Conclusie
Nr. 10/02260 P
Mr. Jörg
Zitting 11 oktober 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene = veroordeelde]
1. Het gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 19 februari 2010 aan veroordeelde de plicht opgelegd om ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van € 1.313.185,88 aan de Staat te betalen.
2. De beroepen tegen deze ontneming zijn ingesteld namens veroordeelde en door de Advocaat-Generaal bij het hof.
3. Namens veroordeelde hebben mr. J. Kuijper en mr. M. Mulder, beiden advocaat te Amsterdam, een schriftuur houdende vier middelen van cassatie ingediend.
Mr. J. Kuijper heeft bij nader schrijven namens veroordeelde het tweede, het derde en het vierde middel toegelicht.
4. De Advocaat-Generaal bij het hof heeft bij schriftuur één middel van cassatie voorgesteld.
5. Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende. Veroordeelde is in de hoofdzaak bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 28 februari 2006 veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf wegens kort gezegd:
- medeplegen van uitvoer van XTC-pillen (MDMA) in de periode van 1 januari 2000 tot en met 30 juni 2001 (feit 1); en wegens
- het leiding geven aan een criminele organisatie die met name internationale handel in XTC-pillen (MDMA) tot oogmerk had, in de periode van 1 januari 2000 tot en met 15 december 2002 (feit 3).(1)
Het ging doorgaans om grote transporten naar de Verenigde Staten (50.000 pillen per keer), die door cabinepersoneel bij luchtvaartmaatschappijen werden uitgevoerd.
6. Het hof heeft het voordeel als volgt in de bestreden uitspraak berekend:
"Bij de bepaling van het aan veroordeelde te ontnemen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof tot uitgangspunt hetgeen in het rapport Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna: SFO) d.d. 1 september 2005, opgemaakt door S.M. Ramsoedh is vermeld omtrent de in- en verkoopprijs van de door veroordeelde verhandelde XTC-pillen. Met betrekking tot de gehanteerde wisselkoers van de USD gaat het hof uit van de gemiddelde wisselkoers van de maand waarin het [des]betreffende transport plaats heeft gevonden, overeenkomstig de wisselkoersen zoals vermeld op de website van de Nederlandse Bank. Dit in afwijking van () de gehanteerde wisselkoers in het rapport SFO waar[in] van de gemiddelde wisselkoers per jaar wordt uitgegaan.
De in het rapport SFO gevolgde berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel neemt het hof over en maakt deze tot de zijne met uitzondering van de gehanteerde wisselkoers en de hiernavolgende onderdelen:
- Transport B2.18 naar Canada blijft buiten beschouwing bij de berekening nu de veroordeelde daarvan is vrijgesproken.
- Het hierboven onder 1 genoemde transport van [betrokkene 1] op 13 december 2000 naar New York zal, zoals gezegd, buiten beschouwing worden gelaten.
- Bij de overige transporten van [betrokkene 1] gaat het hof, evenals de rechtbank uit van een hoeveelheid van 50.000 pillen nu dit aantal zich binnen de bandbreedte van 15 tot 20 kilo bevindt en de overige transporten over het algemeen ook bestonden uit 50.000 pillen.
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel, geschat op een bedrag van € 1.313.185,88, heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten, soortgelijke feiten, feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd en/of andere strafbare feiten en waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.
Het hof ontleent deze schatting aan de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en gaat uit van de volgende berekening:
[Betrokkene 1] heeft 6 transporten voor de veroordeelde uitgevoerd te weten:
1. 8 oktober 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25 = 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand oktober 2000 was 0,8552
162.500 x 0.8552 = € 138.970,00
2. 2 januari 2001
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25= 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand januari 2001 was 0,9383
162.500 x 0,9383 = € 152.473,75
3. 23 april 2001
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25 = 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2001 was 0,8920
162.500 x 0,8920 = € 144.950,00
4. 5 mei 2001
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25 = 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand mei 2001 was 0,8742
162.500 x 0,8742 = € 142.057,50
5. 29 mei 2001
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25 = 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand mei 2001 was 0,8742
162.500 x 0,8742 = € 142.057,50
6. 26 juni 2001
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25
50.000 x $ 3.25= 162.500
De gemiddelde wisselkoers in de maand juni was 0,8532
162.500 x 0,8532 = € 138.645,00
Totale winst in euro's transporten [betrokkene 1]:
€ 138.970,00 + € 152.473,75 + € 144.950,50 +
€ 142.057,50 + € 142.057,50 + € 138.645,00 = € 859.154,25
[Betrokkene 2] heeft 5 transporten voor de veroordeelde uitgevoerd te weten:
1. Februari 2000
Aantal pillen 1.000
Verkoopprijs per pil $ 3,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 1,25
1000 x $ 1,25 = 1.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand februari 2000 was 0,9834
1.250 x 0.9834 = € 1229,25
2. April 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2000 was 0,9470
81.250 x $ 0,9470 = € 76.943,75
3. April 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2000 was 0,9470
81.250 x $ 0,9470 = € 76.943,75
4. Juni 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand juni 2000 was 0,9492
81.250 x $ 0,9492 = € 77.122,50
5. September 2000
Aantal pillen 10.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
10.000 x $ 1.625 = 16.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand september 2000 was 0,8721
16.250x 0,8721 = € 14.171,63
Totale winst in euro's transporten [betrokkene 2]:
€ 1229,25 + € 76.943,75 + € 76.943,75 +
€ 77.122,50 + € 14.171,63 = € 246.410,88
[Betrokkene 3] heeft 3 transporten voor de veroordeelde uitgevoerd te weten:
1. 16 april 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand april 2000 was 0,9470
81.250 x 0,9470 = € 76.943,75
2. 7 mei 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand mei 2000 was 0,9060
81.250 x 0,9060 = € 73.612,50
3. 11 Juni 2000
Aantal pillen 50.000
Verkoopprijs per pil $ 5,00
Inkoopkosten per pil $ 1,75
Winst per pil $ 3,25 (te verdelen over twee personen is $ 1.625 per pil)
50.000 x $ 1.625 = 81.250
De gemiddelde wisselkoers in de maand juni 2000 was 0,9492
81.250 x 0.9492 = € 77.122,50
Totale winst in euro's transporten [betrokkene 3]:
€ 76.943,75 + € 73.612,50+ € 77.122,50 = € 227.678,75
Totale opbrengst transporten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]:
€ 859.154,25 + € 246.410,88 + € 227.678,75 = € 1.333.243,88
Kosten
Vergoedingen [betrokkene 1]: $ 10.359
Vergoeding heeft plaatsgevonden in de periode oktober 2000 tot en met juni 2001. De gemiddelde wisselkoers over die periode is 0,88864
10.359 x 0,88864 = € 9.205
Vergoedingen [betrokkene 4]: $ 12.431
Vergoeding heeft plaatsgevonden in de periode april 2001 tot en met juni 2001. De gemiddelde wisselkoers over die periode is 0,8731
12.431 x 0,8731 = € 10.853
Totale kosten: € 9205 + € 10853 = € 20.058
Opbrengsten - Kosten
1.333.243,88 - 20.058 = € 1.313.185,88."
7. Dan nu de bespreking van de middelen. Het eerste namens veroordeelde ingediende middel klaagt dat het hof ontoereikend gemotiveerd is afgeweken van het namens veroordeelde uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het voordeel door drie dan wel twee personen is verkregen en dienovereenkomstig dient te worden verdeeld.
8. Het hof heeft het gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Voorts heeft de raadsman gesteld dat de totale opbrengst door drie personen gedeeld moet worden nu de veroordeelde samenwerkte met [betrokkene 5] en een onbekend gebleven 3e persoon. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat het bedrag door twee personen gedeeld dient te worden indien het hof van oordeel zou zijn dat de onbekende derde persoon buiten beschouwing moet worden gelaten.
Het hof overweegt met de rechtbank dat bij gebreke van een deugdelijke onderbouwing, dat de veroordeelde de te zijnen laste bewezenverklaarde transporten heeft georganiseerd met één of twee anderen en dat hij ook de opbrengst met hen heeft gedeeld, aan de stelling van de raadsman voorbij moet worden gegaan."
9. Vooropgesteld moet worden dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, niet altijd de omvang van het voordeel van elk van die daders aanstonds zal kunnen vaststellen. Dan zal hij op basis van alle hem bekende omstandigheden van het geval, zoals de rol die de onderscheiden daders hebben gespeeld en het aantreffen van het voordeel bij één of meer van hen moeten bepalen welk deel van het totale voordeel aan elk van hen moet worden toegerekend. Het gaat er immers om dat aan een veroordeelde niet meer voordeel wordt ontnomen dan het voordeel waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit voordeel daadwerkelijk door hem is verkregen (vgl. HR 7 november 2006, LJN AY8339, NJ 2006, 615). Indien de omstandigheden van het geval onvoldoende aanknopingspunten bieden voor een andere toerekening kan dit ertoe leiden dat het voordeel pondspondsgewijze wordt toegerekend. Dat betekent niet dat de rechter, in het geval er verscheidene daders zijn, verplicht is tot een verdeling te komen en evenmin dat pondspondsgewijze toerekening op zichzelf het uitgangspunt dient te vormen, in het geval dat de rechter wel tot een verdeling komt. De omstandigheden van het geval zijn in dezen beslissend. Voor het antwoord op de vraag in hoeverre de rechter tot een nadere motivering van zijn oordeel is gehouden, komt bovendien gewicht toe aan de procesopstelling van de veroordeelde (vgl. HR 9 december 2008, LJN BG1667, NJ 2009, 19).
2.5. In de hoofdzaak is bewezen verklaard dat veroordeelde de strafbare feiten tezamen en in vereniging met een ander of anderen heeft begaan. Indien deze bewezenverklaring betrekking zou hebben op de andere medeplegers [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zou het oordeel van het hof aangaande het gemotiveerde betoog dat het voordeel door drie dan wel door twee personen is verkregen en niet door veroordeelde alleen, genoegzaam zijn weerlegd door de enkele in aanmerking genomen omstandigheid dat veroordeelde geen inzicht heeft willen geven met wie hij de smokkel van XTC-pillen heeft begaan en hoe de verdeling van de opbrengst is geweest. De aandelen van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zijn door het hof reeds in mindering gebracht op het verkregen voordeel.
10. Het is op zichzelf echter onwaarschijnlijk dat de MDMA-export enkel door veroordeelde en de koeriers is georganiseerd en verricht. Dat volgt ook uit de strafmotivering in de hoofdzaak, luidende:
"Verdachte heeft gedurende een lange periode leiding gegeven aan een organisatie die zich bezig hield met de uitvoer van XTC-pillen. Verdachte moet, gelet op de rol die bij in die organisatie vervulde, onder meer die van initiator en organisator, worden beschouwd als de persoon om wie de criminele organisatie draaide. Verdachte heeft er voor gezorgd dat de voor de uitvoer bestemde XTC-pillen aan de binnen de organisatie opererende koeriers werden overhandigd, hij heeft cabinepersoneel van luchtvaartmaatschappijen ingeschakeld om meermalen doorgaans grote hoeveelheden XTC-pillen naar de Verenigde Staten te vervoeren en aldaar ter verdere verspreiding over te dragen. Tevens heeft verdachte er zorg voor gedragen dat de aanzienlijke winsten van de verkoop van deze XTC-pillen naar Nederland werden overgebracht en heeft hij deze winsten ook genoten."
11. Dat veroordeelde niet de naam wil noemen van de derde persoon, die naast [betrokkene 5] het crimineel-organisatorische verband vormde waaruit de bewezenverklaarde exporten voortkwamen is uiteraard zijn goed recht; hij ontneemt daarmee echter de rechter de mogelijkheid om te verifiëren of inderdaad een derde persoon meedeelde in het wederrechtelijke voordeel. Als deze persoon inderdaad bestaat en de leverancier van de pillen was, is deze overigens al beloond in de vorm van de aankoopsom van de pillen door veroordeelde. Ten aanzien van [betrokkene 5] ligt dit evenwel anders. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is niet begrijpelijk waarom het hof - in het licht van de inhoud van de strafoverweging - [betrokkene 5] volledig buiten beeld houdt, ook al is de onderbouwing van de zijde van de verdediging summier met vindplaatsen in het dossier belegd. 's Hofs oordeel dat het gehele bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan veroordeelde moet worden toegerekend is dus niet zonder meer begrijpelijk (vgl. HR 26 mei 2009, LJN BH5729, NJ 2009, 264).
12. Het middel slaagt.
13. Het tweede namens veroordeelde voorgestelde middel klaagt dat het hof, nadat de ontnemingsuitspraak is gedaan, het ontnemingsbedrag bij aanvullend, niet gedateerd proces-verbaal ten nadele van veroordeelde heeft gewijzigd en dat de bestreden uitspraak aan nietigheid lijdt.
Het vierde middel dat namens veroordeelde is ingediend klaagt dat niet valt te controleren welke wisselkoers het hof bij zijn berekeningen heeft gehanteerd en keert zich eveneens tegen het tardieve herstel van een berekeningsmisslag bij aanvullend proces-verbaal.
Het middel dat door het Openbaar Ministerie is voorgesteld klaagt over de onjuiste toepassing van de wisselkoersen bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de bestreden uitspraak: er is ten onrechte vermenigvuldigd in plaats van gedeeld.
De drie middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
14. Voor de wijze waarop het hof in de bestreden uitspraak het ontnemingsbedrag met behulp van wisselkoersen heeft berekend, verwijs ik naar het hiervoor onder 6 weergegeven citaat.
15. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2010 houdt onder meer het volgende in:
"De advocaat-generaal antwoordt op vragen van de oudste raadsheer - zakelijk weergegeven - als volgt:
U vraagt of de wisselkoers die in het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (hierna: SFO) wordt genoemd, de gemiddelde wisselkoers over de betreffende periode betreft. Dit staat op pagina 14 van het betreffende rapport vermeld.
De voorzitter merkt op dat de waarde van de dollar in de desbetreffende periode hoger lag.
De raadsman van de veroordeelde betwist dit, waarop de voorzitter een en ander adstrueert aan de hand van het transport op 8 oktober 2000 op welke datum de gemiddelde wisselkoers van de dollar € 0.85 bedroeg, derhalve een eurowaarde die lager was dan de dollar; je kreeg minder dollar voor je euro en dat betekende meer euro voor een dollar. Zo was de waarde van 162.500 dollar: 190.014,03 euro.(2)
De raadsman en de advocaat-generaal onderschrijven deze uiteenzetting."
16. Bij de stukken van het geding bevindt zich een ongedateerd aanvullend proces-verbaal dat door de voorzitter mr. J.D.L. Nuis en de griffier mr. E. Wiersma is vastgesteld en ondertekend, met de volgende inhoud:
"Ondergetekende, mr. J.D.L. Nuis, verklaart dat in het door het hof, in tegenwoordigheid van de griffier mr. E. Wiersma, gewezen arrest in de zaak tegen veroordeelde [betrokkene], parketnummer 23-006621-07, en uitgesproken ter terechtzitting van 19 februari 2010, een evident verkeerde rekenbewerking is toegepast met betrekking tot de gehanteerde gemiddelde wisselkoers, waardoor een onjuist cijferbeeld in het verkort arrest is weergegeven.
In het verkort arrest is namelijk abusievelijk de wisselkoers vermenigvuldigd, terwijl gedeeld had moeten worden. Uit het proces-verbaal blijkt dat dit ter terechtzitting correct aan orde is geweest, maar dat de wisselkoers desondanks door onverklaarbare(3) reden onjuist in het verkort arrest is toegepast. De veroordeelde wordt door deze evidente misslag verbeterd te verstaan in zijn verdediging niet geschaad.
Met het verzoek deze evidente misslag te herstellen en als volgt te verstaan:
(Hier volgt een nieuwe berekening per transport waarbij het dollarbedrag door de desbetreffende wisselkoers wordt gedeeld in plaats van vermenigvuldigd, NJ.)
Totale opbrengst transporten [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3]:
€ 1.107.602,39 + € 277.097,19 + € 261.075,56 = € 1.645.775,15
Kosten
Vergoedingen [betrokkene 1]: $ 10.359
Vergoeding heeft plaatsgevonden in de periode oktober 2000 tot en met juni 2001. De gemiddelde wisselkoers over die periode is 0,88864
10.359 : 0,88864 = € 11.657,14
Vergoedingen [betrokkene 4]: $ 12.431
Vergoeding heeft plaatsgevonden in de periode april 2001 tot en met juni 2001. De gemiddelde wisselkoers over die periode is 0,8731
12.431 : 0,8731 = € 14.237,77
Totale kosten: € 11.657,14 + € 14.237,77 = € 25.894,91
Opbrengsten - Kosten
1.645.775,15 - 25.894,91 = € 1.619.880,24."
17. De status van dit stuk is niet duidelijk. Nog daargelaten de vraag of in dit aanvullende proces-verbaal een onmiddellijk kenbare fout, verschrijving of verrekening is verbeterd, betreft het hier in ieder geval geen herstelarrest als bedoeld in HR 6
juli 2010, LJN BJ7243. Het aanvullend proces-verbaal moet in cassatie derhalve buiten beschouwing blijven.
18. Het hof heeft in de bestreden uitspraak de omrekening naar de euro met behulp van de gemiddelde wisselkoersen onjuist toegepast.(4) De door het hof telkens in aanmerking genomen wisselkoers geeft aan hoeveel Amerikaanse dollar één euro waard is. Voor de berekening van het aantal dollars naar de waarde in euro's dient inderdaad niet vermenigvuldigd te worden, maar gedeeld. De middelen zijn in zoverre terecht voorgesteld.
19. Voor zover namens veroordeelde onder het vierde middel wordt geklaagd dat de door het hof gehanteerde wisselkoersen niet controleerbaar zijn, merk ik op dat het hof in zoverre heeft kunnen verwijzen naar de - als algemeen bekend te veronderstellen - gegevens van De Nederlandsche Bank zoals zij heeft gedaan. Deze zijn inderdaad, mits de techniek het toelaat, per maand raadpleegbaar op de website van De Nederlandsche Bank. In zoverre faalt dit middel.
20. Leent de foutieve berekening zich voor herstel in cassatie? Ter terechtzitting in hoger beroep was reeds over en weer besproken hoe de wisselkoersen bij de berekening dienden te worden toegepast. Die toepassing lijkt niet meer mede een onderzoek van feitelijke aard te vergen, noch een waardering van de feiten, zodat uw Raad zelf tot verbetering van de misslag zou kunnen beslissen (vgl. HR 12 juli 2011, LJN BQ4665 en HR 24 maart 2009, LJN BH1474). De wet staat aan deze wijze van afdoening niet in de weg (vgl. Van Dorst, Cassatie in strafzaken, 6e, p. 94-95). Anders dan in de hiervoor genoemde arresten betreft het in de onderhavige zaak evenwel geen mineure kwestie maar een forse correctie op de hoogte van het ontnemingsbedrag ten nadele van veroordeelde, zodat het mij aangewezen lijkt tot terugwijzing te concluderen.
21. Het tweede en vierde middel van veroordeelde en het middel van het OM slagen dus maar kunnen onbesproken blijven indien Uw Raad met mij van oordeel is dat de bestreden uitspraak vanwege het slagen van het eerste namens veroordeelde voorgestelde middel niet in stand kan blijven en reeds om die reden dient te worden teruggewezen.
22. Het derde namens veroordeelde ingediende middel behelst de klacht dat het hof ongemotiveerd is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat veroordeelde niet over voldoende draagkracht beschikt om een betalingsverplichting van meer dan 250.000 euro opgelegd te krijgen.
23. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 5 februari 2010 houdt onder meer het volgende in:
"De raadsman legt hiertoe zijn pleitaantekeningen aan het hof over, welke aan dit proces-verbaal zijn gehecht en waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt.
(...)
De voorzitter deelt mede dat de veroordeelde gebruik mag maken van zijn laatste woord om datgene naar voren te brengen waarvan hij het belangrijk vindt dat het hof kennis draagt voordat hij tot een uitspraak komt.
De veroordeelde voert hiertoe - zakelijk weergegeven - tot slot het volgende aan:
Ik heb met [betrokkene 2] afgesproken dat we de winst samen zouden delen. We hebben afgesproken dat de pillen bij zijn leveranciers werden gekocht, maar dan onder de voorwaarde dat hij mee mocht delen in de winst. We konden op krediet kopen. Het was niet de bedoeling om zo lang door te gaan. Het valt moeilijk te bewijzen wie die derde persoon is. Ik kan zijn naam niet geven in verband met mijn eigen veiligheid. De winst werd gewoon gedeeld door drie personen. [Betrokkene 2] bracht de pillen weg. Ik kan er niet meer over zeggen. De naam van [betrokkene 5] heb ik in het verleden niet genoemd, want het is niet aan mij om andere mensen in de problemen te brengen. Ze hebben misbruik van mij gemaakt. [Betrokkene 2] heeft het slim gespeeld. Ik heb nooit 1,6 miljoen euro verdiend. Dit zal mij de rest van mijn leven achtervolgen.
Er is beslag gelegd op mijn bankrekening. Dit betreft een bedrag van 340.000 euro. Dat geld heb ik geleend van [A] Holding B.V. Het geld was bedoeld voor de IT. Ik wil dat het geld vrijkomt. Ik moet [A] het geld ook terugbetalen en hij heeft het geld nodig. Hij is de rechtmatige eigenaar van het geld. Ik kan zijn geld niet gebruiken om mijn schulden af te betalen. Het staat inmiddels al 7 jaren op een rekening zonder enige vorm van rente. Ik heb het bedrag door drie gedeeld. De winst is rond de 250.000 euro geweest. Hoe hoger de vordering, hoe moeilijker het voor mij wordt om te kunnen functioneren. Ik kan op dit moment niets doen. Ik heb geen geld liggen."
24. De pleitaantekeningen waarnaar het proces-verbaal verwijst, houden voor zover hier van belang het volgende in:
"Opmerkingen onder de streep.
Cliënt heeft er groot belang bij dat een reële vordering wordt toegewezen. Tot op de dag van vandaag ondervindt hij grote problemen om zijn leven op te bouwen. Cliënt heeft zich moeten terugtrekken uit zijn horeca-ondememing omdat hij een negatief BIBOB advies heeft. Men stelt eenvoudigweg dat hij van plan is om de winst uit de drugstransporten wit te wassen. Hij wil echt wel terugbetalen, maar niet meer dan dat hij eraan heeft overgehouden. En dat is ook de bedoeling van de wetgever geweest. De situatie moet worden teruggebracht in de toestand als ware er geen drugswinsten geweest. Ontnemen van wederrechtelijk voordeel is geen boetesysteem.
Het kan en mag niet zo zijn dat een normaal leven onmogelijk wordt omdat er met fictieve winsten een dusdanige terugbetalingsverplichting wordt opgelegd die een normaal mens in zijn leven niet kan betalen.
Om er vanaf te zijn en om een nieuw legaal bestaan te kunnen opbouwen kan mijn cliënt ermee leven als de vordering wordt toegewezen tot de in beslaggenomen € 340.000,00. Als hij maar van deze zaak af is.
Zou uw Hof toch de delen-door-2 variant kiezen, dan nog heeft mijn cliënt een probleem met de gemeente (BIBOB) hij kan niet werken om het restant te betalen, sterker nog, dan moet hij een uitkering aanvragen."
25. Art. 36e, vierde lid, Sr schrijft voor dat de rechter, indien naar zijn oordeel de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening kan houden. In het ontnemingsgeding kan de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde worden gesteld, indien aanstonds duidelijk is dat de veroordeelde op dat moment en in de toekomst geen draagkracht heeft of zal hebben. Op een dergelijk verweer moet de rechter responderen (HR 27 maart 2007, LJN AZ7747, NJ 2007, 195). De plicht op een dergelijk verweer een gemotiveerde beslissing te geven berust tegenwoordig op art. 359, tweede lid, Sv (HR 11 november 2008, LJN BF0624, NJ 2008, 597). Voor de verdediging betekent dit dat een draagkrachtverweer moet voldoen aan de eisen die in HR 11 april 2006, LJN AU9130, NJ 2006, 393 worden gesteld aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv: het moet gaan om een ter zake van de draagkracht uitdrukkelijk tegenover de feitenrechter voorgedragen en met argumenten ondersteund verweer dat voorzien is van een ondubbelzinnige conclusie.(5)
26. Het hof heeft hetgeen door veroordeelde en zijn raadsman ter terechtzitting is verklaard en "onder de streep" is opgemerkt kennelijk niet opgevat als een onderbouwd standpunt in de zin van art. 359, tweede lid, Sv. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Immers, "onder de streep" wordt nog eens ingegaan op de verdelingskwestie en het karakter van de ontnemingsmaatregel, terwijl nergens wordt aangegeven dat veroordeelde geen "earning capacity" heeft buiten de economische sector die mede door de Bibob-wet wordt geregeerd. Ik laat daar of opmerkingen "onder de streep" überhaupt een verweer in de zin van art. 359, tweede lid, Sv opleveren.
27. Het middel faalt en leent zich voor afdoening met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering. Ook dit middel kan evenwel onbesproken blijven indien uw Raad met mij van oordeel is dat de bestreden uitspraak vanwege het slagen van het eerste namens veroordeelde voorgestelde middel niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen.
28. Samenvattend: het eerste, tweede en vierde middel namens veroordeelde en het middel namens het OM zijn gegrond. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
29. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en terugwijzing naar het hof teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 De bewezenverklaring van beide feiten in de hoofdzaak luidt ruimer; ik volsta hier met een korte feitelijke omschrijving die uit het arrest in de hoofdzaak volgt.
2 Het betreft hier de periode waarin de dollar meer waard was dan de euro, hetgeen - blijkens het aan deze conclusie gehechte staatje van De Nederlandsche Bank - blijvend in het tegendeel verkeerde in 2002/2003 (NJ). Vindplaats: http://www.statistics. dnb.nl/index.cgi?lang=nl&todo=Koersen.
3 De fout lijkt mij verklaarbaar uit de huidige waarde van de euro: hoger dan die van de dollar (NJ).
4 Omrekening naar de euro is vereist, zie HR 13 juli 2010, LJN BL1454, NJ 2011, 101, r.o. 4.1.2: het ontnemingsbedrag moet door de feitenrechter worden vastgesteld in wettig Nederlands betaalmiddel, dus in euro's.
5 Zo ook NLR ad art. 36e Sr, aant. 10 (mr. Fokkens).