie de toelichting op de NR 1995, Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 42, p. 9. Uw Raad oordeelde dat de NR 1995 is aan te merken als recht in de zin van art. 79 RO Pro (HR 24 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9222, NJ 2006/644).

In 1999 is de Wte 1995 gewijzigd ten aanzien van de toezichtstructuur (zie de Wet van 1 juli 1998 tot wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 met het oog op de ontwikkelingen in de organisatie van het toezicht op het effectenverkeer, Stb. 1998/483, in werking getreden op 1 februari 1999, zie Stb. 1999/31). Krachtens het nieuwe vergunning- en toezichtstelsel zijn alle effecteninstellingen, zowel de tot een effectenbeurs toegelaten als de niet tot een effectenbeurs toegelaten effecteninstellingen, onderworpen aan de Bte 1995 en de door de STE op basis van de Bte 1995 vastgestelde vergunning- en toezichtregels. Deze vergunning- en toezichtregels zijn neergelegd in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999, Stcrt. 1999, nr. 12 / pag. 8), die de NR 1995 vervangt.

Volledigheidshalve merk ik op dat wijzigingen in de NR 1999 later onder meer hebben plaatsgevonden bij de Wijziging Nadere regeling toezicht effectenverkeer 1999, Stcrt. 31 augustus 2001, nr. 168 / pag. 24, in werking getreden op 1 september 2001.

De vergunningplicht van art. 7 Wte Pro 1995 voor effecteninstellingen

3.5.

Een kernbegrip uit de Wte 1995 is het begrip effecteninstelling (art. 1 sub d Wte Pro 1995). Onder een effecteninstelling wordt verstaan een effectenbemiddelaar (art. 1 sub b Wte Pro 1995) of een vermogensbeheerder (art. 1 sub c Wte Pro 1995). De Wte 1995 voorziet onder meer in regels omtrent de uitoefening van het beroep of bedrijf van effectenbemiddelaar en vermogensbeheerder en in regels aangaande de verhouding tussen beleggers en tussenpersonen die financiële diensten aan beleggers verlenen.

Een effectenbemiddelaar wordt in art. 1 sub b Wte Pro 1995 omschreven als degene die beroeps- of bedrijfsmatig een van de daar genoemde activiteiten verricht, waaronder (sub b onder 1°) het als tussenpersoon, anders dan op grond van een overeenkomst als bedoeld onder c (kort gezegd een overeenkomst tot vermogensbeheer), beroeps- of bedrijfsmatig werkzaam zijn bij de totstandkoming van transacties in effecten. (Zie ook de hiervoor genoemde conclusie van mijn ambtgenoot Timmerman voor
Befra/Rabobank.)

3.6.

Ingevolge art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 (dat bepaalt dat het verboden is zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten) dient een (rechts)persoon die onder de omschrijving van effecteninstelling valt en als zodanig in of vanuit Nederland diensten wil aanbieden of verrichten, over een vergunning te beschikken en zich te houden aan de regels die gelden voor vergunninghouders.

Aan de aanvrager wordt, op zijn verzoek, een vergunning verleend indien voldaan wordt aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen regels ten aanzien van deskundigheid en betrouwbaarheid, financiële waarborgen, bedrijfsvoering (waaronder maatregelen gericht op het bevorderen en handhaven van integere bedrijsvoering), en aan het publiek te verstrekken informatie. Zie hierover C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, eerste druk 1997; tweede druk 1999 en derde druk 2000, telkens hoofdstuk 3, par. 4.

Art. 21 Wte Pro 1995 schrijft voor dat de effecteninstelling die krachtens een vergunning diensten aanbiedt of verricht, moet zijn ingeschreven in een register waarin de effecteninstellingen zijn opgenomen die ingevolge een vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder hun diensten mogen aanbieden of verrichten alsmede de aan de desbetreffende vergunning gestelde beperkingen of verbonden voorschriften.

Art. 10 Wte Pro 1995 bepaalt dat vrijstelling kan worden verleend van art. 7 eerste Pro lid Wte 1995. Aan de vrijstelling kunnen beperkingen worden gesteld of voorschriften worden verbonden met het oog op een adequate functionering van de effectenmarkten of de positie van beleggers op die markten. De Vrijstellingsregeling Wet toezicht effectenverkeer 1995 bevat – als gezegd – op dat punt een nadere regeling. Deze Vrijstellingsregeling bevat ook generieke vrijstellingen, onder meer voor de cliëntenremisier, die als een effecteninstelling heeft te gelden. Zie over deze generieke vrijstelling hierna. Ook vrijgestelde effecteninstellingen moeten ingeschreven zijn met de aan de vrijstelling verbonden beperkingen en voorschriften, zo volgt uit de tweede zin van lid 1 van art. 21 Wte Pro 1995. Dat register wordt gehouden door de STE (thans: AFM), tot wie overigens ook de kennisgeving betreffende het aanbieden of verrichten van effectendiensten wordt gericht, zoals bedoeld in art. 21, lid 1, tweede zin Wte 1995. Zie hierover F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002-5, p. 120-121. Het register is in te zien via de website van de STE (thans: AFM).

De cliëntenremisier, de beleggingsadviseur en de vergunningplicht

3.7.

De cliëntenremisier is een instelling die werkzaam is bij de totstandkoming van transacties in effecten doordat hij beroeps- of bedrijfsmatig derden als cliënt aanbrengt bij een (andere) effecteninstelling. Hij valt daarmee onder de omschrijving van effectenbemiddelaar in de zin van art. 1 sub b onder Pro 1° van de Wte 1995. Zie C.M. Grundmann-Van de Krol & F.J.P. van den Ingh, Parlementaire geschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, 1996, p. 13 (MvT, TK 1993-1994, 23874, nr. 3, p. 9). Vgl. ook M. van Luyn en E. du Perron, Effecten van de zorgplicht, 2004, p. 16 en F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002/5, p. 116 en 117.

Anders dan de orderremisier, geeft de cliëntenremisier niet voor de cliënt een order door aan de uitvoerende effecteninstelling, maar brengt hij – als gezegd – cliënten aan bij de effecteninstelling. Een cliëntenremisier acquireert aldus derden voor een effecteninstelling als mogelijke cliënt van die effecteninstelling. Dat acquireren kan geschieden door promotieactiviteiten. Een geïnteresseerde cliënt wordt doorverwezen naar de effecteninstelling waarvoor de cliëntenremisier optreedt en waarvan hij in de regel ook een vergoeding ontvangt. De meeste cliëntenremisiers zullen een overeenkomst aangaan met de effecteninstelling waar de cliënten aangebracht worden.

3.8.

Een beleggingsadviseur is degene die, beroeps of bedrijfsmatig, derden (zijn cliënten) adviseert bij beleggingen in effecten. Beleggingsadviseurs vallen niet onder de wettelijke omschrijving van effectenbemiddelaars zolang zij hun cliënten niet in contact brengen met een effecteninstelling en hun dienstverlening beperken tot advisering over beleggen. Blijkens de parlementaire geschiedenis is het de beleggingsadviseur in dat verband zelfs niet toegestaan te adviseren omtrent de keuze van de effectenbemiddelaar of de instelling die de effectendiensten zal uitvoeren. Ingeval de beleggingsadviseur zijn cliënt in contact brengt met een specifieke effecteninstelling of adviseert over een specifieke effecteninstelling, is sprake van effectenbemiddeling en valt ook de beleggingsadviseur onder de vergunningplicht. Zie C.M. Grundmann-Van de Krol & F.J.P. van den Ingh, Parlementaire geschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, 1996, p. 186 (MvT, TK 1988-1989, 21038, nr. 3, p. 18-19), waar wordt opgemerkt:

“Personen die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf in het kader van de effectenhandel uitsluitend derden adviseren met betrekking tot effectentransacties (beleggingsadviseurs), maar die zelf op generlei wijze betrokken zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar, worden in de zin van deze wet niet beschouwd als effectenbemiddelaars of vermogensbeheerders.

Indien bijvoorbeeld de advisering geheel of mede de keuze van een effectenbemiddelaar betreft, is wel sprake van betrokkenheid van de adviseur bij de aanbieding van bemiddeling en zal de adviseur als bemiddelaar moeten worden beschouwd.”

Zie voorts: F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002/5, p. 117 en C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, eerste druk 1997; tweede druk 1999 en derde druk 2000, telkens hoofdstuk 3, par. 2.3), waar wordt benadrukt dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat personen die in de uitoefening van hun beroep of bedrijf in het kader van de effectenhandel uitsluitend derden adviseren met betrekking tot effectentransacties niet onder de omschrijving van effecteninstelling vallen, doch dat voorwaarde wel is dat zij zelf op geen enkele wijze betrokken zijn bij de uitvoering van effectentransacties dan wel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar.

De cliëntenremisier en de Vrijstellingsregeling Wte 1995

3.9.

Art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 bepaalt, als gezegd, dat het verboden is zonder vergunning als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder in of vanuit Nederland diensten aan te bieden of te verrichten.

Art. 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 bepaalt dat van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 vrijstelling wordt verleend voor zover natuurlijke personen en rechtspersonen bij het als effectenbemiddelaar aanbieden of verrichten van diensten cliënten aanbrengen bij (kort gezegd) een beleggingsinstelling of effecteninstelling die reeds aan toezicht is onderworpen. De cliëntenremisier valt daarmee onder deze generieke vrijstelling mits hij zijn cliënten aanbrengt bij zodanige beleggingsinstelling of effecteninstelling.

Reden voor deze vrijstelling is dat – gezien de aard van de dienstverlening – de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven. Zie de toelichting op de Vrijstellingsregeling Wte 1995 (Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 28, p. 6):

“Natuurlijke personen en rechtspersonen die als effectenbemiddelaar cliënten aanbrengen bij een beleggingsinstelling of bij een effecteninstelling die een vergunning heeft of waarop een vrijstelling van toepassing is (zogeheten remisiers A), worden voor het aanbieden of verrichten van die diensten vrijgesteld van de vergunningplicht. Reden hiervoor is dat, gezien de aard van de dienstverlening, de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven. Teneinde echter te voorkomen dat afbreuk wordt gedaan aan de waarborgen die de vergunningplicht voor deze effectenbemiddelaars aan beleggers verschaft, wordt als voorschrift aan de vrijstelling verbonden dat wordt voldaan aan de gedragsregels, bedoeld in artikel 24 van Pro het Besluit toezicht effectenverkeer 1995.”

3.10.

De generieke vrijstelling van art. 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 waarop de remisier aanspraak kan maken, is aan drie voorwaarden verbonden. De vrijstelling geldt uitsluitend ingeval de remisier cliënten aanbrengt bij een instelling die valt binnen de categorieën waarvoor vrijstelling kan worden verleend, waaronder valt een vergunninghoudende effecteninstelling zoals Dexia. De cliëntenremisier dient op te treden in overeenstemming met de gedragsregels zoals neergelegd in art. 24 Bte Pro 1995. De cliëntenremisier moet als zodanig ingeschreven staan in het register waar ook de effecteninstellingen waaraan een vergunning is verleend, staan geregistreerd. Dat volgt uit art. 21 Wte Pro 1995 en art. 12 Vrijstellingsregeling Pro. Zie hiervoor ook F.M.A. ’t Hart, ‘De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995’, TvE 2002/5, p. 118 e.v. en C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, eerste druk 1997; tweede druk 1999 en derde druk 2000, telkens hoofdstuk 3, par. 3.2.1.

3.11.

De in art. 24 Bte Pro 1995 neergelegde gedragsregels – waaraan ook de cliëntenremisier zich dient te houden – staan niet op zichzelf, maar hebben een nadere uitwerking gekregen in de NR 1995 en NR 1999. Vgl. de toelichting op de NR 1995, Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 42, p. 9.

In de NR 1995, en ook in de toelichting daarop, wordt niet duidelijk gemaakt in hoeverre de daarin opgenomen regels tevens zijn bedoeld voor de cliëntenremisier. Uit de toelichting op de NR 1995 blijkt wel dat met name is gedacht aan de vergunninghoudende effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder (vgl. de toelichting op de NR 1995, Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 42, p. 9). Niet wordt daar vermeld de effectenbemiddelaar die is vrijgesteld van de vergunningplicht, zoals een cliëntenremisier. Toch mag naar mijn mening voor de NR 1995 worden aangenomen dat de daarin opgenomen regels, voor zover passend bij de werkzaamheden van de cliëntenremisier, ook van toepassing zijn op de cliëntenremisier. De NR 1995 is immers bedoeld als een uitwerking van de Bte 1995, waarvan duidelijk is dat de daarin geschreven gedragsregels ook voor de cliëntenremisier zijn bedoeld.

Voor de NR 1999 is expliciet gemaakt dat deze ook betrekking heeft op de cliëntenremisier. In de toelichting op de NR 1999 wordt immers expliciet aangegeven dat de Nadere Regeling op onderdelen tevens toepasbaar is op cliëntenremisiers en in de toelichting op artikel 1 NR Pro 1999 wordt opgemerkt dat de cliëntenremisier gebonden is aan de in de Nadere Regeling opgenomen gedragsregels (Stcrt. 1999, nr. 12 / pag. 8, p. 28). Welke specifieke verplichtingen uit de NR 1999 op de cliëntenremisier van toepassing zijn, is ook duidelijk aangegeven. Zie nader F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002/5, p. 119.

3.12.

F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002/5, p. 121 en 122, betoogt dat de in de praktijk meest knellende vraag is of de cliëntenremisier naast het aanbrengen van cliënten bij andere effecteninstellingen, aan cliënten ook adviesdiensten mag verlenen en, bij een ontkennend antwoord, op welke wijze beleggingsadvies van andere mededelingen of aanbevelingen onderscheiden kan worden.

Hij wijst erop dat de STE op 5 februari 2002 aan alle geregistreerde cliëntenremisiers een beleidsbrief heeft gestuurd teneinde bepaalde onderwerpen die de positie van de cliëntenremisiers raken, onder de aandacht te brengen en te verduidelijken. Aanleiding om de brief te versturen is – aldus de STE – de constatering dat cliëntenremisiers andere dan toegestane activiteiten verrichten en niet altijd de gedragsregels naleven. In deze brief wordt onder meer het volgende opgemerkt:

“Indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig. Het is daarbij niet relevant of de klanten effectenorders zelf doorgeven aan de betrokken effecteninstelling.

De cliëntenremisier mag (potentiële) klanten wel informeren over kenmerken van beleggingscategorieën (informatie over wat een aandeel is, wat een obligatie is of wat effectenleaseproducten zijn), omdat dit geen adviezen over
effectentransactiesof beheeractiviteiten betreffen.

De cliëntenremisier mag dus niet beroeps- of bedrijfsmatig adviseren c.q. aanprijzen om bijvoorbeeld een specifiek aandeel, een specifiek beleggingsfonds of een bepaalde obligatie of een specifiek effectenleaseproduct te kopen.

Indien de cliëntenremisier een transactiegerelateerde vergoeding (bijvoorbeeld provisie, commissie of een andersoortige vergoeding) ontvangt van de uitvoerende effecteninstelling, gaat de STE er van uit dat de cliëntenremisier beroeps- of bedrijfsmatig adviseert en derhalve vergunningplichtig is, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen over effectentransacties verstrekt aan betrokken klanten. De cliëntenremisier kan dit bijvoorbeeld aantonen door middel van schriftelijke stukken waarin aan de klant wordt gecommuniceerd dat de cliëntenremisier de klant niet mag adviseren over effectentransacties.”

In deze beleidsbrief stelt de STE zich op het standpunt dat het aan de cliëntenremisier is toegestaan om de potentiële cliënt te informeren over kenmerken van beleggingscategorieën, maar dat hij zich dient te onthouden van advies over een effectentransactie of vermogensbeheersactiviteit. De cliëntenremisier dient zich te beperken tot algemene informatie over beleggingscategorieën en specifieke informatie over de effecteninstelling waarvoor de remisier als tussenpersoon optreedt.

In de brief van de STE wordt verder opgemerkt dat de cliëntenremisier die transactiegerelateerde vergoedingen ontvangt van de effecteninstelling waarbij hij de cliënt aanbrengt, wordt vermoed beroeps- of bedrijfsmatig te adviseren. Hij valt dan niet onder de vrijstelling en is dus vergunningplichtig, tenzij de cliëntenremisier aantoont dat hij geen adviezen verstrekt. F.M.A. ’t Hart, De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995, TvE 2002/5, p. 122, tekent hierbij aan dat een transactiegerelateerde vergoeding niet behoeft te impliceren dat de cliëntenremisier beleggingsadvies verstrekt. De achterliggende gedachte van de transactiegerelateerde vergoeding kan ook zijn om de cliëntenremisier evenredig te laten delen in de winst.

In dit kader is ook relevant de nieuwsbrief van de STE uit 2001 (de STE InZicht, jaargang 1, nummer 1, p. 7). In deze nieuwsbrief die is te raadplegen op
www.afm.nl/~/media/files/publicatie/inzicht/inzicht_nr1.ashx,is te lezen:

“Cliëntenremisiers mogen uitsluitend klanten aanbrengen bij onder toezicht staande effecteninstellingen of beleggingsfondsen. De cliëntenremisier mag bijvoorbeeld geen effectenorder van klanten doorgeven of geld van klanten onder zich houden. Zoals gezegd zijn deze tussenpersonen vrijgesteld van de vergunningplicht. Wel staan ze geregistreerd bij de STE. De cliëntenremisier dient zich te houden aan een aantal gedragsregels die zijn vastgelegd in de Nadere Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (NR ’99). Een voorbeeld hiervan is dat de cliëntenremisier altijd dient te handelen in het belang van haar klanten. Een ander uitgangspunt van deze gedragsregels is dat de remisier geen handelingen mag verrichten die het adequaat functioneren van de effectenmarkten of het vertrouwen van de beleggers kan schaden. Indien de cliëntenremisier cliënten die bij effecteninstellingen zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over effectentransacties, dan is zij formeel vergunningplichtig. Dit is dus ook het geval indien de cliënten de effectenorders zelf doorgeven aan de effecteninstelling op basis van de adviezen van de cliëntenremisier. Over het handhavingsbeleid zal de STE enkele instellingen raadplegen.”

3.13. ’

t Hart komt tot de slotsom dat de combinatie van het aanbrengen van cliënten in combinatie met het optreden als beleggingsadviseur, niet valt onder de generieke vrijstelling voor cliëntenremisiers. Ik kom hierop terug bij de bespreking van de cassatieklachten.

’t Hart betoogt in dat verband dat de cliëntenremisier wel in staat zou moeten zijn om bepaalde producten in algemene termen aan te prijzen. Hij motiveert zijn standpunt als volgt:

“Immers, het is niet goed mogelijk om cliënten te acquireren zonder daarbij bepaalde producten aan te prijzen. De opvatting van de AFM biedt alleen ruimte om algemene informatie over beleggen te verstrekken en om bepaalde vergunninghoudende effecteninstellingen of kredietinstellingen aan te prijzen waarvoor de tussenpersoon als cliëntenremisier optreedt. (…) Zo rijst de vraag waarom de combinatie van het verrichten van de vergunningplicht vrijgestelde werkzaamheden als cliëntenremisier tezamen met het verrichten van een niet vergunningplichtige activiteit als beleggingsadviseur, vergunningplichtig is. Het antwoord daarop is dat juist de reden om cliëntenremisier vrij te stellen en om de beleggingsadviseur niet onder de reikwijdte van de Wte 1995 te brengen, gelegen is in het feit dat cliëntenremisiers geen andere effectendiensten verlenen en dus uitsluitend in die betreffende hoedanigheid optreden. Het verstrekken van beleggingsadvies moet mijns inziens echter worden onderscheiden van het in algemene termen aanprijzen van bepaalde effecten of bepaalde effectendienstverlening. Het laatste kan niet worden opgevat als beleggingsadvies en zal door de belegger doorgaans niet als zodanig worden opgevat. Beleggingsadvies betreft het – veelal krachtens overeenkomst – verstrekken van advies waarbij de belegger vertrouwt of mag vertrouwen op bepaalde deskundigheid van de adviseur en het advies ook onderbouwd is en dus inhoudelijk meer is dan een enkele aanprijzing. Dit is dan ook de reden om uitsluitend vergunningen te verstrekken aan effecteninstellingen indien gebleken is dat de beleidsbepalers, waaronder de bestuurders, voldoen aan eisen van deskundigheid. Ik zie daarom geen reden om een cliëntenremisier te verbieden bepaalde effecten of producten in algemene termen aan te prijzen, zolang geen sprake is van beleggingsadvies. Het kunnen aanprijzen in algemene termen is ook feitelijk noodzakelijk om clientèle te acquireren. Bovendien zal het veelal zo zijn dat de belegger die afgaand op uitlatingen van een cliëntenremisier overweegt de aangeprezen effecten te kopen, dit meestal middels tussenkomst van een vergunninghoudend effecteninstelling zal doen. Deze vergunninghoudende instelling is verplicht om aan de hand van het ingevolge artikel 28 lid Pro [1] NRte 1999 opgestelde cliëntenprofiel de cliënt, als effectenbemiddelaar of als vermogensbeheerder, te adviseren en neemt in die hoedanigheid bepaalde verantwoordelijkheden op zich jegens de belegger.”

De ‘andere effecteninstelling’ en art. 41 NR Pro 1999/art. 25 NR Pro 1995

3.14.

De effecteninstelling bij wie de cliëntenremisier de cliënt aanbrengt, wordt ook de ‘uitvoerende effecteninstelling’ of ‘andere effecteninstelling’ genoemd. De term ‘uitvoerende effecteninstelling’ is overigens van S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, 2006, p. 281 e.v.. De term ‘andere effecteninstelling’ is onder meer terug te vinden in C.M. Grundmann-Van de Krol & F.J.P. van den Ingh, Parlementaire geschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, 1996, p. 13 (MvT, TK 1993-1994, 23874, nr. 3, p. 9).

3.15.

Het spreekt voor zich dat de effecteninstelling bij wie de cliëntenremisier de cliënt aanbrengt, moet voldoen aan de gedragsregels zoals die in art. 24 Bte Pro 1995 en paragraaf 8 van de NR 1995 en de NR 1999 zijn neergelegd.

In het bijzonder zijn van belang art. 25 NR Pro 1995 en art. 41 NR Pro 1999, waarin tot uitdrukking is gebracht dat effecteninstellingen geen zakelijke of financiële relaties mogen hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling of buitenlands paspoort te beschikken.

Art. 25 NR Pro 1995 luidt:

Artikel 25 NR Pro 1995

Met betrekking tot een natuurlijke persoon of rechtspersoon – hierna te noemen: ’instelling’ – waarop artikel 7, eerste lid van de wet van toepassing is danwel een instelling die ingevolge artikel 7, tweede lid, aanhef en onder h, i of j van de wet als effectenbemiddelaar of vermogensbeheerder haar diensten mag aanbieden of verrichten maar die niet is ingeschreven in het register als bedoeld in artikel 21 van Pro de wet, dient de effecteninstelling zich te onthouden van de volgende rechtshandelingen:

a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;

b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling.

In de toelichting op art. 25 NR Pro 1995 (Stcrt. 1995, nr. 250 / pag. 42, p. 13) is het volgende hierover opgemerkt:

“Effecteninstellingen mogen geen zakelijke of financiële relaties hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling of buitenlands paspoort te beschikken. Onder activiteiten dient te worden verstaan het (middellijk of onmiddellijk) deelnemen in het kapitaal van een effecteninstelling alsmede het verrichten van effectentransacties voor danwel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke effecteninstellingen. Met het toevoegen van remisier-activiteiten wordt de opsomming van activiteiten gecompleteerd.”

De lijst van ‘verboden’ rechtshandelingen is aangevuld in art. 41 NR Pro 1999. Deze tekst luidt:

Artikel 41 NR Pro 1999

Een effecteninstelling onthoudt zich met betrekking tot een natuurlijke of rechtspersoon waarop artikel 21, eerste lid, van de wet, van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, van de volgende rechtshandelingen:

a. het middellijk of onmiddellijk deelnemen in het kapitaal van deze instelling;

b. het verrichten van effectentransacties voor deze instelling;

c. het aanbrengen van cliënten of effectenorders voor rekening van cliënten bij deze instelling;

d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders.

De toelichting op art. 41 NR Pro 1999 (Stcrt. 1999 / nr. 12 / pag. 8, p. 45) vermeldt hierover het volgende:

“Met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten, is het Effecteninstellingen niet toegestaan zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen en rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling of Europees Paspoort te beschikken. Onder zakelijke en financiële relaties dient te worden verstaan het (middellijk of onmiddellijk) deelnemen in kapitaal van voornoemde natuurlijke- en rechtspersonen alsmede het verrichten van effectentransacties voor dan wel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke instellingen. Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen. In de praktijk werd het niet expliciet noemen van deze categorie, die wel onder de reikwijdte van de betekenis van zakelijke of financiële relaties viel, als verwarrend ervaren; deze onduidelijkheid wordt met het expliciet uitschrijven in onderdeel d ondervangen.”

Uit deze toelichting blijkt dat art. 41 NR Pro 1999 niet anders beoogt te zijn dan een voortzetting van een reeds onder de NR 1995 bestaande praktijk. Kern daarvan is dat een effecteninstelling zich dient te onthouden van zakelijke of financiële relaties met personen die handelen zonder de vereiste vergunning of vrijstelling. Deze algemene doelstelling heeft vervolgens uitwerking gekregen in een opsomming van een aantal rechtshandelingen waarvan de effecteninstelling zich dient te onthouden jegens een persoon die handelt zonder de vereiste vergunning of vrijstelling. De toevoeging van de ‘verboden’ rechtshandeling sub d in art. 41 NR Pro 1999 is niet bedoeld als een breuk ten aanzien van art. 25 NR Pro 1995, maar is bedoeld om eventueel nog overgebleven verwarring weg te nemen. Aldus de toelichting op art. 41 NR Pro 1999. Deze toegevoegde ‘verboden’ handeling is overigens ook een logisch uitvloeisel van de algemene gedachte dat een effecteninstelling zich dient te onthouden van zakelijke of financiële relaties met personen die handelen zonder de vereiste vergunning of vrijstelling.

3.16.

Is hiervoor het publiekrechtelijk kader behandeld waarbinnen de cliëntenremisier en de aanbieder van een effectenleaseproduct handelen, in het navolgende ga ik nader in op de civielrechtelijke gevolgen van een overtreding van een publiekrechtelijke norm door de cliëntenremisier en de ‘andere effecteninstelling’ (de aanbieder van een effectenleaseproduct).

Handelen in strijd met publiekrechtelijke effectenwetgeving; civielrechtelijke gevolgen

3.17.

Het hof ’s-Hertogenbosch – dat heeft geoordeeld dat het een cliëntenremisier als Spaar Select die valt onder de generieke vrijstelling van de Vrijstellingsregeling Wte 1995, niet was toegestaan om (zonder vergunning) de cliënten die zij aanbrengt bij Dexia tevens beleggingsadvies met betrekking tot de effectenleaseprodukten te geven – heeft in de hier voorliggende zaken geoordeeld dat de door de beleggers gestelde overtreding (het accepteren van een cliënt die is aangebracht door een cliëntenremisier die tevens als adviseur is opgetreden) niet meebrengt dat de effectenleaseovereenkomst nietig is op de voet van art. 3:40 lid 1 BW Pro. Daarbij wordt door het hof verwezen naar HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2822, NJ 2012/184 m.nt. J.B.M. Vranken (GeSp/Aegon); HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. F.M.J. Verstijlen en HR 1 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU5609, NJ 2013/172 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (Esmilo/Mediq). Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden.

Ik voeg hieraan toe dat voor zover het gaat om een verbod aan een effecteninstelling als Dexia om een overeenkomst aan te gaan met een cliënt waarvoor is bemiddeld door een tussenpersoon die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikt, het tweede lid van art. 3:40 BW Pro bepalend is. Binnen de systematiek van art. 3:40 BW Pro kan ook een bepaling van dwingend recht die het aangaan van een overeenkomst verbiedt, aan de toepassing van de nietigheidssanctie ontkomen als die bepaling niet de strekking heeft om daarmee strijdige rechtshandelingen nietig of vernietigbaar te maken. En juist voor wat betreft de Wte en de Wtk heeft uw Raad in een zaak over een ‘Ponzi-scheme’ (piramidespel) geoordeeld dat dit het geval is. Zie HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, NJ 2012/495 m.nt. F.M.J. Verstijlen, waar werd overwogen:

“3.4.2. (…) Anders dan de curator betoogt, kan uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 1:23 Wet Pro financieel toezicht (Wft) niet worden afgeleid dat het aldaar bepaalde – dat rechtshandelingen in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar zijn, tenzij anders bepaald – afwijkt van het voordien onder de Wtk en Wte geldende recht. Ingevolge art. 3:40 lid 3 mist Pro de sanctie van lid 2 dus toepassing. (…)”

Daarmee is gegeven dat rechtshandelingen die in strijd zijn met de Wte of daarvan afgeleide bepalingen, zoals het geval is met art. 25 NR Pro 1995 en 41 sub d NR 1999, niet worden bedreigd met de nietigheidssanctie van art. 3:40 lid 2 BW Pro. Dat kan anders zijn als de desbetreffende bepalingen vermelden dat daarmee strijdige rechtshandelingen nietig zijn, maar zulks is bij art. 25 NR Pro 1995 en art. 41 NR Pro 1999 niet het geval. Ik voeg daaraan toe dat zulks evenmin het geval is bij art. 24 Bte Pro 1995.

3.18.

Het overtreden van de gedragsregels uit de Bte 1995 en de NR 1995 kan als een onrechtmatige daad kan worden aangemerkt die tot aansprakelijkheid leidt indien aan de overige vereisten van art. 6:162 BW Pro is voldaan, zoals onder meer het relativiteitsvereiste dat verlangt dat de gedragsregel (mede) is bedoeld om de cliënt te beschermen. (Zie ook C.M. Grundmann-van de Krol, Koersen door het effectenrecht, eerste druk 1997; tweede druk 1999 en derde druk 2000, telkens hoofdstuk 6, par. 3.1.) Dit uitgangspunt wordt door Dexia ook niet bestreden.

Het hof heeft hierover in de onderhavige zaken overwogen dat art. 25 NR Pro 1995 en art. 41 NR Pro 1999, zoals ook blijkt uit de toelichting op art. 25 NR Pro 1995 en op art. 41 NR Pro 1999, mede strekken ter bescherming van beleggers als [eiser] en [betrokkene 1], zodat Dexia door het overtreden van deze bepalingen (het accepteren van beleggers die zijn aangebracht door een cliëntenremisier die daarbij tevens als adviseur is opgetreden) onrechtmatig jegens deze beleggers heeft gehandeld. Het oordeelde voorts dat Dexia in dit kader geen verwijt treft ingeval zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van deze advisering doch dat de verantwoordelijkheid voor de door de cliëntenremisier zonder vergunning verrichte handeling en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid bij Dexia ligt indien Dexia daarvan wel wetenschap had of behoorde te hebben. Ingeval Spaar Select inderdaad (zonder de vereiste vergunning) tevens is opgetreden als adviseur en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, is Dexia derhalve aansprakelijk uit onrechtmatige daad, aldus het hof. Dat oordeel wordt wel door Dexia bestreden.

3.19.

S.B. van Baalen, Zorgplichten in de effectenhandel, 2006, p. 283-285 is van oordeel dat met art. 41 NR Pro 1999 op de andere of uitvoerende effecteninstelling de verplichting is gelegd om te controleren in hoeverre de tussenpersoon waarmee zij zaken doet, beschikt over de benodigde vergunning. Hij spreekt hier van een controleplicht. Hij betoogt dat schending van de controleplicht en/of het nalaten van het waarschuwen van beleggers dat de tussenpersoon niet over een vergunning beschikt, in de rechtspraak met enige regelmaat onrechtmatig is geacht en in beginsel de verplichting met zich brengt tot schadevergoeding. Hij verwijst daarbij naar het arrest
Safe Havenvan het Gerechtshof Amsterdam van 19 februari 2004, ECLI:NL:GHAMS:2004:AO8048, JOR 2004/110, m.nt. C.M. Grundmann-van de Krol.

3.20.

In 2005 heeft uw Raad in het door Van Baalen genoemde
Safe Havenarrest gewezen op het ingestelde principale en incidentele cassatieberoep. Uw Raad heeft alleen een klacht in het incidentele beroep tegen de proceskostenveroordeling gehonoreerd en de overige cassatieklachten verworpen. Zie HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3713, NJ 2006/289 m.nt. M.R. Mok (
Safe Haven).

Ik verwijs in dit verband ook naar het recentere arrest van uw Raad van 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399, RvdW 2016/88 (
Stichting Gedupeerde Beleggers v.d.B.).

In beide arresten ging het om de vraag in hoeverre een bank ten opzichte van
derden/gedupeerde beleggersaansprakelijk kan worden gehouden uit onrechtmatige daad ingeval haar rekeninghouder ‘via de bij de bank aangehouden bankrekening’ zonder vergunning beleggingsactiviteiten is gaan ontplooien.

3.21.

In het arrest
Safe Havenging het om het geval dat de Bank wist van de beleggingsactiviteiten op de rekening van haar rekeninghouder en zich realiseerde dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaats vonden. Gelet op de bijzondere zorgplicht die de maatschappelijke functie van de Bank meebrengt ten opzichte van
derdenmet wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, had de Bank – aldus uw Raad – vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld zich daaromtrent zekerheid moeten verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. De Bank heeft jegens de derden/beleggers onzorgvuldig gehandeld door dat niet te doen.

Voor een uitgebreid overzicht van de commentaren op het arrest
Safe Havenen voor een uitvoerige nadere analyse verwijs ik naar de conclusie van mijn ambtgenoot Wissink voor het arrest
Stichting gedupeerde beleggers v.d.B.waarin Wissink ook ingaat op de regelgeving en aanbevelingen tot (onder meer) monitoring door banken van betalingsverkeer met het oog op bepaalde risico’s.

3.22.

In het arrest
Stichting gedupeerde beleggers v.d.B.was aan de orde de – mede naar aanleiding van het arrest
Safe Havengerezen – vraag of op de Bank ook een onderzoeksplicht rust ingeval zij zich
had behorente realiseren dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaats vonden. Het gerechtshof Den Haag heeft in zijn arrest van 18 maart 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:996, JOR 2014/136 m.nt. C.W.M. Lieverse en M.H.C. Sinnighe Damsté, geoordeeld – zo analyseert mijn ambtgenoot Wissink het arrest van het hof in zijn conclusie voor het arrest van uw Raad – dat a) als de Bank weet van het ongebruikelijke betalingsverkeer en de bijbehorende omschrijvingen en daarmee van de beleggingsactiviteiten van haar rekeninghouder v.d. B., b) de Bank zich had behoren te realiseren dat v.d. B. mogelijk in strijd met de Wte handelde door zonder vergunning beleggingsactiviteiten te verrichten en c) de bank onderzoek had behoren te doen of een vergunning op grond van de Wte en/of Wtk vereist was. Mijn ambtgenoot Wissink heeft aangegeven dat ook het hof ervan is uitgegaan dat de Bank pas onderzoek behoefde te doen als zij weet dat er beleggingsactiviteiten op de rekening plaatsvinden. In dat geval kan de Bank zich volgens het hof niet erop beroepen dat zij zich het gevaar niet heeft gerealiseerd omdat zij zich dat gevaar in die omstandigheden behoorde te realiseren. Wissink acht die maatstaf aanvaardbaar. Hij geeft daarbij aan dat ‘wetenschap’ bij de bank vanzelfsprekend is geobjectiveerd en mede is gebaseerd op oordelen over welke kennis van welke medewerkers aan de bank kan worden toegerekend.

Uw Raad heeft de cassatieklacht dat het hof ten onrechte heeft geoordeeld dat aansprakelijkheid niet alleen kan worden aangenomen indien de Bank zich ervan bewust was dat v.d. B. zonder vergunning beleggingsactiviteiten verrichtte, maar ook indien de Bank dat behoorde te zijn, en dat het hof aldus heeft miskend dat sprake moet zijn van ‘daadwerkelijk bewustzijn’, verworpen met de overweging dat voor het hof alleen datgene bepalend is geweest waarvan de Bank zich bewust was, te weten de ongebruikelijke (beleggings)activiteiten op de rekeningen van v.d. B. en dat bewustheid van het daaraan verbonden ‘gevaar’ bij de Bank, gelet op haar specifieke positie en deskundigheid, door het hof is verondersteld. Door aldus te oordelen heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en het oordeel is ook niet onbegrijpelijk, aldus uw Raad.

3.23.

In eerdere jurisprudentie was reeds aanvaard dat de maatschappelijke functie van banken een bijzondere zorgplicht meebrengt, zowel jegens haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, als ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van die zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval. Zie ook HR 9 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2536, NJ 1999/285, m.nt. W.M. Kleijn (
Mees Pierson/Ten Bos).

In deze zaak had de moeder van twee minderjarige kinderen het vermogen van haar overleden echtgenoot in vermogensbeheer gegeven, waarna door het speculatieve beheer het saldo op de beleggingsrekening bij de Bank tussen 1980 en einde 1981 met een aanzienlijk bedrag was verminderd. De Bank werd aansprakelijk gesteld. Uw Raad overwoog dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door – voorshands uitgaande van de veronderstelling dat de Bank zich ervan bewust was, althans behoorde te zijn, dat de beleggingen betrekking hadden op de vermogensbelangen van minderjarigen – te oordelen dat de Bank zich de belangen van de kinderen behoorde aan te trekken door tenminste hun wettelijk vertegenwoordigster te waarschuwen toen de Bank constateerde dat de door de vermogensbeheerder gegeven opdrachten strijdig waren met het uitgangspunt dat het vermogen van minderjarigen op niet speculatieve wijze behoort te worden belegd.

3.24.

Uit de hiervoor genoemde arresten komt naar voren dat de bijzondere zorgplicht van de bank met zich brengt dat de bank onder omstandigheden een zekere onderzoeksplicht heeft. De overwegingen van uw Raad komen immers erop neer dat op het moment dat de bank bekend moet zijn geraakt met de ongebruikelijke beleggingsactiviteiten op de rekeningen van haar rekeninghouder, de bank zich gelet op haar specifieke positie en deskundigheid
bewust moet zijn geweest van het daaraan verbonden ‘gevaar’, te weten dat er mogelijk in strijd met de wet beleggingsactiviteiten plaatsvonden. Gelet op de bijzondere zorgplicht die de maatschappelijke functie van de Bank meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, had de Bank – aldus uw Raad – vanaf het moment waarop zij zich realiseerde dat mogelijk in strijd met de Wte werd gehandeld zich daaromtrent zekerheid moeten verschaffen, welke zekerheid zij zich door onderzoek had kunnen verschaffen. De Bank heeft jegens de derden/beleggers onzorgvuldig gehandeld door dat niet te doen.

3.25.

Ook op aanbieders van effectenleaseproducten als professionele dienstverleners op het terrein van beleggingen in effecten en aanverwante financiële diensten, rust – als gezegd – een bijzondere zorgplicht. Deze zorgplicht betreft in het bijzonder particuliere beleggers met wie een overeenkomst tot effectenlease wordt aangegaan. Zij strekt ertoe particuliere wederpartijen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Het behoeft geen betoog dat hetgeen in de hiervoor genoemde arresten met betrekking tot de zorgplicht en onderzoeksplicht is geoordeeld, ook geldt voor aanbieders van effectenleaseproducten en dat de zorgplicht die in die arresten is aangenomen ten opzichte van derden, temeer geldt met betrekking tot de particuliere beleggers die door tussenkomst van een cliëntenremisier wederpartij worden van de effecteninstelling. Reeds uit het arrest (
Mees Pierson/Ten Bos) kan worden afgeleid dat op de effecteninstelling onder omstandigheden ook een waarschuwingsplicht rust.

De financieel adviseur en zijn cliënt

3.26.

In de onderhavige zaken is bij de beantwoording van de vraag of bij de schadeverdeling in de relatie tussen de effecteninstelling en de cliënt moet worden afgeweken van het ‘hof-model’ ingeval de remisier voor de cliënt die hij bij de effecteninstelling heeft aangebracht tevens is opgetreden als financieel adviseur, een beroep gedaan op de jurisprudentie van uw Raad betreffende de aansprakelijkheid van een financieel adviseur en de schadeverdeling in de relatie tussen de adviseur en de cliënt.

Het betreft het arrest van uw Raad van 6 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014/176 m.nt. T.F.E. Tjong Tjin Tai (
[...]/NBG Finance)). Uw Raad overwoog dat in gevallen van aansprakelijkheid van een financieel adviseur niet zomaar kan worden aangesloten bij de schadeverdeling zoals die in
[...]/Dexiais voorgesteld. Er wordt immers niet opgetreden als aanbieder van een effectenleaseproduct, maar als financieel dienstverlener die door de afnemer werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat de dienstverlener naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door de cliënt beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest
[...]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW Pro. Aldus uw Raad.

3.27.

Tjong Tjin Tai geeft in zijn noot bij het arrest
[...]/NBG Financehet verschil tussen een aanbieder van een effectenleaseproduct en de financieel adviseur die advies geeft ten aanzien van een effectenleaseproduct, als volgt weer. In het eerste geval gaat het om het aanbieden van een ‘kant-en-klaar product’. Het pakket is niet op maat gemaakt voor de specifieke klant. De bijzondere zorgplicht die op de aanbieder van zo’n product rust is een nevenverplichting. Het gaat zogezegd om een randje advies bij de aanschaf. Daarentegen gaat het in het tweede geval om een financieel adviseur op basis van wiens advies een effectenleaseproduct is aangeschaft. Zo’n advies moet per definitie op de concrete klant worden toegesneden. De adviseur wordt ingeschakeld omdat hij deskundig is, en de klant behoort in die relatie op zijn adviseur te mogen vertrouwen. Tjong Tjin Tai acht het enigszins verwarrend dat de Hoge Raad ook in deze gevallen spreekt van een bijzondere zorgplicht. Indien het advies fout is, is er immers voldoende grond voor een beroep op wanprestatie en is een beroep op een bijzondere zorgplicht niet nodig.

Zie verder nog Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/20-28, 63, 210. Zie voorts A.L.M. Keirse & A. van Onna, ‘De relatieve zwaarte van wederzijdse verantwoordelijkheid voor teleurstellende effectenleaseresultaten. Over schadedeling wegens eigen schuld in effectenleasezaken’, Contracteren 2014, nr. 3, p. 64-75, i.h.b. p. 73-74.

3.28.

Op het arrest
[...]/NBG Financeis in latere rechtspraak voortgebouwd. Daar is wel geoordeeld dat in een niet-standaard effectenleaserelatie de eigen schuld van benadeelden 20% bedraagt. Zie Hof Arnhem-Leeuwarden 16 december 2014, ECLI:NL:GHARL:2014:9846, rov. 3.24, waarin het ging om de aansprakelijkheid van een assurantietussenpersoon die buiten zijn bevoegdheid heeft gehandeld door als beleggingsadviseur op te treden.

4.Het onderhavige geding; de feiten en het verloop van het geding

De feiten

4.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof ‘s-Hertogenbosch in zijn (tussen)arrest van 10 juni 2014 heeft vastgesteld (rov. 4.1 t/m 4.2):

i) Dexia is de rechtsopvolger van Bank Labouchere N.V., die ook handelde onder de naam Legio-Lease. (Met Dexia wordt hierna ook Bank Labouchere N.V. bedoeld.)

ii) Op of omstreeks 13 augustus 2001 heeft [eiser] door tussenkomst van Spaar Select B.V. (hierna: Spaar Select) met Dexia een effectenleaseovereenkomst gesloten (genaamd 4=10 Effect Vooruitbetaling).

iii) Ingevolge de overeenkomst heeft [eiser] een geldbedrag van f 52.043,15 van Dexia geleend waarmee effecten (in 4 fondsen) zijn aangekocht die [eiser] van Dexia heeft geleaset. Over het geleende bedrag was [eiser] tijdens de looptijd van de overeenkomst (120 maanden) rente verschuldigd tot een bedrag van f 71.820,67. Deze bedragen vormden de leasesom van f 123.863,82. Deze leasesom diende als volgt te worden voldaan: een bedrag van f 25.855,34 (de som van 48 maandelijkse termijnen minus 10% korting) op of omstreeks de eerste van de maand volgend op de aankoopdatum; vanaf de 49e maand 72 opvolgende maandelijkse termijnen; een bedrag van f 100,00 op of omstreeks de 119e maand en een restantbedrag van
f 51.943,15 aan het einde van de overeenkomst.

In artikel 2 van Pro de overeenkomst is bepaald dat lessee ([eiser]) het recht had de overeenkomst dagelijks middels een schriftelijke mededeling aan Dexia te beëindigen en dat in geval van vervroegde beëindiging na afloop van de eerste 48 maanden op de resterende maandtermijnen een korting zou worden verleend van 50%.

iv) Leaseproces B.V. (hierna: Leaseproces) heeft als gevolmachtigde van [eiser] bij aan Dexia gerichte brief van 4 januari 2007 op gronden als in die brief genoemd de nietigheid van voormelde effectenleaseovereenkomst ingeroepen.

In deze brief is, voor zover van belang, voorts vermeld:
“Voor zover nodig wordt het contract hierbij tevens opgezegd en zullen door cliënt geen verdere betalingen meer gedaan worden.”

v) Dexia heeft de effectenleaseovereenkomst in verband met een betalingsachterstand van [eiser] op of omstreeks 24 juli 2007 op grond van artikel 6 van Pro de op de overeenkomst toepasselijke Bijzondere Voorwaarden Effecten Lease (hierna: de bijzondere voorwaarden) beëindigd. Op de door Dexia per datum beëindiging gemaakte eindafrekening is vermeld dat [eiser] een bedrag van € 14.348,49 aan Dexia is verschuldigd. Dit bedrag is niet door [eiser] betaald.

vi) [eiser] had op het moment van de beëindiging van de overeenkomst door Dexia een bedrag van € 16.638,06 aan Dexia betaald.

vii) Bij beschikking van 25 januari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427) heeft het hof Amsterdam de (gewijzigde) WCAM-overeenkomst van 8 mei 2006 verbindend verklaard voor de 'gerechtigden' als bedoeld in artikel 2 van Pro die overeenkomst, met dien verstande dat een gerechtigde tot schadevergoeding binnen zes maanden na de aankondiging dat de beschikking onherroepelijk is geworden door een schriftelijke mededeling als bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW Pro kon laten weten niet gebonden te willen zijn. Leaseproces heeft namens [eiser] tijdig laten weten dat hij niet aan de verbindend verklaarde overeenkomst gebonden wil zijn. Uitgangspunt voor de beoordeling van het cassatieberoep is daarom dat [eiser] niet gebonden is aan de verbindend verklaarde WCAM-overeenkomst.

Het geding in eerste aanleg

4.2

Bij dagvaarding van 22 februari 2012 heeft Dexia [eiser] in rechte betrokken en gevorderd [eiser] te veroordelen aan Dexia te betalen een bedrag van € 4.393,15, zijnde een derde van de op de eindafrekening vermelde schuld, te vermeerderen met de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten. Dexia heeft daarbij erkend dat zij jegens [betrokkene 1] is tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht maar heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is geweest van een onaanvaardbare zware financiële last voor [betrokkene 1]. Dexia heeft zich daarbij gebaseerd op de vaste jurisprudentie (door Dexia ‘het hof-model’ genoemd) inzake de aansprakelijkheid van de aanbieder van effectenleaseproducten jegens beleggers en de in die jurisprudentie als uitgangspunt genomen verdeling van de door de beleggers geleden schade op de voet van art. 6:101 BW Pro.

[eiser] heeft verweer gevoerd en betoogd dat hem nauwelijks tot geen eigen schuld treft. Hij heeft in dat verband onder meer aangevoerd dat hij is misleid door Spaar Select die hem heeft geadviseerd, dat hij dacht dat Spaar Select onafhankelijk was, maar dat dat niet het geval was, dat Spaar Select een cliëntenremisier was van Dexia aan wie het verboden was te adviseren en dat hij voorts is misleid met een volstrekt onjuist advies.

4.3

De rechtbank Zeeland-West-Brabant, sector kanton, zittingsplaats Middelburg, (verder: de kantonrechter) heeft in haar vonnis van 15 april 2013 de vordering van Dexia afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe als volgt.

Het standpunt van Dexia dat zij te allen tijde het hofmodel zal volgen, is niet houdbaar. Wie, zoals [eiser], niet gebonden wil zijn aan de collectieve schadeafwikkeling van de Duisenberg-regeling heeft recht op een individuele beoordeling van zijn zaak. Het hofmodel is niet bedoeld als een soort verbindende collectieve afwikkeling van restgevallen na de Duisenberg-regeling en behoort ook niet op die manier gehanteerd te worden.

Dexia heeft niet, althans onvoldoende weersproken dat Spaar Select een cliëntenremisier is die met volledig medeweten en instemming van Dexia opereerde. Spaar Select heeft zich in het contact met [eiser] gepresenteerd als een onafhankelijk en deskundig adviseur. In werkelijkheid was zij echter niet onafhankelijk en ook niet deskundig. Als een zogenaamde cliëntenremisier was het Spaar Select wettelijk verboden om aan [eiser] de overeenkomsten tot effectenlease aan te prijzen en te adviseren. Spaar Select opereerde met volledig medeweten en instemming van Dexia. Dexia wist dat Spaar Select illegaal en in strijd met de waarheid als adviseur optrad en daarbij adviezen verstrekte die lijnrecht tegen het belang van de beoogde afnemer ingingen. Bovendien heeft Dexia in strijd met de wet gehandeld door de orders te accepteren. [eiser] mag daarom nauwelijks tot geen eigen schuld worden verweten. Van [eiser] mocht worden verwacht dat hij zich redelijke inspanning getroostte om de effectenleaseovereenkomst te begrijpen. Daarvoor had hij gezien zijn volledige gebrek aan kennis en ervaring, alsmede de complexiteit van de contracten onafhankelijk en deskundig advies nodig. Maar hier is [eiser] misleid door Spaar Select. Daarbij heeft Spaar Select misbruik gemaakt van het vertrouwen dat [eiser] in Spaar Select stelde. Een en ander komt geheel voor rekening van Dexia, nu dit alles met medeweten en instemming van Dexia plaats vond. De vergoedingsplicht van Dexia dient daarom geheel in stand te blijven.

Bovendien had Dexia de overeenkomst tot effectenlease aan [eiser] moeten ontraden op andere grond, te weten dat die overeenkomst niet geschikt was voor de doelstelling van [eiser], te weten een pensioenvoorziening. Deze doelstelling alsook het gegeven dat [eiser] geen risico wilde lopen, maar juist wilde sparen, wist Dexia of had Dexia behoren te weten omdat [eiser] een en ander aan Spaar Select heeft megedeeld. [eiser] kan daarom in beginsel ook aanspraak maken op terugbetaling van hetgeen hij aan Dexia heeft betaald, in totaal € 16.638,06. [eiser] heeft zich beroepen op verrekening.

Voor betaling van een deel van de restschuld (slechts € 397,77) is geen grond om twee redenen die ieder op zich toereikend zijn. [eiser] heeft geen relevante eigen schuld en is bovendien bevoegd tot verrekening met het hiervoor genoemde bedrag. Daarop strandt de vordering van Dexia.

Het geding in hoger beroep

4.4.

Dexia heeft appel ingesteld. [eiser] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd.

4.5.

Het hof ’s-Hertogenbosch heeft in zijn arrest van 10 juni 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:1736) het volgende vooropgesteld.

Niet in geschil is dat Dexia als aanbieder van de desbetreffende effectenleaseovereenkomsten die via Spaar Select zijn aangeboden, jegens [eiser] is tekortgeschoten in de nakoming van haar tweeledige zorgplicht (haar waarschuwingsplicht en haar onderzoeksplicht), dat Dexia als gevolg van de niet- nakoming van haar zorgplicht onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden schade. Tussen partijen is evenmin in geschil dat de financiële positie van [eiser] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst toereikend was om zijn betalingsverplichtingen uit die overeenkomst, waaronder de mogelijke (maximale) restschuld na te komen. Partijen verschillen echter van mening over de verdeling van de schade als bedoeld in art. 6:101 BW Pro. Dexia stelt zich op het standpunt dat op grond van het bepaalde in art. 6:101 BW Pro de verplichting tot schadevergoeding van Dexia tot twee derde deel van het op de eindafrekening vermelde bedrag (hierna: de restschuld) is beperkt, zodat een derde deel van de restschuld en de overige nadelige gevolgen van de overeenkomst van [eiser] komen. [eiser] stelt zich daarentegen op het standpunt dat, gelet op de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval, de schade die [eiser] als gevolg van de zorgplichtschending door Dexia heeft geleden, volledig door Dexia moet worden vergoed. (rov. 4.7.5-4.7.7)

4.6.

Het hof is vervolgens ingegaan op de specifieke omstandigheden van het geval waarmee volgens [eiser] geen rekening is gehouden bij de schadeverdeling die de Hoge Raad in zijn arresten van 5 juni 2009 tot uitgangspunt heeft genomen. Het hof bespreekt daartoe de in dat verband door [eiser] aangevoerde stellingen, te weten a) dat Dexia heeft gehandeld in strijd met art. 28 en Pro art. 33 Nadere Pro Regeling toezicht effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999), b) dat de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hadden, c) dat de gedragingen van de tussenpersoon Spaar Select, die namens Dexia adviseerde, mede op basis van art. 6:171 BW Pro, art. 6:76 BW Pro en art. 6:172 BW Pro aan Dexia moeten worden toegerekend, en d) dat Dexia in strijd met het bepaalde in art. 41 NR Pro 1999 door Spaar Select aangebrachte cliënten en cliëntenorders heeft geaccepteerd.

Het hof verwerpt de stellingen dat op Dexia ingevolge art. 28 en Pro art. 33 NR Pro 1999 een onderzoeksplicht naar de beleggingsdoelstellingen van de cliënt respectievelijk een informatieplicht rustte (rov. 4.8.1-4.8.2), dat de onderhavige effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hadden waarvoor Dexia een onervaren en ondeskundige afnemer zoals [eiser] in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen (rov. 4.9.1-4.9.5), dat Dexia, aangenomen dat Spaar Select jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en dat Dexia hiervan op de hoogte was althans behoorde te zijn, voor het door Spaar Select gegeven (ondeugdelijk) advies, aansprakelijk is op grond van art. 6:171 BW Pro, art. 6:76 BW Pro en art. 6:172 BW Pro (rov. 4.10.1-4.13.1).

Het hof komt vervolgens toe aan de stelling van [eiser] dat Spaar Select zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van hem als potentiële klant bij Dexia, maar dat de onderhavige effectenleaseovereenkomsten naar aanleiding van een concreet advies van Spaar Select tot stand zijn gekomen, dat voor deze werkzaamheden een vergunning was vereist krachtens art. 7 Wte Pro 1995, dat Dexia dat wist of behoorde te weten, dat het Dexia op grond van art. 41 NR Pro 1999 verboden was cliënten van Spaar Select te accepteren voor zover Spaar Select tevens als adviseur was opgetreden en dat Dexia door dat wel te doen onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld en dat dit tot een andere schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW Pro behoort te leiden dan de schadeverdeling volgens het ‘hof-model’. Het hof overweegt als volgt.

4.7.

In art. 41 aanhef Pro en onder d NR 1999 is bepaald dat een effecteninstelling zich met betrekking tot een (rechts-)persoon (hierna ook: de instelling) waarop art. 21, eerste lid, Wte 1995 van toepassing is, maar die niet is ingeschreven in het in dat lid bedoelde register, dient te onthouden van de rechtshandeling ‘d. het accepteren van door deze instelling aangebrachte cliënten of cliëntenorders’. Nu vaststaat dat uit hoofde van art. 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 cliëntenremisiers. zoals Spaar Select, waren vrijgesteld van de vergunningplicht van art. 7, eerste lid, Wte en dat Spaar Select was ingeschreven in het desbetreffende register, mocht Dexia op de voet van art. 41, aanhef en onder d, NR 1999 de door Spaar Select aangebrachte cliënten in beginsel accepteren en is in zoverre geen sprake is van handelen in strijd met art. 41 NR Pro 1999. (rov. 4.14.3)

4.8.

De vraag die ter beantwoording voorligt is of Spaar Select cliënten die zij aanbracht bij een vergunninghoudende of vrijgestelde effecten- of beleggingsinstelling, zoals Dexia, mocht adviseren. Het hof overweegt als volgt:

“4.14.6 De vraag die vervolgens ter beantwoording voorligt is of Spaar Select cliënten die zij aanbracht bij een vergunninghoudende of vrijgestelde effecten- of beleggingsinstelling, zoals Dexia, mocht adviseren. Het hof overweegt als volgt.

4.14.7

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet toezicht effectenverkeer 1992 blijkt dat louter advisering met betrekking tot effectentransacties (zonder op enigerlei wijze betrokken te zijn bij de uitvoering van effectentransacties danwel bij de aanbieding van bemiddeling door enige bemiddelaar) niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling valt (Kamerstukken II 1988-1989, 21038, nr. 3, blz. 18-19). Het geven van louter beleggingsadvies was ten tijde van het aangaan van de effectenlease-overeenkomst op of omstreeks 13 augustus 2001 kennelijk dus niet een onder de Wte 1995 vergunningplichtige activiteit.

Uit artikel 3 van Pro de Richtlijn Beleggingsdiensten en de totstandkomingsgeschiedenis van de Wte 1995 volgt echter dat de in deel C van de bijlage bij de richtlijn genoemde nevendiensten, zoals het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten, enkel door effectenbemiddelaars mochten worden verricht die over een vergunning beschikten als bedoeld in artikel 7 Wte Pro 1995.

In de memorie van toelichting bij de Wte 1995 (Kamerstukken II 1993-1994, 23874, nr. 3, blz. 10.) is ter zake vermeld: “In het wetsvoorstel zijn geen beperkingen gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen. Derhalve mogen ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden, onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden worden verricht.

Wel bepaalt artikel 3, eerste lid, van de richtlijn, dat in de vergunning moet worden vermeld op welke van de in deel A van de bijlage genoemde werkzaamheden de vergunning betrekking heeft en dat die vergunning tevens de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage kan omvatten. Een effecteninstelling die ingevolge artikel 7 van Pro het wetsvoorstel een vergunning heeft gekregen is het echter toegestaan de werkzaamheden te verrichten waarop de vergunning betrekking heeft, de werkzaamheden genoemd in deel C van de bijlage bij de richtlijn en alle andere werkzaamheden waarop de wet geen betrekking heeft, tenzij in de vergunning uitdrukkelijk anders is bepaald en onverminderd de toepasselijkheid van andere op deze werkzaamheden betrekking hebbende wettelijke voorschriften.”

4.14.8

Uit het vorenstaande volgt dat het de van een vergunning vrijgestelde effectenbemiddelaar, zoals een cliëntenremisier als Spaar Select, niet was toegestaan om nevendiensten te verrichten, zoals het geven van beleggingsadviezen met betrekking tot effecten. Bovendien blijkt ook uitdrukkelijk uit artikel 12, eerste lid, Vrijstellingsregeling Wte 1995 dat de vrijstelling om als effectenbemiddelaar diensten aan te bieden of te verrichten was beperkt tot het aanbrengen van cliënten en de vrijstelling kennelijk dus niet zag op het verrichten van nevendiensten. Ook onder de Wft geldt dat cliëntenremisiers de cliënten die zij aanbrengen bij onder toezicht staande of vrijgestelde beleggingsinstellingen en beleggingsondernemingen niet mogen adviseren. In dat geval is de cliëntenremisier vergunningplichtig op grond van artikel 2:75 Wft Pro. Indien Spaar Select haar werkzaamheden als effectenbemiddelaar niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [eiser] als cliënt bij Dexia, maar [eiser] tevens heeft geadviseerd, heeft zij als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

4.14.9

De genoemde bepalingen uit de toezichtregelgeving hebben, voor zover de tussenpersoon bij de totstandbrenging van effectenlease-overeenkomsten diensten als effectenbemiddelaar heeft verricht, de strekking om met betrekking tot diens werkzaamheden een zorgvuldige, deskundige en integere handelwijze te waarborgen. Zij hebben niet de strekking om bij niet-inachtneming ervan de geldigheid aan te tasten van effectenlease-overeenkomsten bij de totstandbrenging waarvan een cliëntenremisier tevens als nevendienst adviezen heeft verstrekt. Verder is bij effectenlease-overeenkomsten die tot stand zijn gekomen zonder dat aan de voorschriften uit de toezichtregelgeving is voldaan, geen sprake van een inbreuk op zo fundamentele beginselen van de rechtsorde, dat strijd met de openbare orde als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW Pro aanwezig is. De door [eiser] gestelde overtreding van Spaar Select van de hiervoor genoemde bepalingen (het adviseren als nevendienst), brengt derhalve niet mee dat de effectenlease-overeenkomst tot een door de wet verboden prestatie verplicht en dus nietig is (vgl. HR 5 juni 2009, HR:2009: BH2822; HR 28 oktober 2011, HR:2011:BQ5986 en HR 1 juni 2012, HR:2012:BU5609).

4.14.10

Indien Spaar Select [eiser] tevens heeft geadviseerd en Dexia hiervan geen wetenschap had of behoorde te hebben, treft Dexia in dit kader geen verwijt. Spaar Select was immers vrijgesteld van de vergunningplicht van artikel 7 Wte Pro 1995 om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen, zodat Dexia indien zij geen wetenschap had of behoorde te hebben van de hier bedoelde advisering niet verwijtbaar heeft gehandeld door de door Spaar Select aangebrachte cliënt [eiser] in weerwil van het bepaalde in artikel 41 NR Pro 1999 te accepteren.

4.14.11

In de toelichting op artikel 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 is over de reden dat cliëntenremisiers van de vergunningplicht van artikel 7 Wte Pro 1995 zijn vrijgesteld het volgende vermeld: “Natuurlijke personen en rechtspersonen die als effectenbemiddelaar cliënten aanbrengen bij een beleggingsinstelling of bij een effecteninstelling die een vergunning heeft of waarop een vrijstelling van toepassing is (), worden voor het aanbieden of verrichten van die diensten vrijgesteld van de vergunningplicht. Reden hiervoor is dat, gezien de aard van de dienstverlening, de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven.”

In de toelichting op artikel 41 NR Pro 1999 is over de ratio van de in dit artikel neergelegde verboden het volgende vermeld: “Met het oog op de adequate werking van de financiële markten en de positie van beleggers op die markten, is het Effecteninstellingen niet toegestaan zakelijke of financiële relaties te hebben met natuurlijke personen en rechtspersonen die activiteiten ontplooien zonder over de vereiste vergunning, vrijstelling () te beschikken. Onder zakelijke en financiële relaties dient te worden verstaan () het verrichten van effectentransacties voor dan wel het aanbrengen van cliënten of orders bij dergelijke instellingen. Aan deze opsomming van verboden zakelijke en financiële relaties is uitdrukkelijk toegevoegd het accepteren van cliënten van de desbetreffende natuurlijke- en rechtspersonen en het accepteren van orders van cliënten van deze personen.”

4.14.12

Indien Dexia echter wist of behoorde te weten dat de door Spaar Select als effectenbemiddelaar aangeboden of verrichte diensten zich niet hadden beperkt tot het aanbrengen van [eiser] als cliënt bij Dexia, maar dat Spaar Select [eiser] tevens beleggingsadvies had gegeven, heeft het volgende te gelden.

Zoals in 4.14.8 overwogen, heeft Spaar Select in dat geval als effectenbemiddelaar meer gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van artikel 7, eerste lid, Wte 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst verricht.

Spaar Select was een rechtspersoon waarop artikel 21 Wte Pro 1995 van toepassing was en was ook in het in dit artikel bedoelde register ingeschreven. Deze inschrijving had echter slechts betrekking op haar vrijstelling om als effectenbemiddelaar cliënten aan te brengen en zag niet op het verrichten van een vergunningplichtige nevendienst, zoals advisering. Hieruit vloeit voort dat Dexia zich op grond van artikel 41 NR Pro 1999 had dienen te onthouden van het accepteren van deze door Spaar Select aangebrachte cliënt. Gezien het feit dat artikel 41 NR Pro 1999 mede strekt ter bescherming van beleggers als [eiser] heeft Dexia door het overtreden van artikel 41 NR Pro 1999 onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld.

Het uit artikel 41 NR Pro 1999 voortvloeiende verbod om cliënten te accepteren van effectenbemiddelaars die niet over de vereiste vergunning of vrijstelling beschikken, betekent dat op een instelling, zoals Dexia, waarbij de betrokken cliënt wordt aangebracht, de verplichting rust om te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan.

4.14.13

Gelet op de hiervoor in 4.14.9 vermelde rechtspraak, zoals thans is neergelegd in artikel 1:23 Wft Pro, betekent dat echter niet dat de tussen Dexia en [eiser] gesloten effectenlease-overeenkomst niet rechtsgeldig is. Wel is deze onrechtmatige gedraging van Dexia (het overtreden van artikel 41 NR Pro 1999) een omstandigheid die tussen Dexia en [eiser] tot een andere verdeling van de schade zal leiden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat blijkens voormelde toelichting op artikel 12 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 de cliëntenremisier juist is vrijgesteld van de vergunningplicht omdat de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendienst bij de instelling ligt waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Indien Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd en Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, ligt de verantwoordelijkheid voor deze door Spaar Select zonder vergunning verrichte effectendienst, en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid, dan eveneens bij Dexia. Dexia had zich immers aan deze verantwoordelijkheid kunnen onttrekken door te weigeren om met deze cliënt een overeenkomst aan te gaan, waartoe zij, zoals hiervoor overwogen, ook overigens op grond van artikel 41 NR Pro 1999 verplicht was. Het hof zal op schadeverdeling in 4.14.22 en verder ingaan.”

4.9.

Het hof overweegt vervolgens dat [eiser] zal worden toegelaten tot het bewijs van feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia en dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia (rov. 4.14.14) en vervolgt dan:

“4.14.15 Indien [eiser] slaagt in de bewijsvoering en aldus in rechte komt vast te staan dat hij in voormelde zin door Spaar Select is geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten, heeft het volgende te gelden. Ingevolge het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013 (HR:2013:CA1725) rust op een financieel dienstverlener die een cliënt adviseert een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat de dienstverlener naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat hij de cliënt dient te waarschuwen voor eventuele risico's die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door cliënt voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt, zoals [eiser], tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt, zoals ook hier, een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken.

(…)

4.14.18

Dexia heeft niet betwist dat de door [eiser] gerealiseerde overwaarde was bestemd voor het pensioen van [eiser] en dat de onderhavige constructie niet paste bij een dergelijke doelstelling, zodat zulks in rechte vaststaat.

Indien Spaar Select, al dan niet na kennisneming van de doelstelling van [eiser], [eiser] heeft geadviseerd de overwaarde van zijn woning te gebruiken voor het aangaan van de onderhavige effectenlease-overeenkomst, is Spaar Select in zoverre tekort geschoten in haar zorgplicht als financieel adviseur.

4.14.19

De Hoge Raad heeft in bovengenoemd arrest van 5 juni 2009 (HR:2009:BH2815, rov. 4.1.) beslist dat bij de beoordeling van geschillen omtrent effectenleaseproducten uiteindelijk in individuele zaken niet in onbeperkte mate kan worden geabstraheerd van de omstandigheden van het geval, waaronder de aard van het desbetreffende product, de wijze waarop dit is aangeboden en de persoonlijke omstandigheden van de afnemer van het product.

In het arrest van 8 februari 2013 (HR:2013:BY4600) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die hem adviseert zijn zorgplicht jegens hem naleeft. Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW Pro, aldus de Hoge Raad in het arrest van 6 september 2013 (HR:2013:CA1725).

4.14.20

Indien in rechte komt vast te staan dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia, [eiser] heeft geadviseerd en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, kan naar het oordeel van het hof, mede gelet op voormelde rechtspraak en hetgeen het hof hiervoor in 4.14.13 heeft geoordeeld niet worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenleasezaken is beslist. [eiser] mocht in dat geval afgaan op het advies van Spaar Select.

Echter ook in dat geval zijn de nadelige financiële gevolgen voortvloeiende uit het aangaan van de effectenleaseovereenkomst mede het gevolg van aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden. Pas door het retourneren van de ondertekende overeenkomsten gaf [eiser] te kennen dat hij het aanbod tot het aangaan van de overeenkomsten wenste te aanvaarden. [eiser] was tot dat moment in de gelegenheid de overeenkomst, de daarop van toepassing zijnde voorwaarden en de eventuele ter beschikking gestelde brochure (nader) te bestuderen. Het moet [eiser] bij nauwkeurige lezing van deze bescheiden duidelijk zijn geworden dat de overeenkomst niet zonder risico zou zijn. Uit de effectenleaseovereenkomst was immers voldoende duidelijk kenbaar dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomst voorzag in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Ook indien [eiser] mocht afgaan op het advies van Spaar Select, had van hem mogen verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de effectenleaseovereenkomst te begrijpen, zij het dat [eiser] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich zonder advies te hebben ingewonnen wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

4.14.21

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet al het nadeel dat door het aangaan van effectenleaseovereenkomst voor [eiser] is ontstaan, door Dexia moet worden gedragen. Een deel daarvan dient op grond van artikel 6:101 BW Pro voor rekening van [eiser] te blijven als het nadeel dat het gevolg is van omstandigheden die aan hemzelf zijn toe te rekenen.

4.14.22

Bij de verdeling van de schade, zoals volgt uit voormelde rechtspraak, is reeds in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia in de op haar rustende (tweeledige) zorgplicht zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [eiser] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekt [eiser] te beschermen tegen onoplettendheid en lichtvaardig handelen. Indien Dexia niet alleen tekort is geschoten in deze zorgplicht, maar er daarnaast sprake is geweest van advies van Spaar Select met betrekking tot een effectendienst, waarvoor Dexia, indien zij hiervan wist of behoorde te weten, aansprakelijk is (zie rov. 4.14.12 en 4.14.13), is de tekortkoming van Dexia bij het aangaan van de overeenkomst van een zodanige ernstig aard, dat zij een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat [eiser] ten gevolge van het aangaan van de overeenkomst heeft geleden.

Naar het oordeel van het hof kan het te vergoeden nadeel, anders dan Dexia betoogt, in dat geval niet worden beperkt tot (een deel van) de restschuld, maar behoort ook de inleg (de rente) die [eiser] uit hoofde van de overeenkomst heeft betaald tot de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen.

Bij het bepalen van de omvang van de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen dient dan uitgangspunt te zijn dat [eiser] mocht afgaan op het advies van Spaar Select en [eiser] aldus minder bedacht hoefde te zijn en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in de risico's dan in het geval de effectenleaseovereenkomst niet naar aanleiding van een advies zou zijn totstandgekomen.

Alles tegen elkaar afwegend en met in achtneming van de hiervoor in 4.14.15 en 4.14.19 vermelde rechtspraak, is het hof van oordeel dat op grond van het bepaalde in artikel 6:101 BW Pro 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [eiser] dient te blijven. De verplichting tot schadevergoeding van Dexia bedraagt aldus 80% van deze nadelige financiële gevolgen.

4.14.23

De door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden eisen niet dat op grond van de billijkheid een andere verdeling van de schade dient plaats te vinden.”

In zijn resterende overwegingen gaat het hof in op de stelling van [eiser] dat Dexia op de eindafrekening ten onrechte een bedrag van € 12.041,57 aan (gekapitaliseerde) termijn in rekening heeft gebracht nu Dexia – aldus [eiser] – geen aanspraak kan maken op de 49 termijnen die eerst na de beëindiging van de effectenleaseovereenkomst zijn verschenen. Het hof overweegt dienaangaande dat Dexia in beginsel van [eiser] nakoming kan verlangen van zijn contractuele verplichtingen. Daaronder is ook begrepen de bij een vervroegde beëindiging van de overeenkomst contractueel verschuldigde vergoeding ter zake van resterende maandtermijnen. Er is derhalve geen reden de op grond van de overeenkomst gevorderde (contant gemaakte) termijnbedragen bij de eindafrekening buiten beschouwing te laten. Dit volgt overigens ook uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182, m.nt. J.B.M. Vranken ([...]/Dexia), rov. 4.14.4) waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het hof heeft mogen en kunnen uitgaan van de restschuld die betrokkene feitelijk had na de beëindiging van de overeenkomst (bestaande uit het verschil tussen de bij de tussentijdse beëindiging nog openstaande hoofdsom, vermeerderd met de contante waarde van de resterende termijnen tot aan de minimum looptijd, en de feitelijk gerealiseerde verkoopopbrengst van de effecten). De resterende termijnen worden dus in beginsel bij de schadeverdeling per datum eindafrekening (4 januari 2007) betrokken, waarbij de resterende termijnen ieder dienen te worden berekend op 50% van € 271,59, zijnde het maandelijkse termijnbedrag dat [eiser] kennelijk na ommekomst van de eerste 48 maandtermijnen aan Dexia was verschuldigd. (rov. 4.15.1-4.15.6)

Over de stelling van [eiser] dat art. 6 jo Pro. 11 van de bijzondere voorwaarden en art. 2 van Pro de effectenleaseovereenkomst, waarop de plicht tot betaling van de resterende (contant gemaakte) maandtermijnen en 50% van de resterende maandtermijnen is gebaseerd, hebben te gelden als oneerlijke/onredelijk bezwarende bedingen in de zin van richtlijn 93/13/EEG en/of art. 6:233 sub a jo Pro. 6:237, lid 1, onder b, sub i BW, althans dat zij buiten toepassing moeten blijven op grond van art. 6:248 BW Pro overweegt het hof dat deze stelling eerst bij memorie van antwoord naar voren is gebracht en dat Dexia in de gelegenheid dient te worden gesteld om daarop bij antwoordmemorie na enquête bij akte te reageren.

4.10.

Ten slotte heeft het hof [eiser] toegelaten feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat i) Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd met betrekking tot het onderhavige effectenleaseproduct van Dexia en 2) dat Dexia wist, althans behoorde te weten, dat Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd met betrekking tot het onderhavige effectenleaseproduct van Dexia. Het heeft onder aanhouding van iedere verdere beslissing de zaak naar de rol verwezen.

4.11.

Bij (tussen)arrest van 9 september 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:3572) heeft het hof tussentijds cassatieberoep opengesteld tegen het arrest van 10 juni 2014.

Het geding in cassatie

4.12.

[eiser] heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 10 juni 2014. Dexia heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. [eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [eiser] heeft gerepliceerd en Dexia heeft gedupliceerd.

Ik bespreek hieronder eerst het door Dexia ingestelde incidentele cassatieberoep.

5.Het cassatiemiddel in het incidentele cassatieberoep

5.1.

Het incidentele cassatiemiddel richt zich tegen rov. 4.14.3 t/m 4.14.13 en rov. 4.14.20 t/m 4.14.23 van het (tussen)arrest. Het bestaat uit drie onderdelen.

Onderdeel 1 komt op tegen ’s hofs oordeel dat het Spaar Select niet was toegestaan om [eiser] beleggingsadvies te verstrekken op grond van de toen geldende regelgeving.

Onderdeel 2 betoogt dat het aan [eiser] opgedragen bewijs dat Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd met betrekking tot de onderhavige effectenleaseproducten van Dexia (en dat Dexia dat wist, althans behoorde te weten), om de in onderdeel 1 genoemde redenen niet ter zake dienend is.

Onderdeel 3 betoogt dat de eventuele overtreding van art. 41 NR Pro 1999 niet aan Dexia kan worden toegerekend aangezien Dexia ten tijde van het accepteren van [eiser] als cliënt wist noch behoorde te weten dat zij art. 41 NR Pro 1999 overtrad. Het onderdeel keert zich voorts tegen het oordeel van het hof dat als [eiser] zou slagen in het hem opgedragen bewijs, niet kan worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenleasezaken is beslist.

Middelonderdeel 1

5.2

Middelonderdeel 1a betoogt dat ’s hofs oordeel dat het Spaar Select niet was toegestaan om [eiser] beleggingsadvies te verstrekken, rechtens onjuist is. Het onderdeel voert daartoe het volgende aan.

Het hof onderkent terecht dat het verstrekken van beleggingsadvies niet viel onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling waarvoor op grond van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 een vergunning was vereist. Ten onrechte oordeelt het hof evenwel in rov. 4.14.5-4.14.13 dat Spaar Select door het verstrekken van beleggingsadvies in combinatie met het aanbrengen van de cliënt, in dit geval [eiser], bij een vergunninghoudende instelling, in dit geval (de rechtsvoorgangster van) Dexia, als effectenbemiddelaar meer heeft gedaan dan haar op grond van haar vrijstelling van de vergunningplicht van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995, was toegestaan en bovendien een vergunningplichtige dienst heeft verricht en dat Dexia daarom art. 41 NR Pro 1999 heeft overtreden door [eiser], als door Spaar Select aangebrachte cliënt, te accepteren. Het hof heeft miskend dat het verstrekken van beleggingsadvies ook niet vergunningplichtig is wanneer die dienst werd verricht in combinatie met het aanbrengen van de cliënt bij een vergunninghoudende instelling op grond van de vrijstelling van art. 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995. Art. 3 van Pro de Richtlijn Beleggingsdiensten, noch de Wte 1995, noch de Vrijstellingsregeling Wte 1995 bepaalt dat het verlenen van beleggingsadvies door een cliëntenremisier vergunningplichtig was.

Middelonderdeel 1b voegt daaraan toe dat het hof met zijn oordeel althans heeft miskend dat van vergunningplichtige effectenbemiddeling onder de vigeur van de Wte 1995 slechts dan sprake was wanneer de cliëntenremisier adviseerde over een of meer specifieke effectentransacties
nadatde cliënt bij de effecteninstelling was aangebracht.

5.3.

Het verstrekken van beleggingsadvies met betrekking tot effecten viel – zoals het onderdeel terecht vooropstelt – niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling waarvoor op grond van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 een vergunning was vereist.

De Richtlijn Beleggingsdiensten, die is geïmplementeerd in de Wte 1995, merkt het geven van beleggingsadvies niet aan als vergunningplichtige dienst. De reikwijdte van de vergunningsregels van de Richtlijn Beleggingsdiensten is beperkt. Deze Richtlijn beoogt primair de minimaal noodzakelijke harmonisatie van vergunning- en toezichtstelsels tot stand te brengen voor instellingen die beroeps- of bedrijfsmatig een of meer van de in deel A van de bijlage bij de richtlijn genoemde effectendiensten verrichten. De Richtlijn eist een vergunning voor beleggingsdiensten vermeld in deel A van de bijlage bij de richtlijn. Naast de beleggingsdiensten kent de Richtlijn “nevendiensten” vermeld in deel C van de bijlage. Art. 3 van Pro deze Richtlijn schrijft – anders dan het hof lijkt te suggereren – niet voor dat beleggingsadvies met betrekking tot effecten enkel mag worden verricht door effectenbemiddelaars die over een vergunning beschikten als bedoeld in art. 7 Wte Pro 1995. Art. 3 van Pro de Richtlijn Beleggingsdiensten schrijft slechts voor dat een vergunning in de zin van de Richtlijn onder geen beding mag worden afgegeven voor diensten die alleen tot deel C van de bijlage behoren, zoals het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten. Dit hield verband met de zgn. ‘paspoortfunctie’ van de in het land van herkomst verkregen vergunning. Nu geen geharmoniseerde vergunningplicht voor beleggingsadvies kon worden geïntroduceerd, werd niet toegestaan een vergunning in de zin van de Richtlijn te verlenen voor louter beleggingsadvies om te voorkomen dat door een ruime opzet van de paspoortfunctie het concurrentielandschap, het ‘level playing field’, zou worden verstoord.

De Richtlijn Markten voor Financiële Instrumenten (de MiFID) die in 2004 de Richtlijn beleggingsdiensten verving, heeft het geven van beleggingsadvies voor het eerst aangemerkt als vergunningplichtige dienst. Deze koerswijziging is bewerkstelligd door beleggingsadvies uit de categorie van nevendiensten (deel C van de bijlage bij de Richtlijn Beleggingsdiensten) over te hevelen naar de categorie van Beleggingsdiensten en activiteiten (deel A van bijlage 1 bij de MiFID). Als gevolg van deze koerswijziging in de MiFID is het geven van beleggingsadvies onder de Wet op het financieel toezicht vergunningplichtig geworden (art. 2:75 lid 1 Wft Pro).

In de door het hof geciteerde passage uit de memorie van toelichting bij de Wte 1995 is vermeld dat in het wetsvoorstel geen beperkingen zijn gesteld ten aanzien van de door effecteninstellingen te verrichten werkzaamheden die buiten de reikwijdte van de in het wetsvoorstel neergelegde verbodsbepalingen vallen en dat derhalve ook de in deel C van de bijlage genoemde werkzaamheden (waaronder het geven van beleggingsadvies), onverlet overige toepasselijke regelgeving, zonder aanvullende voorwaarden mogen worden verricht. (MvT, TK 1993-1994, 23 874, nr. 3, p. 10.)

5.4.

Al valt het geven van beleggingsadvies met betrekking tot effecten niet onder de reikwijdte van het begrip effectenbemiddeling waarvoor op grond van art. 7 lid 1 Wte Pro 1995 een vergunning was vereist, er is wel sprake van effectenbemiddeling waarvoor dan ook een vergunning was vereist ingeval de beroeps- of bedrijfsmatig optredende beleggingsadviseur zich niet beperkt tot het adviseren van zijn cliënten doch tevens betrokken is bij de uitvoering van effectentransacties doordat hij zijn cliënten tevens in contact brengt met een specifieke effecteninstelling. Dat blijkt ook uit de hiervoor onder 3.8 geciteerde en overigens ook door het hof genoemde passage uit de parlementaire geschiedenis bij de Wte 1992 (MvT, TK 1988-1989, 21038, nr. 3, p. 18-19), waar wordt opgemerkt:

5.5.

De werkzaamheid van de cliëntenremisier, het beroeps- of bedrijfsmatig aanbrengen van cliënten bij een andere effecteninstelling, valt buiten de reikwijdte van de Richtlijn Beleggingsdiensten. Deze werkzaamheid valt immers niet onder de omschrijving van het begrip ‘beleggingsdienst’ van art. 1 lid 1 van Pro de Richtlijn Beleggingsdiensten. Vgl. ook F.M.A. ’t Hart, ‘De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995’, TvE 2002-5, p. 116.

Hiervoor onder 3.7 en 3.9 is aangegeven dat de cliëntenremisier wel valt onder de omschrijving van effectenbemiddelaar in de zin van art. 1 sub b onder Pro 1° van de Wte 1995, dat hij daarmee in beginsel vergunningplichtig is doch dat hij valt onder de generieke vrijstelling van art. 12 lid 1 Vrijstellingsregeling Pro Wte 1995 ingeval hij zijn cliënten aanbrengt bij een vergunninghoudende effecteninstelling zoals Dexia. Hij wordt dan voor dat aanbrengen van cliënten bij de andere effecteninstelling vrijgesteld van de vergunningplicht van art. 7 Wte Pro 1995. Uit de toelichting bij deze Vrijstellingsregeling blijkt, als gezegd, dat de ratio van deze vrijstelling is dat – gezien de aard van de dienstverlening, het aanbrengen van cliënten bij een andere effecteninstelling – de uiteindelijke verantwoordelijkheid voor de verrichte effectendiensten ligt bij de instelling waarbij de betrokken cliënt is aangebracht. Aangezien het hierbij gaat om instellingen die reeds aan toezicht zijn onderworpen dan wel zijn vrijgesteld, kan de vergunningplicht voor de betrokken remisiers achterwege blijven.

5.6.

Anders dan het middel betoogt, is naar mijn oordeel de combinatie van het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling als Dexia voor het sluiten van een effectenleaseovereenkomst met het geven van beleggingsadvies met betrekking tot het desbetreffende effectenleaseproduct aan de cliënt wel degelijk vergunningplichtig. Uit de hiervoor aangehaalde parlementaire geschiedenis blijkt immers dat ingeval de beroeps- of bedrijfsmatig optredende beleggingsadviseur zich niet beperkt tot het adviseren van zijn cliënt doch tevens betrokken is bij de uitvoering van effectentransacties doordat hij zijn cliënt tevens in contact brengt met een effecteninstelling, sprake is van effectenbemiddeling en daarmee van een vergunningplichtige activiteit. Tevens blijkt uit de hiervoor onder 3.9 weergegeven toelichting op de Vrijstellingsregeling Wte 1995 dat de generieke vrijstelling van de vergunningsplicht voor de cliëntenremisier (uitsluitend) geldt voor het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling. Was louter het geven van beleggingsadvies aan cliënten op zichzelf niet vergunningplichtig en was ook het louter optreden als cliëntenremisier op zichzelf vrijgesteld van de vergunningplicht, de combinatie van deze twee activiteiten was wel vergunningplichtig.

Dit standpunt is ook ingenomen door de STE in haar beleidsbrief van 5 februari 2002 en voorts in haar nieuwsbrief van 2001. Ik verwijs naar de hiervoor onder 3.12 opgenomen citaten.

Zie ook F.M.A. ’t Hart, ‘De positie van de cliëntenremisier onder de Wte 1995’, TvE 2002-5, p. 122, die eveneens van oordeel is dat de combinatie van het aanbrengen van cliënten in combinatie met het optreden als beleggingsadviseur, niet valt onder de generieke vrijstelling voor cliëntenremisiers. Hij betoogt in dat verband dat het antwoord op de vraag waarom de combinatie van het verrichten van de van vergunningplicht vrijgestelde werkzaamheden als cliëntenremisier tezamen met het verrichten van een niet vergunningplichtige activiteit als beleggingsadviseur vergunningplichtig is, is dat juist de reden om de cliëntenremisier vrij te stellen en om de beleggingsadviseur niet onder de reikwijdte van de Wte 1995 te brengen gelegen is in het feit dat cliëntenremisiers geen andere effectendiensten verrichten en dus uitsluitend in die hoedanigheid optreden.

De slotsom is dat middelonderdeel 1a faalt.

5.7.

Middelonderdeel 1b betoogt subsidiair dat het hof althans heeft miskend dat van vergunningplichtige effectenbemiddeling onder de vigeur van de Wte 1995 slechts sprake is wanneer Spaar Select, als cliëntenremisier, adviseerde over een of meer specifieke effectentransacties, nadat de cliënt bij de effecteninstelling was aangebracht.

In haar schriftelijke toelichting, nr. 43, beroept Dexia zich erop dat dit ook het kennelijke standpunt van de STE was nu in de nieuwsbrief van de STE uit 2001 is te lezen:

“Indien de cliëntenremisier cliënten die bij effecteninstellingen zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over effectentransacties, dan is zij formeel vergunningplichtig. Dit is dus ook het geval indien de cliënten de effectenorders zelf doorgeven aan de effecteninstelling op basis van de adviezen van de cliëntenremisier. Over het handhavingsbeleid zal de STE enkele instellingen raadplegen.”

Nu vaststaat dat de beweerde advisering door Spaar Select heeft plaatsgevonden voordat [eiser] door Spaar Select bij Dexia als cliënt is aangebracht en de beweerde advisering bovendien zag op een effectenleaseovereenkomst en niet op een of meer concrete effectentransacties, is geen sprake geweest van een vergunningplichtige effectenbemiddeling, aldus Dexia in haar toelichting.

5.8.

De door Dexia aangehaalde passage uit de STE nieuwsbrief kan naar mijn oordeel niet leiden tot de slotsom dat van een vergunningplicht in het systeem van de Wte 1995 geen sprake zou zijn ingeval de cliëntenremisier de door hem aangebrachte cliënt – voordien – heeft geadviseerd de betrokken effectenleaseovereenkomsten aan te gaan. Hiervoor bij de bespreking van onderdeel 1a is aangegeven wat dat systeem inhoudt. Anders dan Dexia wil doen geloven, kan uit de omstandigheid dat in deze nieuwsbrief wordt gesproken van “zijn aangebracht” en “adviseert” en niet van “aanbrengt” en “adviseert” en van “effectentransacties” en niet tevens van “effectenleaseproducten”, niet worden afgeleid dat alleen een vergunning is vereist ingeval het advies wordt verstrekt nadat de cliënt is aangebracht en dat geen vergunning is vereist ingeval het advies betrekking heeft op het aangaan van effectenleaseovereenkomsten (het afnemen van door Dexia aangeboden effectenleaseproducten die betrekking hebben op het leasen van effecten).

Ik verwijs in dit verband ook naar de formulering van de beleidsbrief van de STE van 5 februari 2002 (dus relatief kort na de nieuwsbrief), hiervoor aangehaald onder 3.12, waar is opgemerkt dat “indien een cliëntenremisier klanten die bij effecteninstellingen worden of zijn aangebracht, tevens beroeps- of bedrijfsmatig adviseert over (specifieke) effectentransacties, dan verricht hij feitelijk orderremisier- dan wel vermogensbeheeractiviteiten en is hij vergunningplichtig.”

Het hof heeft in het onderhavige geval voorts niet miskend dat sprake moet zijn van een concreet advies, dat wil zeggen een advies dat betrekking heeft op een bepaald effectenleaseproduct, een bepaalde effectenleasetransactie en/of ziet op het afsluiten van een bepaalde effectenleaseovereenkomst. Dat volgt uit hetgeen het hof weergeeft als kenmerk van een advies (rov. 4.10.4) en volgt tevens uit de bewijsopdracht die het hof aan [eiser] geeft (rov. 4.14.14). Dat het hof daarnaast in zijn arrest soms in algemene termen spreekt van ‘advies’ kan daaraan niet afdoen nu daarmee kennelijk steeds wordt bedoeld een advies dat zag op de specifieke effectenleasetransactie (de met Dexia gesloten effectenleaseovereenkomsten) zoals die uiteindelijk door [eiser] met Dexia is aangegaan.

Uit het voorgaande volgt dat ook middelonderdeel 1b faalt.

Middelonderdeel 2

5.9.

Onderdeel 2 komt op tegen rov. 4.14.13 en 4.14.14, waar het hof overweegt dat op [eiser] de bewijslast rust dat Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd en dat Dexia zulks wist, althans behoorde te weten.

Het onderdeel klaagt dat uit onderdeel 1 reeds volgt dat het adviseren door een cliëntenremisier niet vergunningplichtig was onder de Wte 1995, zodat het bewijsaanbod van [eiser] niet ter zake dienend is. Voorts wordt betoogd dat het bewijsaanbod van [eiser] niet ter zake dienend is nu [eiser] ten processe niet heeft gesteld dat Spaar Select hem heeft geadviseerd ten aanzien van specifieke effectentransacties nadat Spaar Select de door haar ingevulde en door [eiser] ondertekende aanvraagformulieren voor de onderhavige effectenleaseproducten aan Dexia had doorgestuurd.

5.10.

Middelonderdeel 2 bouwt voort op de onderdelen 1, zoals Dexia in haar schriftelijke toelichting ook aantekent. Nu onderdeel 1 faalt, moet onderdeel 2 dat lot delen.

Middelonderdeel 3

5.11.

Onderdeel 3 richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.14.12-4.14.22) dat Dexia – indien Spaar Select [eiser] tevens beleggingsadvies heeft gegeven en Dexia dit wist of behoorde te weten – zich op grond van art. 41 NR Pro 1999 had dienen te onthouden van het accepteren van [eiser] als door Spaar Select aangebrachte cliënt, dat Dexia door het overtreden van art. 41 NR Pro 1999 dat mede strekt ter bescherming van beleggers als [eiser], onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld door hem als cliënt te accepteren en dat deze onrechtmatige gedraging van Dexia een omstandigheid is die tussen Dexia en [eiser] tot een andere verdeling van de schade zal leiden (een andere verdeling dan in het hiervoor omschreven ‘hof-model’).

Onderdeel 3a klaagt dat dit oordeel reeds gezien de voorgaande onderdelen niet in stand kan blijven.

Onderdeel 3b klaagt dat het oordeel van het hof ook overigens niet in stand kan blijven. Het voert daartoe het volgende aan. Het hof heeft miskend dat de overtreding door Dexia van het verbod van art. 41 NR Pro 1999 niet aan haar kan worden toegerekend omdat Dexia ten tijde van het accepteren van [eiser] als cliënt wist noch behoorde te weten dat zij art. 41 NR Pro 1999 overtrad. Het hof heeft althans zijn oordeel dat de overtreding van art. 41 NR Pro 1999 wel aan Dexia kan worden toegerekend, onvoldoende gemotiveerd. Om deze redenen kan ook niet in stand blijven het oordeel van het hof dat deze onrechtmatige gedraging van Dexia (het overtreden van art. 41 NR Pro 1999) een omstandigheid is die tussen Dexia en [eiser] tot een andere verdeling van de schade leidt.

Onderdeel 3c klaagt dat het hof voorts heeft miskend dat, zelfs als zou gelden dat Dexia [eiser] niet als cliënt had mogen accepteren en dat accepteren een toerekenbare onrechtmatige daad van Dexia oplevert, het beweerde advies van Spaar Select aan [eiser] moet worden toegerekend, althans voor diens rekening moet blijven. Spaar Select was immers een onafhankelijke tussenpersoon, die – naar [eiser] stelt en Dexia betwist – [eiser] heeft geadviseerd. Eventuele fouten in de advisering door Spaar Select moeten derhalve aan [eiser] worden toegerekend. Het oordeel van het hof dat Dexia art. 41 NR Pro 1999 heeft overtreden door [eiser] als cliënt te accepteren, ook indien juist, maakt niet dat de verantwoordelijkheid voor het door Spaar Select gegeven advies, en daarmee de daaruit voortvloeiende civielrechtelijke aansprakelijkheid, bij Dexia kwam te liggen. Door dit te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. De omstandigheid dat Dexia door het accepteren van [eiser] als door Spaar Select aangebrachte cliënt, art. 41 NR Pro 1999 zou hebben overtreden, maakt niet dat de adviezen van Spaar Select niet aan [eiser] kunnen worden toegerekend, althans voor diens rekening moeten blijven. Door dit te miskennen heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Middelonderdeel 3a

5.12.

Onderdeel 3a bevat een voortbouwende klacht en moet, gelet op het falen van de klachten uit de voorgaande middelonderdelen, eveneens falen.

Middelonderdeel 3b

5.13.

Onderdeel 3b doet met zijn klacht dat het hof heeft miskend dat de overtreding door Dexia van het verbod van art. 41 NR Pro 1999 niet aan haar kan worden toegerekend omdat Dexia ten tijde van het accepteren van [eiser] als cliënt wist noch behoorde te weten dat zij daarmee art. 41 NR Pro 1999 overtrad, een beroep op rechtsdwaling. Dat beroep moet falen. Een beroep op rechtsdwaling (een dwaling in het objectieve recht) ter afwering van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad wordt in de regel afgewezen op de grond dat de rechtsdwaling aan eigen schuld is te wijten of voor risico van de dader komt en daarmee aan de dader kan worden toegerekend in de zin van art. 6:162 BW Pro. Slechts in uitzonderingsgevallen wordt een beroep op rechtsdwaling aanvaard. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV 2015/109. Zie voorts Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/246 in het kader van het leerstuk van de dwaling van art. 6:228 BW Pro. In dit verband wordt ook verwezen naar het arrest van uw Raad van 26 november 2004, NJ 2006/115, m.nt. C.E. du Perron (
Bosman/mr. G) waarin het ging om het aanvangstijdstip van de korte verjaringstermijn van art. 3:310 lid 1 BW Pro en in dat kader om de vraag of uw rechtspraak dat deze termijn pas begint te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van deze schade in te stellen, inhoudt dat de benadeelde ook daadwerkelijk bekend moet zijn met de juridische beoordeling van de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon. Uw Raad beantwoordde deze vraag ontkennend en overwoog daartoe onder meer als volgt: “Het stellen van die eis zou niet in overeenstemming zijn met het voor een behoorlijk verloop van het rechtsverkeer te aanvaarden uitgangspunt dat een beroep op rechtsdwaling in het algemeen niet kan worden aanvaard, en zou tot rechtsongelijkheid aanleiding geven waar juridische kennis niet in gelijke mate bij een ieder aanwezig is.” Zie ook M.A. Loth en T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Wat niet weet, dat niet deert?, Preadviezen 2014 voor de Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht van België en Nederland, p. 353-395.

Van een verschoonbare rechtsdwaling is naar mijn oordeel geen sprake nu het hier gaat om gedragsregels waarmee Dexia in haar hoedanigheid van effecteninstelling op wie bovendien een bijzondere zorgplicht rust, bekend behoorde te zijn in de zin dat zij zich niet kan beroepen op verschoonbare rechtsdwaling als zij daarmee niet bekend was. Dexia behoorde ermee bekend te zijn dat Spaar Select die – naar tussen partijen vaststaat – door Dexia was aangesteld om als cliëntenremisier bemiddelingswerkzaamheden te verrichten teneinde bij Dexia cliënten aan te brengen inzake de verkoop van effectenleaseproducten (rov. 4.14.2 van het arrest van het hof), slechts over een beperkte vrijstelling beschikte en dat het Spaar Select als cliëntenremisier niet was toegestaan zonder vergunning tevens advieswerkzaamheden te verrichten. Dexia behoorde tevens op de hoogte te zijn van de reikwijdte van de voor haarzelf geldende gedragsregel van art. 41 NR Pro 1999 (en bovendien – zo voeg ik hieraan toe onder verwijzing naar 3.20 e.v. – van de op haar rustende privaatrechtelijke zorgplicht inhoudende dat zij van het sluiten van de effectenleaseovereenkomsten had behoren af te zien ingeval onderzoek had uitgewezen dat Spaar Select advieswerkzaamheden verrichtte in combinatie met remisierwerkzaamheden). Ingeval Dexia niet op de hoogte was, dan komt dat voor haar risico in dier voege dat zij zich niet op rechtsdwaling kan beroepen.

Daarmee is de conclusie bereikt dat Dexia, indien komt vast te staan dat zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd, diende te begrijpen dat zij zich moest onthouden van het accepteren van [eiser] als door Spaar Select aangebrachte cliënt. Gezien het feit dat art. 41 NR Pro 1999 mede strekt ter bescherming van beleggers als [eiser], heeft Dexia door het overtreden van art. 41 NR Pro 1999 onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld en kan deze onrechtmatige daad tevens aan Dexia worden toegerekend.

Middelonderdeel 3c

5.14.

Onderdeel 3c stelt de vraag aan de orde of de (gestelde) omstandigheid dat Dexia [eiser] als cliënt heeft geaccepteerd hoewel de cliëntenremisier Spaar Select zich niet had beperkt tot het aanbrengen van [eiser] als cliënt bij Dexia doch tevens aan [eiser] beleggingsadvies met betrekking tot de onderhavige effectenleaseovereenkomsten had gegeven en Dexia dit wist of behoorde te weten, een omstandigheid is die tussen Dexia en [eiser] tot een andere verdeling van de schade leidt dan zoals eerder in effectenleasezaken is beslist. Daarbij wordt dan (door het onderdeel veronderstellenderwijs) tot uitgangspunt genomen dat de hiervoor besproken onderdelen falen en dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is ingeval zij [eiser] als cliënt heeft geaccepteerd hoewel Spaar Select tevens als beleggingsadviseur was opgetreden en Dexia dit wist of behoorde te weten.

5.15.

Het gerechtshof Amsterdam heeft deze vraag anders beantwoord dan het hof ’s-Hertogenbosch in de onderhavige zaak en in de zaak Dexia/[betrokkene 1]. Ik verwijs naar het hiervoor in 2.13 genoemde arrest van het Amsterdamse hof van 10 september 2013. Het hof Amsterdam oordeelde dat het verwijt dat Dexia de leaseovereenkomsten met de cliënt heeft gesloten ondanks het feit dat de werkzaamheden van Spaar Select zich niet hebben beperkt tot het aanbrengen van de cliënt bij Dexia – welk verwijt veronderstelt dat de cliënt ten onrechte door Spaar Select is geadviseerd dan wel dat de advisering door Spaar Select niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed – geen zelfstandige betekenis heeft naast het gegeven dat Dexia zelf als aanbieder de op haar rustende verplichtingen jegens de cliënt/belegger niet is nagekomen en uit hoofde daarvan in beginsel tot schadevergoeding is gehouden. Het Amsterdamse hof voegde daaraan toe dat de cliënt in die zaak ook niet concreet duidelijk had gemaakt dat en in hoeverre hij door de gedragingen van Spaar Select – mits bewezen en ervan uitgaande dat deze voor rekening komen van Dexia – méér of ander nadeel lijdt dan hetgeen volgens de genoemde vaste jurisprudentie voor schadevergoeding in aanmerking kan komen op grond van de eigen schending van de zorgplicht door Dexia.

Volledigheidshalve voeg ik hieraan toe het Amsterdamse hof in zijn hiervoor onder 2.11 besproken arrest van 1 december 2009 nog heeft geoordeeld dat de door de belegger gestelde uitlatingen van tussenpersonen niet meebrengen dat
de billijkheideen andere schadeverdeling eist dan waartoe het hof was gekomen op grond van de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW Pro. In die zaak was niet aan de orde of Dexia onrechtmatig heeft gehandeld en uit dien hoofde aansprakelijk is ingeval zij de betrokken belegger als cliënt heeft geaccepteerd hoewel de cliëntenremisier tevens als beleggingsadviseur was opgetreden en Dexia dit wist of behoorde te weten.

5.16.

Zoals hiervoor onder 2.7 vermeld, is gebleken dat de aanbieders van effectenleaseproducten in het algemeen niet aan de op haar rustende bijzondere zorgplicht hebben voldaan. Dexia heeft ook in de onderhavige zaak erkend dat zij niet aan haar zorgplicht heeft voldaan en dat zij uit hoofde daarvan in beginsel is gehouden tot vergoeding van de door de afnemers geleden schade, waaronder niet alleen de gerealiseerde restschuld moet worden begrepen doch tevens de ‘inleg’ (de reeds betaalde rente en, in voorkomende gevallen, de reeds betaalde aflossing en eventuele kosten).

Dat door [eiser] niet meer of extra nadeel is geleden als gevolg van de aan Dexia verweten onrechtmatige gedraging (het accepteren van [eiser] als cliënt terwijl Spaar Select [eiser] had geadviseerd) doet niet eraan af dat bedoeld onrechtmatig handelen dat Dexia wordt verweten naast het tekortschieten in haar zorgplicht, moet worden betrokken in de causaliteitsafweging die moet worden gemaakt bij de toepassing van art. 6:101 BW Pro. Deze bepaling schrijft immers voor dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen
in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Naar mijn oordeel kan niet worden volgehouden dat de in de onderhavige zaak aan Dexia verweten onrechtmatige gedraging – het accepteren van [eiser] als cliënt terwijl zij wist of behoorde te weten dat de door Dexia aangestelde cliëntenremisier Spaar Select [eiser] had geadviseerd – niet een aan Dexia toe te rekenen omstandigheid is die tot de schade heeft bijgedragen in de zin van art. 6:101 BW Pro naast de aan Dexia toe te rekenen schending van haar bijzondere zorgplicht. Het is dan de vraag hoe die verdeling in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de causaliteitsafweging), moet geschieden. Daarbij geldt dat de afweging van de wederzijdse ‘schuld’ (de causaliteitsmaatstaf) wordt beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.

5.17.

Bij deze causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW Pro heeft het hof tot uitgangspunt genomen dat indien in rechte komt vast te staan dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia, [eiser] heeft geadviseerd, [eiser] weliswaar mocht afgaan op het advies van Spaar Select doch dat ook in dat geval de nadelige financiële gevolgen voortvloeiende uit het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten, mede het gevolg zijn van aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden. Het hof oordeelde – in aansluiting op de vaste jurisprudentie in effectenleasezaken – dat uit de effectenleaseovereenkomsten immers voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomsten voorzagen in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan en dat ook indien [eiser] mocht afgaan op het advies van Spaar Select, van hem had mogen verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de effectenleaseovereenkomsten te begrijpen, zij het – zo voegde het hof daaraan toe – dat [eiser] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico's dan degene die zich zonder advies te hebben ingewonnen wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

Het hof kwam bij de beantwoording van de vraag in welke mate de aan Dexia en [eiser] toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de causaliteitsafweging) – in zoverre vooruitlopend op de uitkomsten van de aan [eiser] opgedragen bewijslevering – tot de slotsom dat 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [eiser] dient te blijven. Het hof motiveerde dit oordeel als volgt. Bij de verdeling van de schade, zoals volgt uit de vaste jurisprudentie in de effectenleasezaken (het hof-model), is reeds in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia in de op haar rustende (tweeledige) zorgplicht zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [eiser] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekt [eiser] te beschermen tegen onoplettendheid en lichtvaardig handelen. Indien Dexia niet alleen tekort is geschoten in deze zorgplicht, maar er daarnaast sprake is geweest van advies van Spaar Select met betrekking tot een effectendienst, waarvoor Dexia, indien zij hiervan wist of behoorde te weten, aansprakelijk is, is de tekortkoming van Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten van een zodanige ernstig aard, dat zij een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat [eiser] ten gevolge van het aangaan van de overeenkomsten heeft geleden. Bij het bepalen van de omvang van de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen dient dan uitgangspunt te zijn dat [eiser] mocht afgaan op het advies van Spaar Select en [eiser] aldus minder bedacht hoefde te zijn en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico's dan in het geval de effectenleaseovereenkomsten niet naar aanleiding van een advies zouden zijn tot stand gekomen.

5.18.

Zoals ik hiervoor aangaf, kan naar mijn oordeel niet worden volgehouden dat de in de onderhavige zaak aan Dexia verweten onrechtmatige gedraging – het accepteren van [eiser] als cliënt terwijl zij wist of behoorde te weten dat de door Dexia aangestelde cliëntenremisier Spaar Select zonder over de vereiste vergunning als bedoeld in art. 7 Wte Pro 1995 te beschikken, [eiser] had geadviseerd – niet een aan Dexia toe te rekenen omstandigheid is die tot de schade heeft bijgedragen in de zin van art. 6:101 BW Pro naast de aan Dexia toe te rekenen schending van haar bijzondere zorgplicht. Bij de afweging van de wederzijdse causaliteit kan dan niet worden geabstraheerd van het door Spaar Select aan [eiser] gegeven advies ingeval wordt bewezen dat Spaar Select inderdaad [eiser] heeft geadviseerd de onderhavige effectenleaseovereenkomsten aan te gaan die – zoals in rechte vaststaat – niet pasten bij de pensioendoelstelling van [eiser], nu immers de aan Dexia verweten onrechtmatige gedraging inhoudt dat zij [eiser] in dat geval niet als cliënt had mogen accepteren en Dexia dan althans in zoverre voor dat advies verantwoordelijk en civielrechtelijk aansprakelijk moet worden gehouden. Dat Spaar Select daarbij optrad als onafhankelijk adviseur van [eiser] doet daaraan niet af. Het hof heeft dan ook terecht geoordeeld dat de omstandigheid dat de in de onderhavige zaak aan Dexia verweten onrechtmatige gedraging een andere verdeling van de schade op grond van art. 6:101 BW Pro rechtvaardigt dan eerder is beslist in effectenleasezaken waarin een zodanige onrechtmatige gedraging niet aan de orde was. Het oordeel van het hof dat in de afweging van de wederzijdse causaliteit op de voet van art. 6:101 BW Pro aan de zijde van Dexia wordt meegewogen dat zij onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij [eiser] als cliënt heeft geaccepteerd terwijl zij dit had moeten nalaten juist omdat Spaar Select [eiser] had geadviseerd, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Evenmin geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van het hof dat de ‘fout’ van [eiser] – het zich onvoldoende inspanningen getroosten om de effectenleaseovereenkomsten te begrijpen waaruit voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomsten voorzagen in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan – afgewogen tegen bedoeld onrechtmatig handelen van Dexia minder zwaar weegt omdat [eiser] op dat advies mocht vertrouwen, zodat Dexia een aanmerkelijk deel van het door [eiser] geleden nadeel moet vergoeden.

Op het voorgaande stuit onderdeel 3c naar mijn oordeel in zijn geheel af.

Slotsom in het incidentele cassatieberoep

5.19

Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat alle middelonderdelen falen en dat het incidentele cassatieberoep moet worden verworpen.

6.Het cassatiemiddel in het principale cassatieberoep

6.1.

Het cassatiemiddel in het principaal cassatieberoep richt zich tegen rov. 4.8.1 t/m 4.8.2, rov. 4.9.1 t/m 4.9.5, rov. 4.10.3, rov. 4.12.2, rov. 4.14.15 t/m 4.14.18 en rov. 4.14.20 t/m 4.14.22 van het (tussen)arrest. Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen (middelen genoemd).

Middel 1 komt op tegen ’s hofs oordeel dat als vast komt te staan dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia [eiser] heeft geadviseerd en Dexia dit wist althans behoorde te weten, een deel van de nadelige financiële gevolgen van het aangaan van de effectenleaseovereenkomst het gevolg is van aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden en daarom op grond van art. 6:101 BW Pro deels voor zijn rekening dienen te blijven.

Middel 2 komt op tegen rov. 4.8.1 en 4.8.2 waar het hof oordeelt dat op Dexia niet de plicht rustte een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële afnemer zoals omschreven in art. 28 NR Pro 1999 en voorts – in verband met de klacht dat Dexia [eiser] niet heeft geïnformeerd over de specifieke eigenschappen en problemen van het product – dat de in art. 33 NR Pro 1999 neergelegde informatieverplichting reeds is vervat in de op Dexia rustende waarschuwings- en onderzoeksplicht.

Middel 3 richt zich tegen ’s hofs verwerping van het betoog van [eiser] dat Dexia hem indringend had moeten waarschuwen voor de beleggingstechnische gebreken die aan de onderhavige effectenleaseproducten kleefden en voor de extra risico’s die daaruit voortvloeiden.

Middel 4 bestrijdt ’s hofs oordeel dat eventuele aansprakelijkheid van Dexia niet kan worden gebaseerd op art. 6:76 BW Pro.

Middel 5 richt zich tegen de delen van het arrest waarin het hof in het kader van de beoordeling van de grondslagen voor aansprakelijkheid van Dexia veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat Spaar Select jegens [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en dat Dexia dit wist althans behoorde te weten. Het middel klaagt dat het hof niet reeds in dit stadium van het geding bindende eindbeslissingen had mogen nemen.

Middel 1

6.2.

Middel 1 komt – evenals onderdeel 3c van het incidentele cassatieberoep – op tegen rov. 4.14.20-4.14.22, waar het hof oordeelt dat als in rechte komt vast te staan dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia (als cliëntenremisier) [eiser] heeft geadviseerd en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, niet kan worden uitgegaan van een verdeling van de schade zoals in effectenleasezaken beslist doch dat dan 20% van alle nadelige gevolgen (de restschuld en de betaalde inleg) voor rekening van [eiser] dient te blijven en dat de verplichting tot schadevergoeding van Dexia dus 80% van deze nadelige gevolgen bedraagt, en dat het daarbij geen verschil maakt of de overeenkomst een onaanvaardbaar zware last vormde voor [eiser] (hetgeen in casu niet het geval was).

Bestrijdt middelonderdeel 3c van het incidentele cassatieberoep het oordeel van het hof dat niet kan worden vastgehouden aan de schadeverdeling als in de effectenleasezaken is beslist, middel 1 van het principale beroep komt in de kern genomen op tegen het oordeel van het hof dat ook als komt vast te staan dat dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia (als cliëntenremisier) [eiser] heeft geadviseerd en Dexia dit wist, althans behoorde te weten, toch een deel van de schade op grond van art. 6:101 BW Pro voor rekening van [eiser] dient te blijven omdat hij zich redelijke inspanningen had behoren te getroosten om de effectenleaseovereenkomsten te begrijpen. Middel 1 in het principale beroep klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk is. Het formuleert in dat verband de volgende klachten.

Het hof heeft ten eerste miskend dat in een adviesrelatie in beginsel op het advies mag worden afgegaan, behoudens wanneer in de concrete omstandigheden van het geval reden is om te twijfelen aan dat advies. Het hof heeft over dergelijke omstandigheden niets overwogen of vastgesteld maar integendeel als norm aanvaard dat [eiser], ook als hij op het advies van Spaar Select had mogen afgaan, zich redelijke inspanningen had moeten getroosten om de overeenkomst te begrijpen, zij het dat hij minder snel bedacht behoefde te zijn op niet vermelde risico’s en dus minder snel eigener beweging onderzoek behoefde te doen. Uit het oordeel van het hof blijkt echter dat noch het een noch het ander voor [eiser] opgaat gelet op de 20% eigen schuld-toerekening. Welke omstandigheden nu precies de grenzen markeren tussen “minder snel”, “niet nodig” of “wel nodig” blijft ontoelaatbaar onduidelijk.

De tweede klacht luidt als volgt. De door het hof aangelegde norm lijkt sterk op de norm die de Hoge Raad heeft aangelegd in zijn arresten van 5 juni 2009, te weten de norm van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument. In een adviesrelatie geldt die norm echter niet, zeker niet in het kader van de verdeling van de financiële nadelen op basis van art. 6:101 BW Pro. Door toch impliciet van die norm uit te gaan, is ’s hofs beslissing rechtens onjuist althans onvoldoende en tegenstrijdig gemotiveerd.

Rechtens onjuist of onbegrijpelijk is voorts – aldus de derde klacht – dat het hof enerzijds overweegt dat Dexia op de voet van art. 41 NR Pro 1999 verplicht was de overeenkomst met [eiser] te weigeren maar dat het hof anderzijds wel een deel van de nadelige gevolgen van de overeenkomst die Dexia niet had mogen sluiten aan [eiser] toerekent op de grond dat hij alerter had moeten zijn ten aanzien van de aan de overeenkomst verbonden risico’s. [eiser] had ervan mogen uitgaan dat Dexia haar zorgplicht zou nakomen; zie ook HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, NJ 2014/497, m.nt. Jac. Hijma (
[...]/Rabobank). In het kader van de afweging ingevolge art. 6:101 BW Pro is het verwijt aan [eiser] niet terecht, althans valt het geheel weg, althans is van minder belang dan het hof heeft aangenomen tegenover de schending van de eigen, primaire zorgplicht door Dexia, zeker in combinatie met de zorgplichtschending door Spaar Select. Uit de bestreden rechtsoverwegingen blijkt niet dat het hof deze zorgplichtschending van Dexia heeft meegewogen en evenmin hoe een alerte [eiser] deze zorgplichtschending had kunnen ontdekken.

Rechtens onjuist althans onbegrijpelijk is voorts – zo luidt de vierde klacht – dat het hof niet is overgegaan tot een beoordeling en/of bespreking van de door [eiser] bij memorie van antwoord onder 64 ingenomen stelling dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door een overeenkomst met hem aan te gaan terwijl zij wist, althans behoorde te weten dat deze overeenkomst aan [eiser] was geadviseerd door Spaar Select die onjuiste en onvolledige adviezen gaf en die geen informatie verstrekte over en waarschuwde voor de specifieke risico’s van de overeenkomst. Deze omstandigheid is, dan wel kan, van belang zijn voor de vraag of [eiser] op grond van art. 6:101 BW Pro een deel van zijn schade voor eigen rekening moet nemen.

Tot slot betoogt dit middel dat voor de beoordeling van de verdeling van de schade op basis van art. 6:101 BW Pro eveneens van belang is de stelling van [eiser] dat bepaalde bedingen van de overeenkomst (en/of de hierop toepasselijke bijzondere voorwaarden) hebben te gelden als oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG althans als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233 sub a of Pro anderszins gecorrigeerd moeten worden (op grond van art. 6:248 BW Pro) en waarover het hof nog geen beslissing heeft genomen. Zeker als een beding zou worden vernietigd mag de opvulling/aanvulling als gevolg daarvan de bescherming die [eiser] kan ontlenen aan Richtlijn 93/13/EEG niet aantasten, aldus het middelonderdeel onder verwijzing naar HvJ EU 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355, m.nt. M.R. Mok (Kásler en Rábai/OTP Jelzálogbank).

6.3

Bij de bespreking van onderdeel 3c van het incidenteel cassatieberoep betoogde ik dat niet kan worden volgehouden dat de in de onderhavige zaak aan Dexia verweten onrechtmatige gedraging – het accepteren van [eiser] als cliënt terwijl zij wist of behoorde te weten dat de door Dexia aangestelde cliëntenremisier Spaar Select [eiser] had geadviseerd – niet een aan Dexia toe te rekenen omstandigheid is die tot de schade heeft bijgedragen in de zin van art. 6:101 BW Pro naast de aan Dexia toe te rekenen schending van haar bijzondere zorgplicht. Het is dan de vraag hoe die verdeling in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de causaliteitsafweging), moet geschieden. Daarbij geldt dat de afweging van de wederzijdse ‘schuld’ (de causaliteitsmaatstaf) wordt beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.

Bij deze causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW Pro heeft het hof tot uitgangspunt genomen - zo gaf ik hiervoor bij de bespreking van middelonderdeel 1c van het incidentele cassatieberoep ook reeds aan – dat indien in rechte komt vast te staan dat Spaar Select als aanbieder van het product van Dexia, [eiser] heeft geadviseerd, [eiser] weliswaar mocht afgaan op het advies van Spaar Select doch dat ook in dat geval de nadelige financiële gevolgen voortvloeiende uit het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten, mede het gevolg zijn van aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden. Het hof oordeelde – in aansluiting op de vaste jurisprudentie van uw Raad in effectenleasezaken – dat uit de effectenleaseovereenkomsten immers voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomsten voorzagen in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan en dat ook indien [eiser] mocht afgaan op het advies van Spaar Select, van hem had mogen verwacht dat hij zich redelijke inspanningen getroostte om de effectenleaseovereenkomsten te begrijpen, zij het – zo voegde het hof daaraan toe – dat [eiser] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico's dan degene die zich zonder advies te hebben ingewonnen wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct.

Het hof kwam bij de beoordeling van de vraag in welke mate de aan Dexia en [eiser] toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de causaliteitsafweging) – in zoverre vooruitlopend op de uitkomsten van de aan [eiser] opgedragen bewijslevering – tot het slotsom dat 20% van de nadelige gevolgen (de betaalde inleg en de restschuld) voor rekening van [eiser] dient te blijven. Het hof motiveerde dit oordeel als volgt. Bij de verdeling van de schade, zoals volgt uit de vaste jurisprudentie in de effectenleasezaken (het hof-model), is reeds in aanmerking genomen dat de ernst van de over en weer gemaakte fouten meebrengt dat het tekortschieten van Dexia in de op haar rustende (tweeledige) zorgplicht zwaarder weegt dan de onoplettendheid van [eiser] en voorts dat de bijzondere zorgplicht van Dexia juist ertoe strekt [eiser] te beschermen tegen onoplettendheid en lichtvaardig handelen. Indien Dexia niet alleen tekort is geschoten in deze zorgplicht, maar er daarnaast sprake is geweest van advies van Spaar Select met betrekking tot een effectendienst, waarvoor Dexia, indien zij hiervan wist of behoorde te weten, aansprakelijk is, is de tekortkoming van Dexia bij het aangaan van de overeenkomsten van een zodanige ernstig aard, dat zij een aanmerkelijk deel moet vergoeden van het nadeel dat [eiser] ten gevolge van het aangaan van de overeenkomsten heeft geleden. Bij het bepalen van de omvang van de aan de tekortkoming toe te rekenen gevolgen dient dan uitgangspunt te zijn dat [eiser] mocht afgaan op het advies van Spaar Select en [eiser] aldus minder bedacht hoefde te zijn en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico's dan in het geval de effectenleaseovereenkomsten niet naar aanleiding van een advies zouden zijn tot stand gekomen.

6.4.

De relatie tussen de aanbieder van effectenleaseproducten, in casu Dexia, en de afnemer, in casu [eiser], kan niet als adviesrelatie worden gekwalificeerd. Uw Raad heeft dat in zijn hiervoor onder 2.2 genoemde arresten van 5 juni 2009 ook expliciet als uitgangspunt aanvaard. De omstandigheid dat de afnemer door een cliëntenremisier is aangebracht die zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van de cliënt maar die tevens als adviseur van de cliënt is opgetreden, maakt niet dat de relatie tussen de aanbieder en de afnemer kan worden gekwalificeerd als een adviesrelatie, ook niet als de aanbieder wist of behoorde te weten dat de cliëntenremisier de cliënt had geadviseerd.

Het hof heeft niet miskend dat in een adviesrelatie in beginsel op het advies mag worden afgegaan, behoudens wanneer in de concrete omstandigheden van het geval reden is om te twijfelen aan dat advies. Het hof heeft integendeel ook tot uitgangspunt genomen dat ingeval [eiser] in zijn bewijslevering slaagt en aldus komt vast te staan dat Spaar Select zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [eiser] als cliënt bij Dexia doch tevens als adviseur is opgetreden en [eiser] in die hoedanigheid heeft geadviseerd de onderhavige effectenleaseovereenkomst te sluiten, [eiser] in beginsel op dat advies mocht afgaan in zijn relatie tot Spaar Select en het heeft daarmee ook rekening gehouden bij de schadeverdeling in de relatie met Dexia.

6.5.

Het hof heeft beoordeeld of en in hoeverre moet worden uitgegaan van een andere schadeverdeling dan in de effectenleasezaken is beslist ingeval wordt bewezen dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [eiser] had geadviseerd en daarmee dan – zoals bij de bespreking van het incidentele cassatiemiddel bleek – komt vast te staan dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] als cliënt te accepteren. In dat geval is immers sprake van een aan Dexia toe te rekenen omstandigheid die tot de schade heeft bijgedragen in de zin van art. 6:101 BW Pro
naastde reeds aan Dexia toe te rekenen schending van haar bijzondere zorgplicht. Het is de vraag hoe die verdeling in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de causaliteitsafweging), dan moet geschieden. In dat kader heeft het hof meegewogen dat [eiser] in zijn verhouding tot Spaar Select mocht afgaan op het door deze gegeven advies.

Het hof had bij die causaliteitsafweging eerst te onderzoeken of de schade ook als [eiser] slaagt in zijn bewijsvoering mede een gevolg is van aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden voordat het kon beoordelen hoe de schade moet worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen. Het hof heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat de nadelige financiële gevolgen voortvloeiende uit het aangaan van de effectenleaseovereenkomsten met Dexia, mede het gevolg zijn van en aldus ook zijn veroorzaakt door aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden die daarin zijn gelegen dat [eiser] heeft nagelaten zich – in zijn relatie tot Dexia – redelijke inspanningen te getroosten om de effectenleaseovereenkomsten te begrijpen terwijl uit deze overeenkomsten voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld, dat de overeenkomsten voorzagen in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Daarmee heeft het hof ook tot uitdrukking gebracht dat de schade mede door [eiser] zelf is veroorzaakt omdat het aangaan van de effectenleaseovereenkomst een eigen beslissing van [eiser] is en [eiser] daarvoor ook een eigen verantwoordelijkheid draagt. Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Het hof heeft daaraan toegevoegd dat [eiser] bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoefde te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoefde te verdiepen in niet (uitdrukkelijk) vermelde risico's dan degene die zich zonder advies te hebben ingewonnen wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct, zodat zijn ‘fout’, zo begrijp ik het hof, minder zwaar weegt dan ingeval Spaar Select hem niet had geadviseerd de onderhavige overeenkomst aan te gaan. In zoverre heeft het hof bij de beantwoording van de vraag hoe de schade over Dexia en [eiser] “in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen” moet worden verdeeld ingeval [eiser] in zijn bewijslevering slaagt, in aanmerking genomen dat [eiser] mocht afgaan op het door Spaar Select gegeven advies ingeval Dexia onrechtmatig heeft gehandeld doordat zij [eiser] als cliënt heeft geaccepteerd hoewel zij wist of behoorde te weten dat Spaar Select [eiser] had geadviseerd. Het hof is tot de slotsom gekomen dat Dexia 80% van de nadelige gevolgen aan [eiser] als schade dient te vergoeden (zowel van de restschuld als van de betaalde inleg, onverschillig of de overeenkomst een onevenredig zware last inhield hetgeen voor [eiser] niet het geval was) en dat 20% voor rekening van [eiser] dient te blijven. Het hof is alles afwegende niet tot de slotsom gekomen dat de ‘fout’ van [eiser] geheel wegvalt tegen de ‘fouten’ van Dexia en evenmin dat deze van nog minder gewicht is dan tot uitdrukking wordt gebracht in de door het hof uiteindelijk gekozen schadeverdeling.

Het oordeel van het hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is ook niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik in aanmerking dat de afweging van de wederzijdse ‘schuld’ (de causaliteitsmaatstaf) wordt beschouwd als een beslissing die toekomt aan de feitenrechter omdat zij veelal slechts op intuïtief inzicht kan berusten en daaraan derhalve slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.

In dit verband wijs ik overigens nog erop dat uit het hiervoor genoemde arrest
[...]/NBGniet kan worden afgeleid dat in (beleggings)adviesrelaties, zoals de relatie [eiser]-Spaar Select, in het geheel geen sprake zou kunnen zijn van een verdeling van de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro omdat de schade in de adviesrelatie niet mede het gevolg zou zijn van een eigen beslissing. Uw Raad oordeelde in dat arrest dat de cliënt bij een door de dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht behoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenleaseproduct als bedoeld in het arrest
[...]/Dexiaen dat dit ook van belang is bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW Pro.

6.6.

De eerste vier klachten van middel 1 stuiten op het voorgaande af, waarbij ik aanteken dat de vierde klacht feitelijke grondslag mist.

6.7.

De slotklacht – inhoudende dat voor de beoordeling van de verdeling van de schade op basis van art. 6:101 BW Pro eveneens van belang is de stelling van [eiser] dat bepaalde bedingen van de overeenkomst (en/of de hierop toepasselijke bijzondere voorwaarden) hebben te gelden als oneerlijk beding in de zin van Richtlijn 93/13/EEG althans als onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233 sub a of Pro anderszins gecorrigeerd moeten worden (op grond van art. 6:248 BW Pro) en waarover het hof nog geen beslissing heeft genomen – moet falen wegens gebrek aan belang. Het hof heeft immers in zijn tussenarrest op dit punt nog geen beslissing genomen. Het hof heeft in rov. 4.16.3 overwogen dat Dexia nog niet op deze stelling heeft kunnen reageren en in de gelegenheid wordt gesteld zulks alsnog te doen.

Middel 2

6.8.

Middel 2 richt klachten tegen de rov. 4.8.1 t/m 4.8.2 van het bestreden arrest, waar het hof de stelling van [eiser] verwerpt dat Dexia in strijd met het bepaalde in art. 28 en Pro 33 NR 1999 geen onderzoek heeft gedaan naar de beleggingsdoelstellingen van [eiser] en [eiser] niet heeft geïnformeerd over de specifieke eigenschappen en risico’s van het product. Het hof overwoog daartoe als volgt. Uit het arrest
[...]/Dexiaen de twee andere hiervoor genoemde arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 volgt dat de relatie tussen Dexia en de potentiële afnemer van de door Dexia aangeboden effectenleaseproducten niet kan worden aangemerkt als een advies- of beheerrelatie en dat uit deze arresten eveneens volgt dat op Dexia als aanbieder van effectenleaseovereenkomsten (slechts) een tweeledige zorgplicht rustte, te weten een waarschuwingsplicht en een onderzoeksplicht naar de financiële positie van de afnemer. Uit
[...]/Dexiablijkt niet dat op Dexia tevens de plicht rustte onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van [eiser] zoals omschreven in art. 28 NR Pro 1999. De beoordeling of een bepaald product, gezien de beleggingsdoelstelling van de afnemer, geschikt of passend was, rustte in beginsel niet op Dexia als aanbiedende effecteninstelling, ook niet in geval waarbij het product werd aangeboden via een tussenpersoon. Voor wat betreft het beroep van [eiser] op art. 33 NR Pro 1999 geldt dat de daarin neergelegde informatieplicht al is vervat in de op Dexia als aanbieder van het effectenleaseproduct rustende waarschuwings- en onderzoeksplicht.

6.9.

Het middel bevat twee klachten die elk uitgaan van een andere lezing van de overwegingen van het hof.

Het middel gaat met zijn eerste klacht uit van de veronderstelling dat het hof in rov. 4.8.1 en 4.8.2
nietis vooruitgelopen op de aan [eiser] opgedragen bewijslevering en niet veronderstellenderwijs heeft aangenomen dat Spaar Select als adviseur is opgetreden. Het middel klaagt dat ’s hofs gewraakte oordeel dan rechtens onjuist althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is en voert daartoe het volgende aan. De in art. 28 en Pro 33 NR ’99 neergelegde zorgplichten gelden voor alle aanbieders van effectenleaseproducten, dus ook voor Dexia. Die zorgplichten gaan (samen) verder dan de tweeledige zorgplicht van
[...]/Dexia, in welk arrest de Hoge Raad zich ook niet heeft uitgesproken over de art. 28 en Pro 33 NR 1999, althans niet over art. 33 NR Pro 1999. De waarschuwingsplicht van
[...]/Dexiaziet enkel op restschuldrisico’s en niet op beleggingstechnische gebreken.

Het middel gaat met zijn tweede klacht gaat uit van de veronderstelling dat het hof in rov. 4.8.1 en 4.8.2 – in samenhang met rov. 4.14.15 t/m 4.14.18 –
welveronderstellenderwijs heeft aangenomen dat na bewijslevering komt vast te staan dat Spaar Select jegens [eiser] als adviseur is opgetreden en dat Dexia dit wist of behoorde te weten. Het hof stelt in rov. 4.14.15 t/m 4.14.18 vast dat in een dergelijk geval op de financieel adviseur Spaar Select de plicht rust om te informeren naar de beleggingsdoelstelling van de cliënt en diens financiële mogelijkheden, risicobereidheid en deskundigheid en om te waarschuwen voor risico’s die zijn verbonden aan een bepaalde beleggingsvorm. Het middel betoogt dat Dexia
voor dit tekortschietenop grond van onrechtmatige daad aansprakelijk is en verwijst in dat verband naar rov. 4.14.22 jo 4.14.2 en 4.14.13 waar het hof oordeelde dat Dexia zich gelet op de publiekrechtelijke regelgeving had moeten onthouden van het accepteren van [eiser] als cliënt – en dat Dexia in zoverre onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld – ingeval Spaar Select tevens als adviseur van [eiser] was opgetreden en Dexia dit wist of behoorde te weten. Het middel klaagt dat het hof evenwel in rov. 4.14.20 t/m 4.14.22 bij de overwegingen omtrent de schadeverdeling ten onrechte niet, althans onvoldoende kenbaar rekening heeft gehouden met het op dit punt inhoudelijk tekortschieten van Spaar Select in haar bijzondere zorgplicht als adviseur van Dexia. Het middel klaagt dat het hof ook niet in het midden had mogen laten dat Spaar Select haar zorgplicht niet is nagekomen waar het de beleggingsdoelstelling betreft en dat het hof deze omstandigheid had moeten verdisconteren bij de schadeverdeling. Het middel komt tot de slotsom dat bij de schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW Pro dient te worden betrokken of Spaar Select haar zorgplicht inhoudelijk wel of niet naar behoren is nagekomen. Het middel klaagt dat zulks eerst kan geschieden na de bewijslevering over de vraag of Spaar Select als adviseur is opgetreden en dat het hof zich de bevoegdheid daartoe had moeten voorbehouden. Het verwijst in dit verband naar middel 5.

6.1

Het hof heeft in zijn gewraakte rov. 4.8.1 en 4.8.2 de stelling van [eiser] beoordeeld dat Dexia in strijd heeft gehandeld met art. 28 en Pro 33 NR 1999 onverschillig of Spaar Select daarbij is opgetreden als adviseur van [eiser].

De klacht dat het hof daarbij heeft miskend dat op Dexia in haar hoedanigheid van aanbieder van effectenleaseproducten tegenover de afnemer de plicht rustte een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële afnemer zoals omschreven in art. 28 NR Pro 1999, faalt.

Het hof heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat relatie tussen de aanbieder van effectenleaseproducten en de potentiële belegger niet als advies- of beheerrelatie kan worden aangemerkt en dat op haar dan ook niet de in art. 28 NR Pro 1999 omschreven verplichting rust een onderzoek te doen naar de beleggingsdoelstellingen van de potentiële cliënt. Dat kan ook reeds worden afgeleid uit de toelichting op art. 28 NR Pro 1999 waar wordt vermeld dat de mate waarin een effecteninstelling zich moet verdiepen in de achtergronden van haar cliënt, nauw samenhangt met de dienst die zij verleent. De op de aanbieder van effectenleaseproducten als Dexia rustende zorgplicht is in zoverre ‘beperkt’ tot de tweeledige bijzondere zorgplicht (de waarschuwingsplicht en de onderzoeksplicht) als aanvaard door uw Raad in de door het hof genoemde arresten van 5 juni 2009. Op de aanbieder van effectenleaseproducten rust de verplichting de particuliere belegger in de fase voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst indringend en in niet mis te verstane bewoordingen waarschuwen voor het risico dat bij (evt. tussentijdse) beëindiging van de overeenkomst een restschuld zal bestaan. Voorts rust op deze aanbieders de verplichting om voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst inlichtingen in te winnen over de inkomens- en vermogenspositie van de particuliere belegger teneinde na te gaan of deze naar redelijke verwachting de uit de overeenkomst voortvloeiende financiële verplichtingen, waaronder een mogelijke restschuld, zou kunnen dragen, en om, zo mocht blijken dat zulks niet het geval is, de belegger te adviseren van het sluiten van de overeenkomst af te zien.

De klacht dat het hof heeft miskend dat de waarschuwingsplicht van
[...]/Dexiaenkel ziet op restschuldrisico’s en niet op beleggingstechnische gebreken en dat op Dexia in haar hoedanigheid van aanbieder van effectenleaseproducten tegenover de afnemer ook de verder reikende informatieverplichting van art. 33 NR Pro 1999 rust, faalt eveneens. Het hof is ervan uitgegaan dat de in art. 33 NR Pro 1999 neergelegde informatieverplichting, reeds is vervat in de op Dexia als aanbieder van effectenleaseproducten rustende waarschuwingsplicht en onderzoeksplicht als aanvaard door uw Raad in de door het hof genoemde arresten van 5 juni 2009. Dat uitgangspunt is in zoverre juist dat deze waarschuwings- en onderzoeksplicht juist samenhangen met en zien op de risicovolle aard van de effectenleaseproducten (de ‘beleggingstechnische gebreken’). Art. 33 NR Pro 1999 schrijft voor dat een effecteninstelling haar cliënten op passende wijze de gegevens verstrekt die nodig zijn voor de adequate beoordeling van de door de effecteninstelling aangeboden diensten waarop die diensten betrekking hebben. Daaraan wordt voldaan, zoals het hof oordeelde in rov. 4.9.1 t/m 4.9.5, doordat ook uit de effectenleaseproducten voldoende duidelijk blijkt dat wordt belegd met geleend geld, dat de overeenkomsten voorzagen in een geldlening, dat over die lening rente moest worden betaald en dat het geleende bedrag moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop daarvan. Die overwegingen worden vergeefs bestreden door middel 2.

De slotsom is dat de eerste klacht van middel 2 faalt.

6.11

De tweede klacht van middel 2 faalt eveneens. Zij gaat ervan uit dat het hof in zijn gewraakte overwegingen veronderstellenderwijs uitgaat van de situatie dat na bewijslevering komt vast te staan dat Spaar Select jegens [eiser] als adviseur is opgetreden en dat Dexia dit wist of behoorde te weten. Het hof heeft evenwel de door [eiser] in appel opgeworpen vraag of Dexia is tekortgeschoten in de verplichtingen die voor haarzelf als aanbieder van effectenleaseproducten voortvloeien uit art. 28 en Pro 33 NR 1999, in lijn met de opgeworpen vraag beantwoord zonder daarbij vooruit te lopen op de resultaten van de bewijslevering.

Terzijde merk ik nog op de tweede klacht voortbouwt op middel 1. Zij ziet eraan voorbij dat de aansprakelijkheid van Dexia ingeval na bewijslevering komt vast te staan dat Spaar Select [eiser] heeft geadviseerd en dat Dexia dit wist of behoorde te weten, daarop is gegrond dat Dexia [eiser] niet als cliënt had mogen accepteren ingeval Spaar Select zich niet heeft beperkt tot het aanbrengen van [eiser] als cliënt doch tevens [eiser] heeft geadviseerd de onderhavige effectenleaseovereenkomst aan te gaan en dat dit onrechtmatig handelen bij de schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW Pro in aanmerking wordt genomen. Voorts ziet de klacht eraan voorbij dat het hof overigens ervan is uitgegaan dat Spaar Select is tekortgeschoten in haar zorgplicht als adviseur ingeval zij, zoals [eiser] betoogt en Dexia betwist, [eiser] heeft geadviseerd de onderhavige effectenleaseovereenkomst aan te gaan met gebruikmaking van de overwaarde van zijn woning (rov. 4.14.17 en 4.4.18). Daarbij kon het hof in het midden laten of Spaar Select al dan niet kennis heeft genomen van de doelstelling van [eiser] nu dat gegeven niet toe of afdoet aan bedoeld tekortschieten van Spaar Select. Gelet op het voorgaande faalt ook de klacht dat bij de schadeverdeling op de voet van art. 6:101 BW Pro dient te worden betrokken of Spaar Select haar zorgplicht inhoudelijk wel of niet naar behoren is nagekomen, dat zulks eerst kan geschieden na de bewijslevering over de vraag of Spaar Select als adviseur is opgetreden en dat het hof zich de bevoegdheid daartoe had moeten voorbehouden.

Middel 3

6.12

Middel 3 richt klachten tegen de rov. 4.9.1 t/m 4.9.5 waar het hof de stelling van [eiser] verwerpt als weergegeven in rov. 4.9.1 en inhoudende dat de effectenleaseproducten beleggingstechnische gebreken hebben (ter onderbouwing waarvan [eiser] naar een rapport van prof. dr. M. Damm van 28 augustus 2013 verwijst), dat deze gebreken en de daaruit voortvloeiende extra risico’s niet door een onervaren en ondeskundige afnemer van effectenleaseproducten als [eiser] konden worden gekend en dat Dexia [eiser] dan ook voor deze beleggingstechnische gebreken en de grote kans op verlies van de inleg uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen had moeten waarschuwen.

Het hof heeft daartoe vooropgesteld dat uit het arrest
[...]/Dexiavolgt dat met betrekking tot de waarschuwingsplicht tot uitgangspunt strekt dat deze uitsluitend betrekking heeft op het restschuldrisico. Dat de effectenleaseovereenkomst voorzag in de verstrekking van een geldlening waarover de wederpartij rente was verschuldigd, dat het geleende bedrag werd belegd in effecten en dat dat bedrag na verloop van tijd weer moest worden terugbetaald, ongeacht de waarde van de effecten op het tijdstip van verkoop ervan, blijkt in het algemeen al voldoende duidelijk uit de bewoordingen van de overeenkomst en de daarbij behorende voorwaarden. Dexia was niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan. (rov. 4.9.2)

Het hof overwoog dat uit de onderhavige effectenleaseovereenkomst en de bijbehorende voorwaarden eveneens duidelijk kenbaar was dat het geleende bedrag gedurende de looptijd slechts in vier aandelenfondsen werd belegd, dat de overeenkomst een looptijd had van 120 maanden, dat bij vervroegde beëindiging door de afnemer na afloop van de eerste 48 maanden, zoals in het onderhavige geval, 50% van de resterende maandtermijnen moest worden betaald, dat over het geleende bedrag 1,15% rente per maand moest worden betaald en dat de aandelenkoersen dus beduidend moesten stijgen om rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen). De door [eiser] genoemde risicovolle eigenschappen van de effectenleaseproducten die [eiser] als beleggingstechnische gebreken kwalificeert, waren daarmee, zo overweegt het hof, voldoende kenbaar uit de overeenkomst, aldus het hof. Dexia was daarom niet gehouden [eiser] ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan. (rov. 4.9.3)

Uit de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 volgt – aldus het hof – dat belangrijk gewicht moet worden toegekend aan de omstandigheid dat de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument (die geen (specifieke) kennis van of ervaring met beleggen hebben), zoals [eiser], op grond van de beschikbare informatie moest begrijpen dat het bij producten als de onderhavige niet ging om een spaarconstructie, maar om beleggen met geleend geld en dat zij om die reden het risico liepen dat hun maandelijkse inleg verloren kon gaan en/of de effectenleaseovereenkomsten niet het gewenste rendement zouden opleveren. Het hof overwoog dat van een afnemer van effectenleaseproducten mag worden verwacht dat hij de moeite doet hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanningen getroost om de effectenleaseovereenkomsten te begrijpen en in geval van onduidelijkheden vragen te stellen. Niet valt in te zien waarom de maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument in beginsel niet ook voor de doelgroep waartoe [eiser] behoort, de kleine spaarder, zou gelden. (rov. 4.9.4)

Tot slot overweegt het hof dat indien echter komt vast te staan dat Spaar Select niet alleen het product aan [eiser] heeft aangeboden en daarover algemene informatie heeft verstrekt, doch [eiser] het product heeft geadviseerd, [eiser] op dat advies mocht afgaan en dat de vraag of dit moet leiden tot een andere verdeling van de schade, in rov. 4.14.22 aan de orde komt. (rov. 4.9.5)

6.13.

Middel 3 bevat (onder 29) klachten die voortbouwen op de klachten in de middelen 1 en 2.

Voorts richt het middel (onder 30 t/m 32) klachten tegen rov. 4.9.1 t/m 4.9.4, waarbij het middel ervan uitgaat dat geen sprake was van een adviesrelatie tussen Spaar Select en [eiser]. Het middel betoogt dat de klachten moeten worden beoordeeld in samenhang met de klacht dat het hof het beroep van [eiser] op schending door Dexia van art. 33 NR Pro 1999 niet heeft onderzocht. Het middel klaagt ten eerste dat de weergave door het hof van de door [eiser] aangevoerde beleggingstechnische gebreken incompleet is en verwijst daartoe naar de conclusie van antwoord onder 10 t/m 22 en de memorie van antwoord onder 20 t/m 50. Het klaagt dat de door het hof genoemde gebreken, aangevuld met de door het hof niet genoemde gebreken, als men deze beoordeelt op de vraag of zij duidelijk kenbaar zijn uit het verschafte materiaal voor een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument die geen specifieke kennis en ervaring heeft met beleggen (de ‘maatman’) van een geheel andere orde zijn dan de kwesties die uw Raad heeft beoordeeld in zijn 5 juni 2009-arresten. De duidelijkheid die uw Raad op het oog heeft betreft algemene kwesties met betrekking tot beleggen met geleend geld maar niet de specifieke risico’s die voortvloeien uit de eigenschappen van het product dat aan [eiser] is verkocht. Het hof heeft onvoldoende duidelijk gemaakt waarom het de duidelijkheid van het verschafte materiaal voor zover betrekking hebbend op de algemene kwesties zoals beoordeeld in de 5 juni 2009-arresten, zonder meer, want zonder nadere toelichting, heeft menen te mogen doortrekken naar de specifieke risico’s die [eiser] heeft genoemd. Zo betoogt het middel dat de duidelijkheid van het materiaal voor zover betrekking hebbend op de algemene kwesties van [...]/Dexia zonder meer kan worden doorgetrokken naar de specifieke risico’s die door [eiser] worden benoemd.

6.14.

De eerste klacht bouwt voort op de middelonderdelen 1 en 2 en moet het lot daarvan delen.

Het aan het hof gemaakte verwijt dat het de ‘beleggingstechnische gebreken’ volledig had moeten weergeven, faalt. De door het hof in rov. 4.9.1 geschetste beleggingstechnische gebreken sluiten aan bij de gebreken genoemd in het door [eiser] bij memorie van antwoord als productie 1 overgelegde rapport van prof. dr. M. Damm. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof zich heeft beperkt tot een opsomming van deze gebreken en niet tevens expliciet is ingegaan op door [eiser] bij conclusie van antwoord in meer algemene termen naar voren gebrachte andere gebreken, hierin bestaande dat koersverliezen niet konden worden afgedekt door bijv. putopties en dat aanmerkelijke kosten waren verbonden aan de effectenleaseovereenkomst. Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof geoordeeld dat ook die gebreken afdoende kenbaar waren uit de effectenleaseovereenkomst. Het hof was niet gehouden iedere stelling van [eiser] expliciet weer te geven en afzonderlijk te bespreken.

De klacht dat onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel dat ook de door het hof geschetste en de door het hof niet weergegeven beleggingstechnische gebreken duidelijk kenbaar waren uit de effectenleaseovereenkomst en de bijzondere voorwaarden, faalt evenzeer. Dit oordeel betreft, zoals het middel zelf ook onderkent, een waardering van feitelijke aard die in cassatie slechts beperkt toetsbaar is. Onbegrijpelijk acht ik dat oordeel niet nu alle door het hof besproken en in het rapport van prof. dr. M. Damm aangehaalde gebreken met zoveel woorden blijken uit de overeenkomst en de bijzondere voorwaarden en [eiser] die gebreken bij raadpleging daarvan dan ook had kunnen kennen ingeval hij, zoals hij volgens de jurisprudentie van uw Raad ook gehouden was te doen, de moeite had gedaan de hem verstrekte informatie met de vereiste oplettendheid en zorg te lezen en zich redelijke inspanningen had getroost om de effectenleaseovereenkomsten te begrijpen en in geval van onduidelijkheden vragen te stellen. Dat het hof daarbij is uitgegaan van de maatstaf van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende gewone consument zoals aanvaard in de effectenleasejurisprudentie van uw Raad, geeft niet blijk vaneen onjuiste rechtsopvatting.

Middel 4

6.15.

Middel 4 richt zich tegen rov. 4.12.2, waar het hof de stelling van [eiser] bespreekt dat Dexia bij de uitvoering van haar contractuele verplichtingen gebruik maakte van de diensten van Spaar Select en dat de aansprakelijkheid van Dexia voor de gedragingen van Spaar Select bij wege van analogie op art. 6:76 BW Pro kan worden gebaseerd. Het hof komt tot de slotsom dat een eventuele aansprakelijkheid van Dexia voor gedragingen van Spaar Select niet kan worden gebaseerd op art. 6:76 BW Pro. Het hof motiveerde dit oordeel als volgt. Dexia zou slechts op grond van die bepaling aansprakelijk kunnen zijn voor gedragingen van Spaar Select indien en voor zover Dexia bij de uitvoering van de verbintenissen voortvloeiende uit de tussen Dexia en [eiser] gesloten effectenleaseovereenkomst van de hulp van Spaar Select gebruik zou hebben gemaakt. Uit de stellingen van [eiser] volgt dat hiervan geen sprake is. Spaar Select handelde immers slechts in de fase voorafgaande aan en ten tijde van het sluiten van de overeenkomst als (onafhankelijk) adviseur. De gedragingen van Spaar Select bij het aanraden van en informeren over de producten van Dexia zijn daardoor niet verricht ter uitvoering van enige verbintenis uit de tussen [eiser] en Dexia gesloten effectenleaseovereenkomst.

Het middel betoogt dat art. 6:76 BW Pro “in het licht van de ontwikkelingen met betrekking tot betrekking tot precontractuele aansprakelijkheid en met betrekking tot overeenkomsten en derden” ook van toepassing is wanneer een aspirant-contractspartij een derde als hulppersoon inschakelt. In dat geval dient de aspirant-contractspartij voor gedragingen van de derde op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk zijn. Uitgaande van dit standpunt, getuigt het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is zijn beslissing op dit punt zonder nadere motivering onvoldoende begrijpelijk, aldus het middel.

6.16.

Art. 6:76 BW Pro handelt over de aansprakelijkheid van hulppersonen en luidt als volgt: “Maakt de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk.”

In de MvA II wordt deze bepaling als volgt toegelicht (Parl. Gesch. Boek 6 BW, p. 269):

“Dit laatste maakt ook duidelijk dat artikel 3 [lees: 6:76 BW, plv. P-G] de grens terecht aldus trekt dat de schuldenaar slechts aansprakelijk is voor de gedragingen van de personen van wier hulp hij bij de uitvoering van de verbintenis gebruik maakt, en dat wel op dezelfde wijze als voor eigen gedragingen. In deze omschrijving is in de eerste plaats een beperking gelegen ten aanzien van de kring van personen. Geen aansprakelijkheid bestaat voor gedragingen van derden die door de schuldenaar niet op een of andere wijze bij de uitvoering van de verbintenis zijn betrokken, hetzij rechtstreeks hetzij door middel van een ander die de hulppersoon op zijn beurt bij de uitvoering van de verbintenis heeft ingeschakeld. In de tweede plaats houdt deze omschrijving een beperking in, in die zin dat de schuldenaar niet voor alle gedragingen van door hem ingeschakelde personen aansprakelijk is, doch slechts voor die welke als zij door hemzelf waren verricht, tot zijn aansprakelijkheid zouden hebben geleid. Hier kan met name van belang zijn de zorgverplichting die in artikel 6.1.6.1 [lees: art. 6:27 BW Pro, plv. P-G] op de schuldenaar wordt gelegd en waarvan hij zich niet kan ontlasten door de uitvoering ervan aan een ander over te laten. (…)”

Uit HR 14 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0657, NJ 2002/495, m.nt. K.F. Haak (Geldnet/Kwantum) volgt dat de kring van personen waarop art. 6:76 BW Pro van toepassing is, naar het oordeel van uw Raad niet te breed dient te worden getrokken. In die zin ook HR 10 oktober 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0828, NJ 2005/89, m.nt. M.M. Mendel (Nationale Nederlanden/’t Witte Paerdje). Hartkamp en Sieburgh spreken van een strikte benadering van het criterium ‘bij de uitvoering van een verbintenis’. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III 2014/347.

Die strikte benadering heeft ook tot kritiek geleid van enkele auteurs. Zie onder anderen K.F. Haak in zijn noot onder NJ 2002/495 (Geldnet/Kwantum), sub 3, G.J.P. de Vries, Het te enghartige aansprakelijkheidscriterium voor gedrag van hulppersonen van art. 6:76 BW Pro, NTBR 2002/9, p. 491 e.v., T. Hartlief, De Hoge Raad en de aansprakelijkheid voor hulppersonen, in Bierbooms e.a. (red.), Aspecten van aansprakelijkheid, 2005, p. 149 e.v. en G.T. de Jong, Het belang van het begrip ‘bedrijfseenheid’ in verband met de contractuele aansprakelijkheid voor hulppersonen, WPNR 2008/6742. Tjittes ziet ook meer ruimte voor toepassing van art. 6:76 BW Pro en merkt op dat de tekst van dat artikel niet is beperkt tot ondernemingen die hulppersonen inschakelen. Bovendien bepleit hij art. 6:76 BW Pro ook toe te passen in de precontractuele fase (Toerekening van kennis, 2001, p. 23). Van Laarhoven noemt het zelfs onaanvaardbaar om in een precontractuele context onderscheid te maken tussen de hulppersoon die wordt gebruikt bij de uitvoering van de overeenkomst en de aansprakelijkheid voor hulppersonen die worden ingezet bij de voorbereiding van de overeenkomst (Aansprakelijkheid voor het verschaffen van onjuiste informatie in een precontractuele verhouding, WPNR 2002 (6484), p. 293):

“Als het billijk is de debiteur te belasten met de nadelige gevolgen van gedragingen van hulppersonen die hij bij de uitvoering van de overeenkomst gebruikt, is het evenzeer billijk de opdrachtgever die de hulppersoon inschakelde bij het voorbereiden van de overeenkomst te belasten met de nadelige gevolgen van fouten van de hulppersoon. Fouten van de hulppersoon behoren hier – als daar – te liggen binnen de risico-sfeer van de wederpartij die op het inschakelen van de hulppersoon geen invloed had.”

Het middel doelt kennelijk mede op deze kritiek met zijn verwijzing naar “de ontwikkelingen met betrekking tot betrekking tot precontractuele aansprakelijkheid en met betrekking tot overeenkomsten en derden”.

6.17.

Het betoog dat art. 6:76 BW Pro ook van toepassing is, althans op overeenkomstige wijze van toepassing is, wanneer een aspirant-contractspartij een derde als hulppersoon inschakelt, dat wil zeggen wanneer een partij in de precontractuele fase een hulppersoon inschakelt, kan [eiser] evenwel niet baten nu art. 6:76 BW Pro ook in de precontractuele fase slechts van toepassing kan zijn ingeval is voldaan aan het door art. 6:76 BW Pro gestelde vereiste dat de derde door de aspirant-contractspartij wordt ingeschakeld bij de uitvoering van de verplichtingen die in deze precontractuele fase op deze aspirant-contractspartij rusten. Daarvan is in het onderhavige geval naar mijn oordeel geen sprake. Het hof heeft in zijn gewraakte overweging immers geoordeeld dat uit de stellingen van [eiser] volgt dat Spaar Select als (onafhankelijk) financieel adviseur is opgetreden. Op Dexia rustte in de precontractuele fase een waarschuwingsplicht en een onderzoeksplicht. Haar relatie met [eiser] kan niet worden gekenmerkt als adviesrelatie.

Ik verwijs in dit verband nog naar ‘t Hart en Du Perron, die in hun preadvies De geïnformeerde consument, Preadvies voor de Vereniging voor Effectenrecht, 2006, het volgende betogen (p. 93-94):

“Een aanbieder kan ons inziens niet op grond van art. 6:76 BW Pro aansprakelijk worden gesteld voor de gedragingen en tekortkomingen van een tussenpersoon, indien niet rechtens vast is komen te staan dat deze ook daadwerkelijk als hulppersoon in de zin van deze wettelijke bepaling is opgetreden. Daarvoor is onder andere vereist dat de aanbieder bij de uitvoering de verbintenis die hij zelf jegens de consument heeft, gebruikmaakt van de hulp van andere personen, in casu de tussenpersoon. Het moet derhalve gaan om de nakoming van verbintenissen die de aanbieder (en niet de tussenpersoon!) jegens een consument moet nakomen. De mogelijkheid of het feit dat de verplichtingen die enerzijds de tussenpersoon en anderzijds de aanbieder (doch uit hoofde van een andere overeenkomst!) jegens de consument in acht dienen te nemen van gelijke strekking zijn, brengt niet met zich mee dat de tussenpersoon als hulppersoon in de zin van art. 6:76 BW Pro beschouwd kan worden. Zo zal de tussenpersoon die een consument geadviseerd heeft om een lening op te nemen die zijn financiële positie te boven gaat, aansprakelijk jegens de consument zijn op grond van een onjuist advies. De desbetreffende kredietaanbieder zal jegens de consument aansprakelijk zijn op grond van het feit dat deze hem het krediet heeft verstrekt, terwijl hij de desbetreffende kredietaanvraag – mede op grond van het wettelijk verbod tot overkreditering – had dienen te weigeren. Tussenpersoon en aanbieder hebben ieder een rechtstreekse contractuele relatie met de desbetreffende consument, terwijl hulppersonen in de zin van art. 6:76 BW Pro (…) in de regel geen rechtstreekse contractuele relatie hebben met de desbetreffende schuldeiser (consument).”

In deze zin ook: R.S. Lubach in zijn dissertatie (Aansprakelijkheid voor zelfstandige hulppersonen, diss. Groningen, Deventer: Kluwer 2005, p. 326-336), die weinig ruimte lijkt te zien voor toepassing van art. 6:76 BW Pro ten aanzien van de cliëntenremisier (p. 328):

“De schuldenaar / opdrachtgever is alleen dan aansprakelijk indien de persoon wiens gedraging een tekortkoming heeft veroorzaakt bij de
uitvoering van een verbintenisis ingeschakeld. Het gaat om hulp bij de uitvoering van een verbintenis waartoe de schuldenaar zich persoonlijk tegenover de schuldeiser heeft verbonden. Buiten de reikwijdte van art. 6:76 vallen Pro de gevallen dat schuldenaar slechts als ‘tussenpersoon’ is aan te merken en zijn verbintenis zich slechts tot het sluiten of bemiddelen van een overeenkomst met een derde beperkt.”

Middel 5

6.18.

Middel 5 klaagt dat het hof bij de beoordeling van de grondslagen voor aansprakelijkheid van Dexia gelegen in art. 6:76 BW Pro, art. 6:171 BW Pro en art. 6:172 BW Pro veronderstellenderwijs ervan uitgaat dat [eiser] als financieel adviseur is opgetreden en dat Dexia hiervan op de hoogte was, althans behoorde te zijn (rov. 4.10.3). Hetzelfde heeft het hof – aldus het middel – gedaan in rov. 4.9.5 over de beleggingstechnische gebreken (middel 3), in rov. 4.14.15/18 over de bijzondere zorgplicht van Spaar Select voor, kort gezegd, het beleggingsprofiel van [eiser] (middel 2) en in rov. 4.14.20/22 over de verdeling van de schade op basis van art. 6:101 BW Pro (middel 1). Uit de bewijslevering kunnen evenwel feiten en omstandigheden over de verhouding tussen Spaar Select tot [eiser] en Dexia naar voren komen die van invloed zijn op de juridische beoordeling van al deze kwesties, zelfs als de bewijslevering niet slaagt, aldus het middel. Door over deze kwesties bindende eindbeslissingen te nemen, heeft het hof [eiser], zo betoogt het middel, ongeoorloofd benadeeld en blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot zijn vrijheid om het verloop van het geding te bepalen. De benadeling van [eiser] volgt volgens het middel uit het feit dat volgens de geldende jurisprudentie nog altijd uitgangspunt is dat het hof in het verdere verloop van het geding aan zijn bindende eindbeslissingen is gebonden en dat hij slechts bij uitzondering, als de eisen van een goede procesorde dat meebrengen en nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich dienaangaande uit te laten, van een beslissing kan terugkomen. Ook in de fase van de bewijslevering kan de aanpak van het hof de rechtspositie van [eiser] onterecht nadelig beïnvloeden, bijvoorbeeld omdat het hof, uitgaande van de gedachte dat de onderdelen van het juridische debat tussen partijen door bindende eindbeslissingen heeft afgesloten, [eiser] in de bewijslevering beperkt en daardoor onvoldoende gelegenheid geeft om feiten en omstandigheden over de verhouding van Spaar Select tot [eiser] aan Dexia te doen blijken. In ieder geval moet het hof in zijn eindarrest rekening houden met uit de bewijslevering blijkende feiten en omstandigheden door op basis daarvan de bindende eindbeslissingen van het onderhavige tussenarrest te heroverwegen en zo nodig daarvan terug te komen. Uit een oogpunt van proceseconomie verdient het aanbeveling dat uw Raad dit ook met zoveel woorden uitspreekt, aldus dit middel.

6.19.

Het middel ziet naar het mij voorkomt eraan voorbij dat het hof niet kan worden verweten dat het stellingen van [eiser] inzake de (grondslagen voor) aansprakelijkheid van Dexia heeft beoordeeld met inachtneming van hetgeen [eiser] ter adstructie daartoe heeft aangevoerd, te weten – in casu – dat Spaar Select, de door Dexia aangestelde remisier, tevens als adviseur van [eiser] is opgetreden en dat Dexia dit wist, althans behoorde te weten (hetgeen Dexia heeft betwist). Het hof heeft [eiser] toegelaten tot het bewijs van deze stelling voor zover deze stelling naar het oordeel van het hof relevant was voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Dexia en het heeft voor het overige, daar waar nodig voor de beoordeling, veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat Spaar Select tevens als adviseur is opgetreden en dat Dexia dit wist of behoorde te weten. De klacht dat het hof [eiser] ongeoorloofd heeft benadeeld en blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot zijn vrijheid om het verloop van het geding te bepalen, faalt dan ook. De vraag of en onder welke omstandigheden het hof zou mogen terugkomen van eventuele bindende eindbeslissingen is thans niet aan de orde.

Overigens heeft het hof niet op alle onderdelen die het middel noemt, veronderstellenderwijs tot uitgangspunt genomen dat Spaar Select als adviseur is opgetreden. In rov. 4.9.5 heeft het hof slechts overwogen dat indien Spaar Select tevens heeft geadviseerd, [eiser] in beginsel op dit advies mocht afgaan en dat in rov. 4.14.22 aan de orde zal komen of dit moet leiden tot een andere schadeverdeling. In rov. 4.14.15-18 heeft het hof – zoals ik aangaf bij de bespreking van middel 2 – de door [eiser] in appel opgeworpen vraag of Dexia is tekortgeschoten in de verplichtingen die voor haarzelf als aanbieder van effectenleaseproducten voortvloeien uit art. 28 en Pro 33 NR 1999, in lijn met de opgeworpen vraag beantwoord zonder daarbij vooruit te lopen op de resultaten van de bewijslevering.

Slotsom in het principale cassatieberoep

6.20.

Op grond van het bovenstaande kom ik tot de slotsom dat alle middelonderdelen falen en dat het principale cassatieberoep moet worden verworpen.

Conclusie in het principale en het incidentele cassatieberoep

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal en van het incidenteel cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden