Uitspraak
14 december 2018
Eerste Kamer
17/03819
TT/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
COÖPERATIEVE RABOBANK U.A.,
gevestigd te Utrecht,
gevestigd te Utrecht,
EISERES tot cassatie,
advocaat: mr. T.T. van Zanten,
t e g e n
ROLLECATE B.V.,
gevestigd te Staphorst,
gevestigd te Staphorst,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J.W.H. van Wijk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Rabobank en Rollecate.
1.Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
a. de vonnissen in de zaak C/15/226738/HA ZA 15-348 van de rechtbank Noord-Holland van 29 juli 2015 en 6 april 2016;
b. het arrest in de zaak 200.193.583/01 van het gerechtshof Amsterdam van 9 mei 2017.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2.Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft Rabobank beroep in cassatie ingesteld. De procesinleiding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Rollecate heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
De zaak is voor Rollecate toegelicht door haar advocaat en mede door mr. M.H.K. Jansen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.
De advocaat van Rollecate heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
3.Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) Rollecate houdt zich bezig met het ontwerpen, de productie en de montage van gevels. In 2012 heeft Rollecate van Ballast Nedam opdracht gekregen voor, kort gezegd, de levering en plaatsing van gevels voor het project Hilton Hotel te Schiphol. De benodigde composiet gevelelementen heeft Rollecate voor een bedrag van ruim € 3 miljoen gekocht bij Polux B.V. (hierna: Polux).
(ii) Omdat Polux de productie van die gevelelementen niet kon of wilde voorfinancieren, is tussen Rollecate en Polux afgesproken dat Rollecate vooruitbetalingen zou doen en dat Polux tot zekerheid bankgaranties zou verstrekken. Polux heeft zich daartoe gewend tot (een rechtsvoorganger van) Rabobank.
(iii) Op 22 januari 2013 heeft Rabobank een eerste bankgarantie verstrekt (hierna: de eerste bankgarantie). De eerste bankgarantie vermeldt als opschortende voorwaarde:
“Deze bankgarantie is gesteld onder de opschortende voorwaarde dat een bedrag van € 56.700,00 (…) door of namens de crediteur [Hoge Raad: Rollecate] is gestort bij de bank (…)”
Rollecate heeft het in de eerste bankgarantie genoemde bedrag van € 56.700,-- aan Polux voldaan.
(iv) Op 25 februari 2013 heeft Rabobank een tweede bankgarantie verstrekt (hierna: de tweede bankgarantie). Deze vermeldt, voor zover hier relevant:
“Vereisten voor een beroep op de bankgarantie
De bank verbindt zich op eerste schriftelijke verzoek van de crediteur [Hoge Raad: Rollecate], welk verzoek dient te bevatten:
a de schriftelijke mededeling dat de debiteur met de nakoming van zijn hiervoor bedoelde verplichtingen in verzuim is, en
b de schriftelijke opgave van het bedrag dat door de crediteur op grond van deze bankgarantie van de bank wordt gevorderd,
aan de crediteur het gevorderde bedrag te voldoen tot maximaal het hiervoor genoemde bedrag [Hoge Raad:
€ 137.000,--].
€ 137.000,--].
(…)
Verhoging van het bedrag van de bankgarantie en opschortende voorwaarde
Deze bankgarantie is gesteld onder de opschortende voorwaarde dat de crediteur [Hoge Raad: Rollecate] de termijnbetalingen waarvoor de bankgarantie is afgegeven heeft betaald aan de debiteur [Hoge Raad: Polux]. Het bedrag van deze bankgarantie wordt vanaf nihil verhoogd conform onderstaand schema:
met een bedrag van € 24.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 26 februari 2013 is gestort bij de bank (…).
met een bedrag van € 29.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 7 maart 2013 is gestort bij de bank (…).
met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 18 maart 2013 is gestort bij de bank (…).
met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 4 april 2013 is gestort bij de bank (…).
met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 18 april 2013 is gestort bij de bank (…).
met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 1 mei 2013 is gestort bij de bank (…).
met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 15 mei 2013 is gestort bij de bank (…).
met een bedrag van € 14.000,00 (…) zodra dit bedrag door of namens de crediteur uiterlijk op 29 mei 2013 is gestort bij de bank (…)
De debiteur informeert de bank wanneer een termijnbetaling is ontvangen.”
( v) Rollecate heeft vervolgens de volgende betalingen aan Polux gedaan:
€ 24.000,-- op 28 februari 2013, € 29.000,-- op 28 februari 2013, € 14.000,-- op 26 maart 2013, € 14.000,-- op 9 april 2013, € 14.000,-- op 23 april 2013, € 14.000,-- op 7 mei 2013, € 14.000,-- op 22 mei 2013 en € 14.000,-- op 4 juni 2013.
(vi) Bij brief van 27 februari 2014 heeft Rollecate Rabobank verzocht over te gaan tot uitbetaling van € 193.700,--, dat wil zeggen het totaalbedrag van de twee bankgaranties.
(vii) Op 4 maart 2014 is Polux gefailleerd.
(viii) Bij brief van 26 maart 2014 heeft Rabobank het beroep op de eerste bankgarantie gehonoreerd. Wat betreft de tweede bankgarantie heeft Rabobank het beroep gehonoreerd voor een bedrag van € 29.000,--. Voor het overige heeft Rabobank, onder verwijzing naar de opschortende voorwaarde van de tweede bankgarantie, uitbetaling geweigerd op de grond dat de in die voorwaarde vermelde termijnbetalingen door Rollecate te laat zijn gedaan.
3.2.1
In dit geding vordert Rollecate veroordeling van Rabobank tot betaling van primair een bedrag van € 108.000,-- en subsidiair een bedrag van € 70.000,--.
Rollecate heeft aan haar primaire vordering – voor zover in cassatie van belang – ten grondslag gelegd dat uitleg van de tweede bankgarantie meebrengt dat de daarin opgenomen betalingsdata niet zijn te beschouwen als fatale termijnen. Aan haar subsidiaire vordering heeft Rollecate ten grondslag gelegd dat althans aanspraak bestaat op toewijzing van de betalingen die zijn gedaan op 26 maart 2013, 9 april 2013, 23 april 2013, 7 mei 2013 en 22 mei 2013 (5 x € 14.000,-- = € 70.000,--) omdat in ieder geval die vijf betalingen als tijdig dienen te worden aangemerkt voor de termijnen die zijn vervallen op respectievelijk 4 april, 18 april, 1 mei, 15 mei en 29 mei 2013.
3.2.2
De rechtbank heeft zowel de primaire als de subsidiaire vordering afgewezen.
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Rabobank veroordeeld om aan Rollecate een bedrag van € 84.000,-- te betalen. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen:
“3.3 (…). De in geding zijnde tweede bankgarantie betreft een zogenaamde abstracte bankgarantie. Gelet op de aard van een abstracte bankgarantie (betaling op afroep onafhankelijk van de onderliggende rechtsverhouding) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank is een strikte toepassing van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Bij de uitleg van een dergelijke bankgarantie komt, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, groot gewicht toe aan de (strikt te lezen) bewoordingen van de garantie.
Rollecate kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de tekst van de tweede bankgarantie niet duidelijk is en dat de in de tweede bankgarantie vermelde betalingstermijnen niet als fatale termijnen kunnen worden aangemerkt. In de tweede bankgarantie is immers duidelijk vermeld dat een bepaald bedrag steeds op uiterlijk op een bepaalde dag bij Rabobank moet zijn gestort. Behoudens het bedrag van € 29.000,- dat door Rollecate op 28 februari 2013 en dus tijdig voor 7 maart 2013 is betaald, zijn de door Rollecate gedane betalingen steeds te laat gedaan. Rabobank kan, nu de tekst duidelijk is, voorts niet worden verweten in strijd met haar zorgplicht te hebben gehandeld door Rollecate niet te waarschuwen dat de betalingstermijnen fataal waren en dat Rollecate, behoudens de hiervoor vermelde betaling, steeds te laat betaalde. De rechtbank heeft op juiste gronden het primair door Rollecate gevorderde bedrag afgewezen.
3.4
In de tweede bankgarantie staat vermeld dat “het bedrag van deze bankgarantie” vanaf nihil met een in de bankgarantie genoemd bedrag wordt verhoogd zodra dat bedrag uiterlijk op een bepaalde dag is gestort bij de bank. Een objectieve uitleg van deze bewoordingen brengt met zich dat voor zover de door Rollecate gedane betalingen te laat waren voor de beoogde termijn, maar op tijd voor de volgende termijn, de bankgarantie met de aldus tijdig gedane volgende betaling werd verhoogd.
Het betoog van Rabobank dat deze – subsidiaire – redenering niet kan worden gevolgd omdat in de tweede bankgarantie staat vermeld “conform onderstaand schema” gaat niet op omdat uit deze bewoordingen niet volgt dat indien een eerdere betaling niet tijdig is gestort, een volgende tijdige betaling nooit meer tot een verhoging van de bankgarantie kan leiden. Indien een dergelijk (verstrekkend) gevolg was beoogd had dit duidelijk met zoveel woorden in de bankgarantie moeten zijn vermeld. Dat Rollecate bij haar betalingen steeds het factuurnummer van Polux heeft vermeld corresponderend met de termijn die zij beoogde te betalen (en niet met de volgende termijn) maakt, anders dan Rabobank heeft verdedigd, niet dat betalingen niet aan een volgende termijn
kunnen worden toegerekend. In de tekst van de tweede bankgarantie wordt niet naar facturen of factuurnummers verwezen. In dat verband is het uitgangspunt van een abstracte bankgarantie dat geabstraheerd wordt van de onderliggende rechtsverhouding tussen Rollecate en Polux en derhalve ook van facturen of factuurnummers, tenzij opgenomen in de bankgarantie zelf. Dat laatste is niet het geval. Uit de (strikt te lezen) bewoordingen van de tweede bankgarantie volgt dat een volgens het schema tijdige betaling leidt tot een verhoging van het bedrag van de bankgarantie.
kunnen worden toegerekend. In de tekst van de tweede bankgarantie wordt niet naar facturen of factuurnummers verwezen. In dat verband is het uitgangspunt van een abstracte bankgarantie dat geabstraheerd wordt van de onderliggende rechtsverhouding tussen Rollecate en Polux en derhalve ook van facturen of factuurnummers, tenzij opgenomen in de bankgarantie zelf. Dat laatste is niet het geval. Uit de (strikt te lezen) bewoordingen van de tweede bankgarantie volgt dat een volgens het schema tijdige betaling leidt tot een verhoging van het bedrag van de bankgarantie.
Rollecate heeft aldus de volgende termijnen tijdig betaald:
• een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 18 maart 2013, is betaald op 28 februari 2013 door betaling van een bedrag van € 24.000,-);
• een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 4 april 2013, is betaald op 26 maart 2013);
• een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 18 april 2013, is betaald op 9 april 2013);
• een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 1 mei 2013, is betaald op 23 april 2013);
• een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 15 mei 2013, is betaald op 7 mei 201[3];
• een bedrag van € 14.000,- (uiterlijk te betalen op 29 mei 2013, is betaald op 22 mei 2013).
Hieruit volgt dat Rabobank is gehouden om een bedrag van € 84.000,- onder de tweede bankgarantie aan Rollecate uit te betalen. (…)”
3.3.1
Onderdeel 1.1 van het middel klaagt onder meer dat het oordeel van het hof (in rov. 3.4) dat betalingen die te laat zijn gedaan voor een beoogde termijn, mogen worden toegerekend aan een latere termijn als tijdig gedane betaling, onbegrijpelijk is in het licht van de vaststellingen van het hof in rov. 3.3, in het bijzonder de vaststelling dat de betalingstermijnen volgens de duidelijke tekst van de bankgarantie fatale termijnen zijn. Ook klaagt het onderdeel dat dit oordeel onverenigbaar is met art. 6:43 lid 1 BW Pro, waarin is bepaald dat indien een schuldenaar een betaling verricht die op twee of meer verbintenissen jegens dezelfde schuldeiser kan worden toegerekend, toerekening geschiedt op de verbintenis die de schuldenaar bij betaling aanwijst.
3.3.2
In cassatie wordt niet opgekomen tegen de vaststelling van het hof (in rov. 3.3, eerste alinea) dat de tweede bankgarantie een abstracte bankgarantie is.
Terecht wordt in cassatie evenmin opgekomen tegen de door het hof (in rov. 3.3, eerste alinea) vooropgestelde maatstaven met betrekking tot toepassing, respectievelijk uitleg van een abstracte bankgarantie, welke maatstaven stroken met de rechtspraak van de Hoge Raad. Gelet op de aard van een abstracte garantie op afroep (onder de voorwaarden vermeld in de garantie) en de functie die dergelijke garanties in het handelsverkeer vervullen, alsmede gelet op de positie van de garanderende bank, die de belangen in het oog moet houden van zowel degene die de opdracht gaf tot het stellen van de garantie, als van degene te wiens gunste de garantie is gesteld, is een strikte toepassing door de bank van de in de garantie gestelde voorwaarden geboden. Uit de aard en functie van de abstracte bankgarantie vloeit tevens voort dat bij de uitleg van een dergelijke garantie groot gewicht toekomt aan de (strikt te lezen) bewoordingen daarvan. (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600)
3.3.3
De hiervoor in 3.3.1 weergegeven klachten slagen.
Het hof heeft (in rov. 3.3, tweede alinea) vastgesteld dat (i) de tekst van de tweede bankgarantie duidelijk is, (ii) de in de tweede bankgarantie opgenomen betalingstermijnen fatale termijnen zijn, en (iii) alle door Rollecate gedane betalingen – behoudens de betaling van € 29.000,--, die Rollecate op 28 februari 2013 heeft verricht – steeds te laat zijn gedaan. Met deze vaststellingen is zonder nadere motivering niet te verenigen het oordeel van het hof (in rov. 3.4) dat betalingen die – conform het in de tweede bankgarantie opgenomen betaalschema – te laat zijn gedaan voor een bepaalde termijn, kunnen worden toegerekend aan een volgende termijn als tijdige betaling daarvan. Aldus wordt immers het fatale karakter ontnomen aan de in het betaalschema opgenomen betalingstermijnen.
Voorts treft het onderdeel doel voor zover daarin de klacht ligt besloten dat het hof heeft verzuimd om het beroep van Rabobank op art. 6:43 lid 1 BW Pro in zijn beoordeling te betrekken. Rabobank heeft in eerste aanleg, onder verwijzing naar bankafschriften, betoogd dat Rollecate betalingen heeft gedaan die betrekking hadden op facturen met een bepaald factuurnummer, die volgens het in de tweede bankgarantie opgenomen betaalschema binnen een bepaalde termijn moesten worden betaald. In dat betoog ligt besloten dat Rabobank heeft aangevoerd dat Rollecate steeds uitdrukkelijk de verbintenis heeft aangewezen waarop de desbetreffende betaling betrekking had, een en ander als bedoeld in art. 6:43 lid 1 BW Pro. Het hof heeft verzuimd op dat betoog in te gaan.
3.3.4
De overige klachten van onderdeel 1.1 en de onderdelen 1.2-1.3 behoeven geen behandeling.
3.4.1
Onderdeel 2 klaagt dat het hof, in strijd met art. 23 Rv Pro, meer heeft toegewezen dan Rollecate subsidiair heeft gevorderd.
3.4.2
Ook deze klacht slaagt. Het hof heeft in rov. 3.3 geoordeeld dat de rechtbank de primaire vordering van Rollecate op juiste gronden heeft afgewezen. Vervolgens heeft het hof de subsidiaire vordering beoordeeld en in dat kader een bedrag van € 84.000,-- toegewezen. Rollecate heeft subsidiair echter slechts een bedrag van € 70.000,-- gevorderd (zie hiervoor in 3.2.1). Het hof heeft dan ook in strijd met art. 23 Rv Pro meer toegewezen dan is gevorderd.
3.5
Onderdeel 3 behoeft geen behandeling.
4.Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 9 mei 2017;
verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
veroordeelt Rollecate in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 2.767,39 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op
14 december 2018.
14 december 2018.