Uitspraak
10 januari 2012
Strafkamer
nr. S 10/02260 P
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 februari 2010, nummer 23/006621-07, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1966, wonende te [woonplaats].
1. Geding in cassatie
De beroepen zijn ingesteld door de betrokkene en de Advocaat-Generaal bij het Hof.
Namens de betrokkene hebben mr. J. Kuijper en mr. M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De middelen zijn schriftelijk toegelicht.
De Advocaat-Generaal bij het Hof heeft bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Advocaat-Generaal Jörg heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
2. Beoordeling van het tweede namens de betrokkene voorgestelde middel
2.1. Het middel klaagt dat de door het Hof bij arrest gegeven ontnemingsbeslissing nadien op ontoelaatbare wijze bij proces-verbaal is gewijzigd.
2.2.1. De bestreden uitspraak houdt omtrent de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel het volgende in:
"Bij de bepaling van het aan veroordeelde te ontnemen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof tot uitgangspunt hetgeen in het rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna: SFO) d.d. 1 september 2005, opgemaakt door S.M. Ramsoedh is vermeld omtrent de in- en verkoopprijs van de door veroordeelde verhandelde XTC-pillen. Met betrekking tot de gehanteerde wisselkoers van de USD gaat het hof uit van de gemiddelde wisselkoers van de maand waarin het desbetreffende transport plaats heeft gevonden, overeenkomstig de wisselkoersen zoals vermeld op de website van de Nederlandse Bank. Dit in afwijking van de gehanteerde wisselkoers in het rapport SFO waar van de gemiddelde wisselkoers per jaar wordt uitgegaan.
De in het rapport SFO gevolgde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof over en maakt deze tot de zijne met uitzondering van de gehanteerde wisselkoers en de hiernavolgende onderdelen:
(...)
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 1.313.185,88, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening:
(...)
[Betrokkene 1] heeft 6 transporten voor de veroordeelde uitgevoerd te weten:
1. 8 oktober 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25 = 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand oktober 2000 was 0,8552
162.500 x 0.8552 = € 138.970,00
2. 2 januari 2001
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25= 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand januari 2001 was 0,9383
162.500 x 0,9383 = € 152.473,75
3. 23 april 2001
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25 = 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2001 was 0,8920
162.500 x 0,8920 = € 144.950,00
4. 5 mei 2001
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25 = 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand mei 2001 was 0,8742
162.500 x 0,8742 = € 142.057,50
5. 29 mei 2001
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25 = 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand mei 2001 was 0,8742
162.500 x 0,8742 = € 142.057,50
6. 26 juni 2001
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25= 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand juni was 0,8532
162.500 x 0,8532 = € 138.645,00
Totale winst in euro's transporten [betrokkene 1]:
€ 138.970,00 + € 152.473,75 + € 144.950,50 + € 142.057,50 + € 142.057,50 + € 138.645,00 = € 859.154,25
[Betrokkene 2] heeft 5 transporten voor de veroordeelde uitgevoerd te weten:
1. Februari 2000
Aantal pillen 1.000
Verkoopprijs per pil $ 3,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 1,25
1000 x $ 1,25 = 1.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand februari 2000 was 0,9834
1.250 x 0.9834 = € 1229,25
2. April 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2000 was 0,9470
81.250 x $ 0,9470 = € 76.943,75
3. April 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2000 was 0,9470
81.250 x $ 0,9470 = € 76.943,75
4. Juni 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand juni 2000 was 0,9492
81.250 x $ 0,9492 = € 77.122,50
5. September 2000
Aantal pillen 10.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
10.000 x $ 1.625 = 16.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand september 2000 was 0,8721
16.250x 0,8721 = € 14.171,63
Totale winst in euro's transporten [betrokkene 2]:
€ 1229,25 + € 76.943,75 + € 76.943,75 + € 77.122,50 + € 14.171,63 = € 246.410,88
[Betrokkene 3] heeft 3 transporten voor de veroordeelde uitgevoerd te weten:
1. 16 april 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2000 was 0,9470
81.250 x 0,9470 = € 76.943,75
2. 7 mei 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand mei 2000 was 0,9060
81.250 x 0,9060 = € 73.612,50
3. 11 Juni 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand juni 2000 was 0,9492
81.250 x 0.9492 = € 77.122,50
Totale winst in euro's transporten [betrokkene 3]:
€ 76.943,75 + € 73.612,50+ € 77.122,50 = € 227.678,75
Totale opbrengst transporten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]:
€ 859.154,25 + € 246.410,88 + € 227.678,75 = € 1.333.243,88
Kosten
Vergoedingen [betrokkene 1]: $ 10.359
Vergoeding heeft plaatsgevonden in de periode oktober 2000 tot en met juni 2001. De gemiddelde wisselkoers over die periode is 0,88864
10.359 x 0,88864 = € 9.205
Vergoedingen [betrokkene 4]: $ 12.431
Vergoeding heeft plaatsgevonden in de periode april 2001 tot en met juni 2001. De gemiddelde wisselkoers over die periode is 0,8731
12.431 x 0,8731 = € 10.853
Totale kosten: € 9205 + € 10853 = € 20.058
Opbrengsten - Kosten
1.333.243,88 - 20.058 = € 1.313.185,88."
2.2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2010 houdt onder meer het volgende in:
"De advocaat-generaal antwoordt op vragen van de oudste raadsheer - zakelijk weergegeven - als volgt: U vraagt of de wisselkoers die in het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna: SFO) wordt genoemd, de gemiddelde wisselkoers over de betreffende periode betreft. Dit staat op pagina 14 van het betreffende rapport vermeld.
De voorzitter merkt op dat de waarde van de dollar in de desbetreffende periode hoger lag.
De raadsman van de veroordeelde betwist dit, waarop de voorzitter een en ander adstrueert aan de hand van het transport op 8 oktober 2000 op welke datum de gemiddelde wisselkoers van de dollar € 0.85 bedroeg, derhalve een eurowaarde die lager was dan de dollar; je kreeg minder dollar voor je euro en dat betekende meer euro voor een dollar. Zo was de waarde van 162.500 dollar: 190.014,03 euro.
De raadsman en de advocaat-generaal onderschrijven deze uiteenzetting."
2.2.3. Bij de stukken van het geding bevindt zich een ongedateerd "Proces-verbaal (aanvullend) van het Gerechtshof te Amsterdam", dat is vastgesteld en ondertekend door de voorzitter en de griffier. Dit proces-verbaal houdt het volgende in:
"Ondergetekende, mr. J.D.L. Nuis, verklaart dat in het door het hof, in tegenwoordigheid van de griffier mr. E. Wiersma, gewezen arrest in de zaak tegen veroordeelde [betrokkene], parketnummer 23-006621-07, en uitgesproken ter terechtzitting van 19 februari 2010, een evident verkeerde rekenbewerking is toegepast met betrekking tot de gehanteerde gemiddelde wisselkoers, waardoor een onjuist cijferbeeld in het verkort arrest is weergegeven.
In het verkort arrest is namelijk abusievelijk de wisselkoers vermenigvuldigd, terwijl gedeeld had moeten worden. Uit het proces-verbaal blijkt dat dit ter terechtzitting correct aan orde is geweest, maar dat de wisselkoers desondanks door onverklaarbare reden onjuist in het verkort arrest is toegepast. De veroordeelde wordt door deze evidente misslag verbeterd te verstaan in zijn verdediging niet geschaad.
Met het verzoek deze evidente misslag te herstellen en als volgt te verstaan:
(...)
Totale opbrengst transporten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]:
€ 1.107.602,39 + € 277.097,19 + € 261.075,56 = € 1.645.775,15
Kosten
Vergoedingen [betrokkene 1]: $ 10.359
Vergoeding heeft plaatsgevonden in de periode oktober 2000 tot en met juni 2001. De gemiddelde wisselkoers over die periode is 0,88864
10.359 : 0,88864 = € 11.657,14
Vergoedingen [betrokkene 4]: $ 12.431
Vergoeding heeft plaatsgevonden in de periode april 2001 tot en met juni 2001. De gemiddelde wisselkoers over die periode is 0,8731
12.431 : 0,8731 = € 14.237,77
Totale kosten: € 11.657,14 + € 14.237,77 = € 25.894,91
Opbrengsten - Kosten
1.645.775,15 - 25.894,91 = € 1.619.880,24."
2.3. Uit het hiervoor onder 2.2.3 weergegeven stuk volgt dat de voorzitter heeft geoordeeld dat de bestreden uitspraak een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening bevat die vatbaar is voor herstel. Aangenomen al dat hiervan sprake is, had - zoals volgt uit HR 6 juli 2010, LJN BJ7243 - dat herstel dienen te geschieden door middel van een zogenoemd herstelarrest, te wijzen door de raadsheren die op de zaak hebben gezeten. Het stond de voorzitter dus niet vrij die fout, verschrijving of verrekening door middel van een door hem en de griffier vastgesteld proces-verbaal te herstellen. Voor zover het middel hierover klaagt, is het gegrond.
3. Slotsom
Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven, de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden beslist.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de bestreden uitspraak;
wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 10 januari 2012.