Conclusie
Nr. 29.954
Derde Kamer B
Inkomstenbelasting 1990
Parket, 6 juli 1994
Mr. Van den Berge
conslusie inzake:
de staatssecretaris van Financiën,
tegen:
de erven [X]
Edelhoogachtbaar College,
1.
Feiten en procesverloop
Feiten en procesverloop
1.1. [A] Corporation ( [A] ) heeft op 15 november 1988 obligaties uitgegeven (van f 10.000,- nominaal) geheel aflosbaar op 15 november 1993, die een rente gaven van 1/2% per jaar, voor het eerst betaalbaar op 15 november 1989. Aan elke obligatie waren 28 zogenaamde warrants verbonden. Elke warrant gaf de houder het recht om in de periode (van) 15 november 1988 tot en met 11 oktober 1990 tegen een in de emissieprospectus vermelde vaste wisselkoers met Duitse marken 500 Amerikaanse dollars te kopen. [1]
1.2.De erflaatster, [X] , heeft op 10 augustus 1989 via de Amsterdamse effectenbeurs 3 van deze obligaties gekocht, zonder de met deze obligaties samenhangende warrants. Zij overleed op 5 juni 1990; de obligaties waren toen nog in haar bezit.
1.3. In geschil is of de ex-warrant-obligaties onder art. 25a van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964) vallen waardoor jaarlijks een fictief rendement valt toe te rekenen.
1.4. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch 1990 heeft bij uitspraak van 11 oktober 1993, nr. 2396/1991 B [2] beslist dat deze fictiebepaling op deze obligaties niet van toepassing is.
1.5 De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tegen deze uitspraak tijdig en op correcte wijze beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op één middel, dat door de erven bij vertoogschrift is bestreden. De zaak is ter zitting van 23 februari 1994 voor Uw Raad voor de Staatssecretaris bepleit door mr. R.L.H. IJzerman, advocaat bij Uw Raad en voor de belanghebbenden door mr. Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam.
1.6. Het geschil betreft slechts de vraag of de obligaties onder de bewuste fictiebepaling vallen. Over het bedrag dat op grond van deze bepaling - indien van toepassing - tot de inkomsten moet worden gerekend, bestaat geen verschil van mening. [3]
1.7. Een analoge zaak is bij Uw Raad aanhangig onder nr. 29.799. Ik verwijs naar mijn conclusie van heden in die zaak.
2.
Warrant-obligaties.
Warrant-obligaties.
2.1. Een warrant-obligatielening is een obligatielening waarbij de inschrijvers op de lening het recht wordt verleend om gedurende een zeker tijdvak een of een bepaald aantal goederen te verwerven tegen een vooraf vastgestelde prijs. Dat recht is een optierecht. [4] De optie betreft veelal aandelen (zie HR 23 mei 1990 nr.25.999, met conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest, BNB 1990/206, m.nt. Van Dijck [5] ) maar kan ook andere rechten of zaken betreffen (zie de conclusie van mijn ambtgenoot, onderdeel 4.6 die het voorbeeld geeft van een kunstwerk en Van Sonderen, a.w. blz. 175 die obligaties en vreemde valuta als voorbeelden noemt). In dit geval gaat het kennelijk om een "currency warrant". [6] Het optierecht is belichaamd in een waardepapier en daardoor - na uitgifte - apart verhandelbaar.
2.2.Warrant-obligatieleningen worden wel onderscheiden in leningen van het pari-type (ook wel genoemd de pari-variant) en leningen van het disagio-type (de disagio-variant). [7] De verschillen tussen beide typen of varianten zijn een kwestie van (juridische) vormgeving; economisch beschouwd komen beide vormen op het zelfde neer (zie de voormelde conclusie van mijn ambtgenoot, onderdeel 4. [8] ).
2.3.De pari-variant betreft leningen waarbij de warrant samen met de couponrente wordt beschouwd als een beloning voor het ter beschikking stellen van het uitgeleende bedrag. De benaming 'pari-variant' is gebaseerd op het feit dat deze lening wordt uitgegeven tegen een koers van (omstreeks) 100 %.
2.4. De disagio-variant betreft leningen, waarbij obligatie en warrant worden gepresenteerd als een combinatie, maar waarbij de warrant niettemin een zelfstandig beleggingsobject vormt. [9] Het bedrag dat de inschrijver betaalt, zal dan voor een deel moeten worden toegerekend aan de obligatielening en voor een deel aan de warrant. Wordt de combinatie aangeboden voor een bedrag, gelijk aan de nominale waarde van de obligatie, dan wordt de obligatie dus uitgegeven met een disagio, gelijk aan het bedrag dat de inschrijvers voor de warrant hebben betaald. [10]
2.5. Aan de hand van de emissievoorwaarden zal moeten worden vastgesteld of van de ene danwel van de andere variant sprake is. (zie HR 23 mei 1990, BNB 1990/206 [11] , waarin het Haagse hof uit de vermelding dat sprake was van een uitgifte van obligatie met warrant tegen 100%, terwijl voorschriften voor splitsing van het te storten bedrag ontbraken had afgeleid dat sprake was van een pari-variant). Een aanwijzing voor het aannemen van de disagio-variant zal zijn dat op de warrants ook apart kan worden ingeschreven. Bij de onderhavige obligaties was dat gelet op de emissieprospectus blijkbaar niet mogelijk. [12] Het Hof heeft kennelijk aangenomen dat de onderhavige obligaties van het pari-type waren.
2.6.Bij leningen van de pari-variant vormt de warrant voor de particuliere belegger een tot de inkomsten uit vermogen behorend voordeel dat wordt genoten op het tijdstip waarop de warrant aan de nemer van de obligatie ter beschikking wordt gesteld. Dat voordeel wordt begroot op de waarde van de warrant in het economische verkeer op het moment van uitgifte (HR 23 mei 1990 nr. 25.999, BNB 1990/206). De warrant treedt daarop in de vermogenssfeer. [13]
2.7. In de disagio-variant is de warrant altijd in die sfeer gebleven. Het disagio op de obligatie wordt bij aflossing of bij tussentijdse vervreemding belast. [14]
2.8. Omdat de warrant belichaamd is in een waardepapier, zijn obligatie en warrant na uitgifte apart verhandelbaar. Een ex-warrant-obligatie is de obligatie zelf, zonder de warrant. Een obligatie van het pari-type zal bij verkoop zonder warrant door de lage jaarlijkse rente minder opbrengen dan de nominale som. Van Sonderen [15] merkt op:
"(blz. 186) In de koopsom verrekenen koper en verkoper het gemis aan toekomstige vergoeding. De verkoper 'betaalt' een deel van de vooruitontvangen vergoeding door aan de koper. Het bedrag dat de verkoper met de koper verrekent omdat hij de gehele vooruitontvangen vergoeding (=warrant) behoudt, is voor hem een aftrekbare kost (...) (blz. 188) (...) De verrekening is bij de koper belast op grond van artikel 31, eerste lid, Wet IB 1964."
In deze zin ook de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten van de Vereniging voor Belastingwetenschap. [16] Van Sonderen verwijst in dit verband naar Van Dijck [17] , die heeft betoogd dat bij tussentijdse vervreemding van een lening die in de beginperiode een hoge rente geeft gevolgd door een renteloze periode, eveneens een aftrek bij de verkoper en heffing bij de koper dient plaats te vinden. Met Romyn [18] ben ik echter van mening dat de "korting" (de term is van Romyn, v.d.B.) die de koper op de koopprijs ontvangt, bij hem niet kan worden belast. Het lijkt mij bovendien nog een vraag of de prijs wel op deze wijze kan worden ontleed. Gesteld, wat mij aannemelijker lijkt, dat de koper de prijs die hij wil betalen laat afhangen van de contante waarde van hetgeen hij bij aflossing en als couponrente ontvangt, dan is van een verrekening geen sprake en is er dus geen reden de verkoper een aftrekpost toe te kennen of bij de koper iets te belasten. Voor het aannemen van een dergelijke verrekening bestaat in het omgekeerde geval (een premieobligatie e.d.) meer reden: de contante waarde van de premie zal dan mede bepalend zijn voor de koopprijs.
2.9. Bij aflossing geniet de koper een onbelaste vermogenswinst. [19]
3.
Artikel 25a Wet IB 1964.
Artikel 25a Wet IB 1964.
3.1.
Algemeen.
Algemeen.
3.1.1. Art. 25a, lid 1 Wet IB 1964, tekst 1990, luidt:
"Tot de inkomsten uit vermogen behoort mede 4,8 percent van de waarde van rechten ingeval een ander dan de belastingplichtige ter zake daarvan uiterlijk tot een vast tijdstip (...) is gerechtigd tot voordelen uit rechten die niet op goederen zijn gevestigd (...)". [20]
3.1.2. De bepaling werd ingevoerd bij Wet van 28 december 1989, Stb. 599. [21] Het ontwerp daarvoor werd, na aankondiging in december 1987, [22] in juli 1988 ingediend. [23]
3.2.
Achtergrond.
Achtergrond.
3.2.1. Reden voor de invoering van deze bepaling waren de fiscale voordelen, verbonden aan beleggingen in blote eigendommen van bij voorbeeld obligaties of in mantels van obligaties. Deze beleggingsvormen boden de particuliere belegger een kans op het behalen van een onbelaste waardestijging omdat de blote eigendom van een obligatie zal kunnen worden gekocht voor een bedrag beneden de nominale som die bij aflossing zal worden ontvangen. [24] Aankoop van uitsluitend de mantel van een obligatie, zonder het recht op de jaarlijks vervallende rentetermijnen, geeft een zelfde voordeel (ook de koopprijs voor de mantel, zonder coupons, ligt beneden de nominale waarde van de obligatie; bij aflossing ontvangt de houder van de mantel het nominale bedrag). Degene die een bedrag gelijk aan die koopprijs voor een blote eigendom of mantel van een obligatie op een spaarrekening zet, ziet de op het tegoed gekweekte rente echter belast. Dat verschil is in het stelsel van art. 24 Wet Pro IB 1964, dat uitgaat van het object, juist: in het ene geval realiseert de belegger een - onbelaste - toeneming in waarde van een vermogensbestanddeel in het andere geval geniet hij een - belaste - vergoeding voor het uitlenen van een geldsom. Geredeneerd vanuit de belegger is het verschil merkwaardig: de een ontvangt op zijn belegging na enige tijd een onbelast rendement, de ander een jaarlijks - belast - rendement. Wordt de rente op het spaartegoed in een bedrag uitgekeerd dan is het verschil nog pregnanter. Het verschil is er ook als dergelijke beleggingsvormen worden vergeleken met rentespaarbrieven of kasbiljetten. De wetgever vond dat verschil in behandeling niet wenselijk. [25]
3.2.2. Ook de koper van een ex-warrant-obligatie van het paritype realiseert bij aflossing een dergelijke onbelaste waardestijging (zie 2.9.). Was de eerste gerechtigde een particulier, dan is de warrant bij hem als rente belast (zie 2.6.) De fiscus komt dan, ook al wordt het verschil tussen koopsom en aflossing bij de koper niet belast, niets tekort. [26] Is de warrant-obligatie uitgegeven aan een ondernemer en verkoopt deze de obligatie zonder de warrant door aan een particulier, dan ontstaat er een heffingstekort. De ondernemer zal deze opbrengst van de doorverkochte obligatie kunnen afboeken op de kostprijs (het bij inschrijving gestorte bedrag). Hij maakt per saldo pas een belaste winst als de warrant uiteindelijk meer opbrengt dan zijn waarde bij verkrijging. De waarde van de warrant bij verkrijging blijft dan onbelast.
3.2.3. Anders dan bij de bloot-eigendom- en mantelconstructies, vindt bij (ex)-warrantobligaties geen afsplitsing plaats - in juridische zin - van (een deel van) de rechten op de vruchten van de obligatie. De vruchten worden voor een deel naar voren gehaald. De ex-warrant-obligatie lijkt daarom meer op een lening die aanvankelijk een extra hoge en daarna een lage rente geeft of op een lening waarbij aan de inschrijver op de lening als compensatie voor de lage jaarlijkse rente een premie in contanten is toegekend.
3.3.
Doel en strekking.
Doel en strekking.
3.3.2. De reikwijdte van de regeling was volgens de Memorie van toelichting [29]
"beperkt tot die situaties waarin de bestaande systematiek tekort schiet. Dit houdt in dat het voorstel slechts die gevallen bestrijkt waarbij een belastingplichtige een recht verkrijgt ter zake waarvan een ander tijdelijk is gerechtigd tot de voordelen die naar hun aard zouden kunnen opkomen als inkomsten uit vermogen in de zin van artikel 24."
3.3.3. Niet van belang is of die voordelen bij die ander ook als zodanig (kunnen) worden belast. [30]
3.3.4. Deze strekking brengt mee dat het moet gaan om [31]
"een (...) recht waarop reeds een genotsrecht is gevestigd op het moment van verkrijging van het recht door de belastingplichtige; met andere woorden [een recht] waarvan de belastingplichtige niet eerst de volle eigendom heeft gehad. Ingeval een belastingplichtige die de volle eigendom heeft van een recht zelf een tijdelijk genotsrecht daarop vestigt ten behoeve van een derde, leidt de thans geldende regeling tot heffing op grond van artikel 31 (Wet IB 1964); (...). In die situaties zou toepassing van de voorgestelde regeling tot dubbele heffing leiden, hetgeen (...) moet worden voorkomen."
3.3.5. Zero- en deep-discountbonds vielen niet onder de bepaling, omdat daarbij, anders dan bij mantels en blote eigendommen, geen splitsing werd aangebracht tussen bron en voordelen. [32]
3.3.6. De gerechtigdheid van de ander tot de voordelen moet uiterlijk op een vast tijdstip eindigen. Dat kan voortvloeien uit een overeenkomst, uit de wet of uit de feitelijke omstandigheden. [33]
3.3.7. Nadat daarover met name ten aanzien van de behandeling van ex- warrant-obligaties in de Memorie van antwoord (M.v.a.) al enige opmerkingen waren gemaakt - zie 3.6.6 - stelde staatssecretaris Koning in de Nota n.a.v. het Eindverslag [34] :
"het wetsvoorstel (bestrijkt) die gevallen (...) waarin belaste voordelen worden omgezet in thans nog onbelaste waardestijgingen. Meest voorkomende variaties op dit thema zijn bekend onder de namen mantels respectievelijk blote eigendommen. Reparatiewetgeving toesnijden op alleen deze verschijningsvormen zou niet het gewenste effect sorteren, namelijk het bewerkstelligen van een vergelijkbare behandeling van economisch vergelijkbare beleggingen. Aangezien de hiervoor bedoelde constructie in vele vormen en met verschillende benamingen kan worden gepresenteerd (...) heb ik ervoor gekozen een wettekst te redigeren in zeer abstracte bewoordingen."
3.3.8. In de Nadere memorie van antwoord aan de Eerste Kamer stelde staatssecretaris Van Amelsvoort [35]
"In eerdere fasen van de parlementaire behandeling is al aangegeven waarom voor deze abstracte formulering is gekozen. Een geïsoleerde benadering van fiscaal ongewenste constructies levert immers het gevaar op dat de reparatie zijn doel mist, doordat men zijn toevlucht neemt tot naast de bestreden constructie liggende rechtsfiguren. (...) Gegeven (...) het karakter van reparatiewetgeving (...), is het ondenkbaar dat de toelichting zelfs maar bij benadering een totaal-overzicht biedt van alle variaties waarin de te bestrijden constructies zich voordeden, voordoen of zouden kunnen voordoen."
3.4.
Het recht van 'de ander'.
Het recht van 'de ander'.
3.4.1. In de M.v.t. werd - zie 3.3.2. - nog meegedeeld dat het ging om gevallen waarin
"(...) een ander tijdelijk is gerechtigd tot de voordelen die naar hun aard zouden kunnen opkomen als inkomsten uit vermogen (...)".
"(...) dat de tekst van het voorgestelde artikel 25a, lid 1 alleszins de suggestie wekt dat het er om gaat dat een ander tot (toekomstige) voordelen gerechtigd is en dus door een ander in het verleden genoten voordelen niet relevant zijn.(...)".
3.4.3. In de Nota n.a.v. het Eindverslag [37] werd, nadat hiertoe in de Memorie van antwoord al een aanzet gegeven was (zie 3.6.6.) opgemerkt
"In gevallen waarin binnen de huidige systematiek onbelaste waardestijgingen kunnen worden behaald doordat het recht op de uit de bron getrokken voordelen tijdelijk is afgesplitst, zal het voorgestelde forfaitaire rendement van toepassing zijn. Het maakt daarbij niet uit of de voordelen periodiek of a-periodiek vloeien, dat wil zeggen aan het begin van, gedurende of aan het einde van de looptijd.(...) de regeling zal van toepassing zijn ingeval de belastingplichtige een geheel of gedeeltelijk van zijn voordelen ontdaan vermogensbestanddeel verwerft en derhalve niet alle voordelen geniet die materieel op zijn bezitsperiode betrekking hebben."
3.5.
De redactie van de bepaling.
De redactie van de bepaling.
De bepaling is gesteld in de onvoltooid tegenwoordige tijd ('ingeval een ander dan de belastingplichtige (...) is gerechtigd tot voordelen'). In de Nota n.a.v. het Eindverslag [38] werd daarover opgemerkt:
(...) De wettekst in de onvoltooid tegenwoordige tijd redigeren is (...) de enig juiste keuze. Een redactie in de onvoltooid verleden tijd ('was gerechtigd'), (...) of in de onvoltooid tegenwoordig toekomende tijd ('gerechtigd zal zijn') zou leiden tot ongewenste toepassingen van de voorgestelde regeling. Bij hantering van de terminologie 'was gerechtigd' zou het forfaitaire rendement in beeld komen bij belastingplichtige A die een obligatie met coupons (...) heeft gekocht van (...) belastingplichtige B. A zou dan kunnen worden belast voor het forfaitaire rendement omdat B immers voorheen was gerechtigd tot voordelen. Hetzelfde zou gelden voor de variant waarin wordt uitgegaan van de zinsnede 'gerechtigd zal zijn', waarbij nog als complicerende factor opkomt (...) dat niet bekend is wat de toekomst zal brengen."
3.6.
De ex-warrant-obligaties.
De ex-warrant-obligaties.
3.6.1. Het wetsontwerp werd aangekondigd in een persbericht van 18 december 1987. Over de (ex)-warrant-obligaties werd daarin niet gesproken. Dat gebeurde evenmin in de M.v.t. bij het - in juli 1988 ingediende - wetsontwerp.
3.6.2. In het Voorlopig Verslag [39] vroegen de leden van de CDA-fractie aandacht voor de ex-warrant-obligatie. Zij wezen op de overeenkomst - voor de koper - tussen een mantel van een obligatie en een ex-warrant-obligatie. De voorgestelde bepaling vertoonde echter volgens hen wellicht een "lek", omdat de ex-warrant-obligatie daar wellicht niet onder viel omdat de warrant al genoten was. Zij stelden daarom voor om aan de voorgestelde tekst de woorden "of deze voordelen reeds genoten heeft" toe te voegen. Ook de leden van de P.v.d.A.-fractie vroegen nadere uitleg over de toepasselijkheid van het voorstel op (ex-)warrants. [40]
3.6.3. Dit Verslag werd vastgesteld op 3 november 1988. Op die dag gaf het Ministerie van Financiën met betrekking tot het ontwerp opnieuw een persbericht uit, waarin het standpunt werd ingenomen dat deze obligaties in de pari-variant onder het wetsvoorstel vielen. [41]
3.6.4. Een aantal bij de uitgifte van warrant-obligatie-leningen betrokken banken hebben de Staat daarop aangesproken uit onrechtmatige daad. [42] De rechtbank te 's-Gravenhage heeft de vordering bij vonnis van 4 april 1990 afgewezen. [43] De zaak is thans in appèl aanhangig bij het Haagse hof. [44]
"De kwestie is in de aandacht gekomen doordat in het najaar van 1988 in binnen- en buitenlandse (semi-)financiële periodieken berichten verschenen over een in Nederland op de markt gebrachte leningvorm waarbij een laagrentende obligatie met warrant werd uitgegeven; de warrant zou in de ondernemingssfeer (voornamelijk pensioenfondsen) worden ondergebracht, terwijl de gestripte obligatielening aan particulieren zou worden aangeboden. Hoewel de desbetreffende prospecti over de fiscale consequenties onduidelijkheid lieten bestaan, werd daarbij wel de suggestie gewekt dat de werkingssfeer van het onderhavige wetsvoorstel zou kunnen worden ontlopen. (...) Om van de opgeroepen twijfel zo weinig mogelijk particuliere belastingplichtigen de dupe te laten worden heb ik (...) in een persbericht de werking van het onderhavige wetsvoorstel uiteengezet.(...)".
3.6.6. In de M.v.a. [46] werd er op gewezen dat een warrant bij een warrant-obligatie van het pari-type
"(...) het gemis aan rente vergoedt gedurende een bepaalde periode, veelal de gehele looptijd van de lening. Een en ander brengt mee (...) dat het percentage van 4,8 moet worden toegepast (...) ten aanzien van die belastingplichtigen die niet de op hun bezitsperiode betrekking hebbende, in de warrant belichaamde vooruitontvangen rente hebben genoten, bij voorbeeld omdat zij na de emissie de obligatie hebben verworven. De houder van een op dergelijke wijze gestripte obligatie valt derhalve met zijn belegging onder de reikwijdte van het wetsvoorstel gedurende de periode waarop de warrant in feite betrekking heeft. Er is (...) voor de toepassing van (...) artikel 25a geen verschil tussen de situatie waarin rente in de vorm van afzonderlijke coupons niet door de bezitter van het vermogensbestanddeel wordt genoten - (...) de mantelconstructie - en de situatie waarin op de coupons een lage rente staat aangegeven en de compensatie voor, c.q. het complement van die lage rente is genoten in de vorm van een warrant. Het naar voren halen van het genietingstijdstip doet in het objectieve systeem van vermogensinkomsten niet af aan de totale omvang van de uit de bron getrokken voordelen (...)."
Ex-warrant-obligaties van het disagio-type vielen volgens de bewindsman niet onder de voorgestelde bepaling. [47]
3.6.7. Eerdergenoemde Kamerleden hielden blijkens het Eindverslag nog hun twijfels. [48] (zie ook hiervoor onder 3.4.2.).
"(...) Bij een lening van deze soort vertegenwoordigt de warrant het latere gemis aan een reële rente gedurende een bepaalde periode, veelal de gehele looptijd van de lening. In dit verband spreekt men dan ook van vooruit ontvangen rente. Dat deze rente door de werking van het kasstelsel aan het begin van de looptijd in aanmerking dient te worden genomen, doet voor de toepassing van het voorgestelde artikel 25a niet af aan het feit dat de vooruit ontvangen rente betrekking heeft op de gehele zogenoemde compensatieperiode. De belastingplichtige die de ex-warrantobligatie verwerft en niet alle op de periode waarin hij het stuk heeft betrekking hebbende voordelen geniet, valt daarmee onder de werkingssfeer van de voorgestelde regeling. De waardestijging die hij geniet vindt haar oorzaak namelijk in het feit dat een ander dan hij gerechtigd is tot voordelen die dienen te worden toegerekend aan zijn bezitsperiode. Er is (...) dan ook geen verschil met de zogenoemde mantelconstructie, waarin de belastingplichtige de rentecoupons niet geniet. De voorgestelde regeling is ook van toepassing ingeval bij een normale mantelconstructie met betrekking tot de coupons zou worden overeengekomen dat de uitbetaling niet jaarlijks zou plaatsvinden maar ineens aan het begin van de looptijd tegen de contante waarde."
3.6.9. Het Kamerlid Vermeend [50] (PvdA) onderschreef vervolgens namens zijn fractie dat ook ex-warrant-obligatieleningen gelet op de opzet en de strekking van het voorstel onder de voorgestelde regeling vielen. Het Kamerlid Vreugdenhil [51] (CDA) merkte op:
"De staatssecretaris heeft ons duidelijk gemaakt, dat hij de bedoeling heeft, (ex-warrant-obligaties) ook onder de regeling te doen vallen. Wij conformeren ons wat betreft de vraag, of de bedoeling van de staatssecretaris door de tekst van de wet wordt gedekt, aan het oordeel van de rechter (...) aan wie de zaak merkwaardigerwijs reeds is voorgelegd." [52]
"Nu deze gelegenheid onder de rechter is, past de Kamer terughoudendheid. Ik wil mij dan ook een oordeel onthouden ter zake van de vraag of het voorgestelde artikel 25a al dan niet op de (...) ex-warrant-obligaties betrekking heeft. (...) Mocht de rechter van oordeel zijn dat dit soort warrants niet onder de werking van het wetsvoorstel vallen, dan is mijn fractie van oordeel dat dit alsnog dient te gebeuren." [54]
De overige fracties in de Tweede Kamer lieten zich niet over de kwestie uit.
3.6.10. Staatssecretaris Koning [55] constateerde daarop dat de Kamer de vraag of de ex-warrant-obligatieleningen door het voorgestelde art. 25a werden bestreken,
"zoveel mogelijk (...) ook al laat zij vanzelfsprekend het oordeel aan de rechter over, bevestigend beantwoordt."
Hij merkte verder op:
"Ik zal (...) niet ingaan op de tegen de Staat aangespannen (...) procedure die thans aanhangig is bij de Haagse rechtbank. In die procedure - een civiele, geen fiscale - is de vraag of de Staat (...) onrechtmatig heeft gehandeld door bij persbericht van 3 november 1988 als visie te presenteren dat de ex-warrant-obligatielening onder het onderhavige wetsvoorstel valt. (...) Bij het gemeen overleg tussen regering en Staten-Generaal is de vraag aan de orde of de ex-warrant-obligatielening in fiscale zin onder het wetsvoorstel valt. (...) het (...) verheugt (mij) dat de door mij in de parlementaire stukken neergelegde en dus authentieke interpretatie hier geen oppositie ontmoet."
Het wetsvoorstel werd zonder stemming aangenomen. [56]
3.6.11. De leden van de C.D.A.-fractie in de Eerste Kamer [57]
"koesterden (...) twijfel over de wijsheid tijdens de parlementaire behandeling de 'bedoeling' van de wetgever te introduceren, terwijl er de serieuze mogelijkheid van een wettelijke leemte bestaat."
Zij vroegen zich af, of
"dit (...) de rechter zou kunnen nopen tot de uitspraak, dat de wetgever bewust tenminste een onduidelijkheid heeft laten bestaan, die ook door de wetgever en niet door de rechter moet worden gerepareerd."
3.6.12. Staatssecretaris Koning antwoordde in de hiervoor onder 3.6.5. vermelde zin, [58] daaraan toevoegend
"(...) de twijfel over de werkingssfeer van het wetsvoorstel, die door belanghebbenden is opgeroepen, (bestond niet) bij de regering (...) en (is) in de Tweede Kamer niet (...) gedeeld. In termen van interpretatie van wetgeving ligt daarmee de bedoeling van de wetgever in de parlementaire stukken vast; in zoverre is dan ook het gevaar dat de rechter zou oordelen dat de wetgever -bewust - een onduidelijkheid heeft laten bestaan niet aanwezig."
3.6.13. De CDA-fractie was niet overtuigd [59] en vroeg om overlegging van de adviezen die prof. dr. J.E.A.M. van Dijck, prof. mr. H.J. Hofstra en prof. dr. J.W. Zwemmer hadden uitgebracht aan de banken die tegen de Staat de onder 3.6.4. genoemde procedure voerden. Deze adviezen werden - voorzien van een commentaar - overgelegd. [60] Ik kom nog op deze adviezen terug.
3.6.14. Senator Christiaanse [61] (CDA) noemde de tekst van het voorgestelde art. 25, lid 1 onduidelijk en onvolledig en achtte het, lettend op die tekst en de aanvankelijk gegegeven toelichting, dubieus of de wettekst kan gelden voor ex-warrant-leningen. Hij merkte tevens op [62] :
"De staatssecretaris wees er zo nadrukkelijk op dat de Tweede Kamer zei: het [bedoeld is: de ex-warrant-obligatie, v.d.B.] behoort eronder te vallen. Ik ben ook die mening toegedaan. Daar is dus geen meningsverschil over. Waar meningsverschil over is, is over de periode tussen de twee persberichten. Ik houd staande dat men na het eerste persbericht niet kon veronderstellen, dat die figuren [de ex-warrant-obligaties, v.d.B.] daar ook door zouden worden bestreken. Dat geldt pas na het tweede persbericht. Als je dit (...) regeren bij persbericht (...) hanteert, dan geldt een situatie die misschien juridisch relevant is pas na dat tweede persbericht. (...)."
Senator Zoon (PvdA) was van mening dat de ex-warrant-obligaties onder de abstract geformuleerde bepaling vielen. [63]
Het voorstel werd ook in de Eerste Kamer aangenomen. [64]
4.
De bedoeling van de wetgever.
De bedoeling van de wetgever.
4.1. Uit het hiervoor gegeven overzicht van de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel blijkt dat de bewindsman, zij het pas in de memorie van antwoord, uitdrukkelijk heeft betoogd dat het in art. 25a, lid 1 Wet IB 1964 voorgeschreven forfaitair te bepalen rendement ook geldt voor de houder van een ex-warrant-obligatie (als de onderhavige).
4.2. De bewindsman werd in die opvatting bijgevallen door een deel van de leden van de Tweede Kamer (het Lid Vermeend c.s.), anderen hielden zich op de vlakte maar de constatering van de bewindsman, [65] dat zijn interpretatie in de Tweede Kamer geen oppositie ontmoette, bleef onweersproken.
4.3. De interpretatie van de bewindsman en van de heer Vermeend moet daarom "als de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever worden aanvaard" (HR 21 november 1979, BNB 1979/100 na conclusie van mijn ambtgenoot Van Soest en m.nt. Van Dijck en eerder, bij voorbeeld HR 8 maart 1961, BNB 1961/133 m.nt. J. van Soest [66] ). Zie ook Van Soest Belastingen, 17e dr. 1990, blz. 163. Anders Van Dijck [67] en blijkbaar ook P.J. Wattel. [68]
5.
Nader: de reikwijdte van de regeling.
Nader: de reikwijdte van de regeling.
5.1. Die bedoeling kan slechts worden gerealiseerd als de bepaling dat mogelijk maakt. Dat is omstreden. Zo schrijft Hofstra in zijn onder 3.6.13. genoemde advies
"art. 25a stelt (...) voor zijn toepassing de voorwaarde dat terzake van het recht van de belastingplichtige (...) dus de aangekochte obligatie zonder de warrant (...) tevens een ander tot de voordelen daarvan gerechtigd is. (...) De eigenaar van de warrant, zijnde de enige die in aanmerking kan komen, voldoet echter niet aan deze voorwaarde. De warrant houdt een zelfstandig recht in, (...) dat met de door de obligatiehouder aan zijn obligatie te ontlenen voordelen geen enkele band vertoont.(...)".
"zich slechts voordoen als de voordelen uit een obligatie aan een ander dan de houder toekomen. Komen alle voordelen aan de houder toe, dan is het artikel niet van toepassing. (...)". [70]
Ook Van Dijck [71] is van mening dat onder 'een ander' alleen kan worden verstaan een ander dan de eigenaar, en met name niet: de vorige eigenaar.
"Denkbaar is dat [wordt gesteld] dat de warrant (als vooruitbetaalde rente) betrekking heeft op de gehele looptijd en dat de houder van de warrant aldus nog steeds gerechtigd is tot een voordeel uit de obligatie, ongeacht het genietingsmoment van art. 33 Wet Pro (IB 1964). Die redenering baat de fiscus echter niet als de warrant, bij voorbeeld door uitoefening, ophoudt te bestaan zodat men niet meer kan zeggen dat een ander dan de belastingplichtige daartoe gerechtigd is. (...)".
5.2. Waar in art. 25a, lid 1 (tekst 1990) wordt gesproken van "een ander dan de belastingplichtige (...) [die] (...) is gerechtigd tot voordelen uit rechten die niet op goederen zijn gevestigd" wordt, met "rechten" in geval van een (ex)-warrant-obligatie niet gedoeld op de ex-warrant-obligatie zoals de belastingplichtige die bezit maar op de obligatie in oorspronkelijke toestand. Deze bedoeling is duidelijker als het gaat om een bloot-eigendom- of mantelconstructie. Ook dan gaat het niet om rechten van een ander ten opzichte van de blote eigendom of de mantel, maar ten opzichte van de obligatie op zich. Dat blijkt ook uit art. 25a, lid 2 Wet IB 1964 dat voorschrijft dat voor de bepaling van het fictieve forfaitaire rendement uit moet worden gegaan van de waarde van het object, met wegdenking van de waardedrukkende invloed van de rechten van die ander. Baseert men zich met de wetgever op de obligatie zoals die bij emissie is uitgegeven, dan kan de warrant als een voordeel uit die obligatie worden gezien. De inschrijver aan wie de warrant is toegekend, is dan nadat hij de obligatie heeft vervreemd ten opzichte van de nieuwe eigenaar een 'ander' als bedoeld in art. 25a, lid 1 Wet IB 1964.
5.3. Van Dijck, [73] J.A.G. van der Geld, [74] Oranje, [75] Van Sonderen [76] , en de in 2.8. genoemde Commissie van de Vereniging voor Belastingwetenschap maken uit de bewoordingen van de bepaling ["ingeval een ander dan de belastingplichtige (...) is gerechtigd (...)"] op dat de belastingplichtige en de ander gelijktijdig tot voordelen uit bij voorbeeld - de obligatie gerechtigd moeten zijn. [77]
"Zoals bij fictieve-rendementsregelingen kennelijk onvermijdbaar is, zijn ook in deze regeling overkill-situaties denkbaar. (...) blijkens het standpunt van de staatssecretaris (kan) (...) bij een warrant-obligatie, gecombineerd met lage couponrente, door afsplitsing van de warrant de obligatie kwalificeren voor de fictieve- rendementsregeling, zodat de belastingplichtige een forfaitair rendement krijgt toegerekend naast de bij hem normaal belaste opbrengst in de vorm van de (lage) couponrente. De door Van Dijck gevolgde interpretatie (...), voorkomt deze overkill (...). Wel blijft in die gevallen als inkomenslek bestaan de mogelijkheid dat onmiddellijk na emissie van de warrant-obligatie in de professionele tweedehandsmarkt warrant en obligatie van elkaar worden gescheiden en de ex-warrant-obligatie wordt doorverkocht aan een particuliere belegger. Per saldo resteert een met de mantelconstructies vergelijkbare situatie. (...)."
Romyn [79] acht het ook mogelijk voor 'is' te lezen: 'was', maar heeft er op gewezen dat de bepaling dan een bijzonder ruime werkingssfeer zou krijgen, hetgeen hij afwijst.
5.4.Ook het Hof leest in de bepaling het vereiste van een gelijktijdige gerechtigdheid (r.o. 3 en 4).
5.5. In deze opvatting wordt aan de redactie van de bepaling in de onvoltooid tegenwoordige tijd een belang toegekend, dat door de wetgever niet is bedoeld.
5.6. Een eerste aanwijzing daarvoor is te vinden in het onder 3.3.2. gegeven citaat uit de Memorie van toelichting waar wordt gesproken van een ander die "tijdelijk is gerechtigd tot de voordelen die naar hun aard zouden kunnen opkomen als inkomsten uit vermogen". Daaronder valt ook een recht op toekomstige inkomsten.
5.7. Van deze opvatting is bovendien duidelijk afstand genomen in de Nota n.a.v. het Eindverslag (zie hiervoor onder 3.5.).
5.8. De eis van gelijktijdige gerechtigdheid, in de zin dat een ander in de bezitsperiode van de belanghebbende gerechtigd moet zijn tot 'voordelen' zou bovendien tot gevolg hebben dat de blote eigenaar van een obligatie of de houder van de mantel niet meer onder art. 25a zou vallen, zodra de vruchtgebruiker of de gerechtigde tot de couponrente met de debiteur overeen zou komen dat alle hem toekomende rente in een bedrag wordt uitbetaald. Men kan ook denken aan een crediteur die zich, als het einde van de looptijd van de lening in zicht komt, de contante waarde van de resterende rente in een bedrag laat uitbetalen en de vordering verkoopt. Deze gevolgen staan los van de vraag of ook ex-warrant-obligaties onder de bepaling vallen, en zijn door de wetgever uitdrukkelijk niet beoogd. Ik wijs daarvoor op de hiervoor onder 3.6.8. (slot) geciteerde opmerking in de Nota n.a.v. het Eindverslag, [80] dat de regeling ook van toepassing zal zijn
"ingeval bij een normale mantelconstructie met betrekking tot de coupon zou worden overeengekomen dat de uitbetaling niet jaarlijks zou plaatsvinden maar ineens aan het begin van de looptijd tegen de contante waarde."
5.9.Ik leid hieruit af dat aan de redaktie van de bepaling in de tegenwoordige tijd niet te veel betekenis moet worden toegekend en dat ook de vorige bezitter van de vordering als 'een ander' in aanmerking kan komen.
5.10. Stelt men die eis van gelijktijdige gerechtigdheid niet, dan komen, zo wordt door Van Dijck en de andere in 5.3. genoemde schrijvers terecht betoogd, ook allerlei andere figuren in beeld (in deze zin ook het Hof, r.o. 6 e.v.). In de Nota n.a.v. het Eindverslag (blz. 12, midden) wordt die kring beperkt door de eis dat de ander gerechtigd moet zijn
"(...) tot voordelen die materieel betrekking hebben op de periode gedurende welke de belastingplichtige het vermogensbestanddeel bezit."
"In alle gevallen waarin rente naar voren of naar achteren wordt geschoven, is er een eigenaar die gedurende zijn bezitsperiode een rentetekort heeft, welke rente te voorschijn komt of kan komen bij een ander. Bij de zerobonds komt de eerste eigenaar (gedurende de looptijd) tekort en bij de ex-warrant-obligatie de opvolgende eigenaar. Wil de staatssecretaris nu art. 25a op de zerobonds toepassen? Uiteraard niet. Ook al zou naar zijn motivering art. 25a naar de tekst van toepassing zijn, hij zal de heffing wel achterwege laten, omdat door de werking van art. 27, eerste lid geen heffingslek optreedt. Men ziet dat dan het beroep op de tekst van de wet wel een erg gekleurd karakter krijgt.(...)."
5.11. Inderdaad zullen wellicht, naast kopers van ex-warrant-obligaties, ook kopers van (andere) obligaties die in het eerste jaar een bijzonder hoge rente dragen die mede het karakter heeft van vooruitbetaling met art. 25a worden geconfronteerd.
5.12. Dat de bepaling bij deze ruime opvatting omtrent het begrip gerechtigdheid zoals het Hof meent, soms ook zou moeten worden toegepast ten aanzien van de verkoper van een dergelijke obligatie lijkt mij niet juist. De bepaling ziet naar de bedoeling van de wetgever slechts op diegenen, die een obligatie e.d. zonder of met een gemankeerd inkomensrecht verwerven, niet op diegenen die een dergelijke obligatie vervreemden terwijl zij zelf tot alle voordelen gerechtigd waren.
5.13. Wel is het zo, dat deze beperkingen op de reikwijdte van de bepaling niet uit de tekst van de bepaling volgen maar uit de toelichtende stukken. Men kan tegen een dergelijke wijze van wetgeving bezwaren hebben; tot een andere uitkomst in het concrete geval leidt dat niet.
5.14. Zwemmer [82] en Van Dijck [83] zien in het feit dat de warrant bij uitreiking in beginsel een belaste bate oplevert, een contra-argument. Dit argument richt zich tegen het ruwe karakter van de bepaling. Dat karakter treedt al aan de dag als het gaat om een particulier die de blote eigendom van een obligatie koopt van een andere particulier, die zich een tijdelijk recht van vruchtgebruik voorbehoudt en is door de wetgever onderkend, [84] ook voor wat betreft de ex-warrant-obligaties. Zo werd in de Nota n.a.v. het Eindverslag [85] gesteld:
"De oorzaak van die 'dubbele heffing' is niet zozeer gelegen in de heffing bij de tweede verkrijger - deze wordt immers (al dan niet forfaitair) belast voor het voordeel dat hij in economische zin ook geniet - als wel in het voor particulieren geldende kasstelsel op grond waarvan de door de eerste verkrijger/particulier genoten vooruitontvangen rente in de vorm van een warrant bij hem in een keer wordt belast."
Op dit standpunt is in de literatuur scherpe kritiek geleverd. [86] Ik volsta met vermelding van deze opvattingen, omdat uit de gedingstukken niet blijkt dat de (waarde van) de warrants in dit geval inderdaad na uitreiking bij de eerste houder van de obligaties zijn belast.
6.
Beoordeling van het middel.
Beoordeling van het middel.
6.1. Het eerste onderdeel van het middel bevat als (eerste) klacht dat de tekst van art. 25a, lid 1 Wet IB 1964 geenszins tot de door het Hof aangehangen opvatting, dat sprake moet zijn van een gelijktijdige gerechtigdheid van meerdere belastingplichtigen, dwingt.
6.2. Deze klacht acht ik gegrond. Ik verwijs daarvoor naar hetgeen ik hiervoor onder 5.2. (slot) en onder 5.5. t/m 5.9. heb opgemerkt.
6.3. In onderdeel 1 en 2 van het middel wordt verder aangevoerd dat art. 25a, lid 1, Wet IB 1964 gelet op de bedoeling van de wetgever en de strekking van die bepaling op obligaties als de onderhavige van toepassing is.
6.4. Ook deze klacht is - zie onderdeel 4 - terecht.
6.5. Uit een en ander volgt dat het middel gegrond is en dat de uitspraak van het Hof moet worden vernietigd. Aangezien het bedrag dat door de Inspecteur op basis van art. 25a Wet IB 1964 tot het inkomen van erflaatster is gerekend, qua omvang niet in geschil is (zie hiervoor de uitspraak van het Hof, blz. 2, onder geschil en standpunten van partijen) zal Uw Raad de zaak zelf af kunnen doen door de uitspraak van de Inspecteur te bevestigen.
7.
Conclusie.
Conclusie.
Het middel gegrond bevindend, concludeer ik tot vernietiging van de aangevallen uitspraak en tot bevestiging van de uitspraak van de Inspecteur.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,