Conclusie
Nr. 32.240 Mr Van Soest
Derde Kamer A Conclusie inzake:
Vennootschapsbel. 1989/1990 N.V. X
Parket, 23 september 1997 tegen
de staatssecretaris van Financiën
Edelhoogachtbaar College,
I. . Korte beschrijving van de zaak.
A. . Het beroep in cassatie is gericht tegen de schriftelijke uitspraak van het gerechtshof te Amsterdam (hierna te noemen het Hof) van 9 april 1996, nr. P95/2603. Het is ingesteld door de belanghebbende, N.V. X. Van het beroep in cassatie is melding gemaakt in Infobulletin 1996, blz. 743, punt 96/650 .
B. . De belanghebbende heeft in 1975 8¾ % achtergestelde converteerbare obligaties per 1981/1990 uitgegeven.
C. . In december 1976 werd de belanghebbende gewaar dat A B.V. een participatie van ongeveer Y % in het aandelenkapitaal in de belanghebbende had opgebouwd.
D. . Bij overeenkomst van 8 april 1977 kwamen de belanghebbende en A B.V. de oprichting van een nieuwe vennootschap overeen, onder meer ertoe strekkend dat het door A B.V. gehouden pakket ontoegankelijk werd voor derden.
E. . In het begin van de jaren tachtig ontstonden bij de belanghebbende ernstige financiële moeilijkheden, met het oog waarop een herstelplan werd opgesteld.
F. . Onderdeel van het herstelplan was dat een gedeelte van de langlopende schulden van de belanghebbende werd omgezet ten dele in 10 % cumulatief preferente winstdelende aandelen in de belanghebbende (hierna te noemen cumprefs) en ten dele in achtergestelde winstdelende obligaties ten laste van de belanghebbende (hierna te noemen winstdelende obligaties). De rechten van de houders van de winstdelende obligaties werden min of meer gerelateerd aan de rechten van de houders van de cumprefs.
G. . Onderdeel van het herstelplan was voorts dat de participatie van A B.V. in de belanghebbende aan gewone aandelen en cumprefs gehandhaafd bleef op ongeveer Y %.
H. . Zowel certificaten van de cumprefs als de winstdelende obligaties zijn in 1983 geïntroduceerd op de Amsterdamse beurs. Bij deze gelegenheid zijn tevens converteerbare obligaties als hiervóór onder 1.2 omschreven, omgezet in winstdelende obligaties tot een nominaal bedrag van ƒ 391.540,-.
I. . In het boekjaar 1987/1988 zijn de winstdelende obligaties omgewisseld in cumprefs.
J. . In geschil is of ter zake van deze omwisseling een bedrag van ƒ K,- ten laste van de belastbare winst van de belanghebbende gebracht behoort te worden.
K. . Het Hof heeft het geschil ten nadele van de belanghebbende beslecht.
L. . Het beroep in cassatie is in overeenstemming met de desbetreffende voorschriften ingesteld. Het steunt op twee, in het beroepschrift in cassatie, onder 2, blz. 2 v., geformuleerde, met Romeinse cijfers genummerde en aldaar, onder 3, blzz. 4 e. v., nader toegelichte, middelen van cassatie.
M. . De staatssecretaris van Financiën heeft bij vertoogschrift in cassatie de middelen bestreden.
II. . Het vermogen van een lichaam.
A. . Het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 (Besluit Vpb. 1942) hield in:
"(...) Art. 13. Bij het bepalen van de winst worden (...) als bedrijfskosten beschouwd (...): 1. (...): (...) b. aandeelen in de winst, toekomende aan houders van winstdeelende obligatiën, welke niet aan oprichters, stichters, aandeelhouders, leden of deelnemers als zoodanig zijn uitgereikt (...) Art. 14. Geen invloed op de winst hebben: 1. de niet onder artikel 13 vallende Pro (...) uitdelingen van winst (...); 6. (...), in het algemeen, alle vaste interessen op verplichte kapitaalverstrekkingen door leden, deelnemers of aandeelhouders als zoodanig. (...)"
B. . HR 19 november 1947, Beslissingen in belastingzaken (B.) 8418 met noot H. J. D[oedens] , betrof door de schuldenares ingekochte converteerbare obligaties.
1. . Uw Raad overwoog (ik geef nadere vindplaatsen tussen haakjes aan),
"(blz. 42) (...) dat (...) hetgeen belanghebbende den obligatiehouders bij den inkoop betaalde, het aequivalent vormde van de waarde der rechten welke aan hen door belanghebbende ter zake van het deelnemen in de obligatielening waren toegekend, en (...) dus (...) (blz. 43) [behoorde] tot de bedrijfskosten (...)"
2. . Van Leeuwe betoogde:
"(...) De aan de Hoge Raad voorgelegde casus was (...) heel bijzonder van aard. De converteerbare obligaties werden in 1942 ingekocht, teneinde de mogelijkheid van verkrijging van aandelen door onjuiste (kennelijk Duitse) elementen te verhinderen. De inkoop geschiedde dan ook uitsluitend om het ondernemingsbelang te dienen. Uitgaande van deze feitelijke vaststelling kon de Hoge Raad in dit geval tot de beslissing komen dat het verschil tussen de inkoopkoers en de parikoers fiscaal een bedrijfslast vormde. (...) Wij menen dan ook dat het arrest van (...) 1947 (...) als een gelegenheidsarrest moet worden aangemerkt en normaliter het gedeelte van de koopprijs dat de tegenwaarde vormt voor het conversierecht als een winstuitdeling moet worden aangemerkt. (...)"
. HR 18 mei 1949, B. 8648, overwoog voor de heffing van de vermogensbelasting 1941 ten laste van een naamloze vennootschap ,
"(blz. 533) (...) dat (...), staat eenmaal vast dat een n.v. een obligatielening heeft aangenomen, zulks medebrengt, dat tot het beloop van die lening voor de n.v. een schuld bestaat; (blz. 534) dat hierin geen verandering komt doordien de lening is verstrekt door den enig aandeelhouder, noch doordien de obligatieschuld het aandelenkapitaal vele malen overtreft, noch doordien de obligatiehouders het geleende bedrag op andere wijze dan door storting van geld hebben verschaft, noch indien de obligatiehouders berusten in het niet uitbetaald worden van de verschuldigde rente, noch door enige andere bijzondere omstandigheid (...)"
C. . HR 1 november 1950, B. 8847, overwoog,
"(blz. 124) (...) dat de strekking van [art. 13, onder 1, letter b], welke ten doel heeft een variabele rente op denzelfden voet te behandelen als een vaste rente, een ruime uitlegging daarvan vordert en medebrengt, dat in alle gevallen, waarin de rentevergoeding van enige door den belastingplichtige verschuldigde hoofdsom van de winst afhankelijk is gesteld, de uitkering van die vergoeding, voor zover niet toegekend aan oprichters, stichters, aandeelhouders, leden of deelnemers als zodanig, tot de bedrijfskosten moet worden gerekend; (blz. 125) (...) dat (...) niet valt in te zien, waarom die bepaling niet eveneens zou gelden, wanneer (...) na de terbeschikkingstelling van gelden de aanvankelijk vaste rente voor enige jaren in een van de winst afhankelijke wordt omgezet (...)"
D. . HR 7 februari 1951, B. 8939, overwoog voor de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van een stichting (blz. 307),
"(...) dat de grond waarop het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 dividend niet en winstuitkering op obligatiën wel als onkosten aanmerkt, hierin moet worden gezocht, dat winstuitkering op obligatiën pleegt te zijn de prijs, welke een geldnemer aan derden-geldschieters betaalt voor hun geldlening, terwijl dividend pleegt te worden uitgekeerd aan hen, die zich hetzij uit finan-
ci-ële, hetzij uit andere - ook wel ideële - beweegredenen aan het dividend betalende lichaam zo nauw hebben verbonden, dat zij te zijnen aanzien niet als derden-geldschieters kunnen worden beschouwd; dat in dezen opzet past, dat, zo winstdelende obligatiën zijn uitgereikt aan bij een belastingplichtige nauw betrokkenen als zodanig, niet de uiterlijke omstandigheid dat van winstdelende obligatiën sprake is, doch de inwendige betrekking tussen de belastingplichtige en dengene aan wien de obligatiën zijn uitgereikt, beslissend is voor de vraag, of een bepaalde winstuitkering op een obligatie al dan niet onder onkosten moet worden gebracht; dat nu de participanten in het waarborgkapitaal van ƒ 335.750 van belanghebbende, die krachtens de stichtingsacte slechts recht hebben de door hen verstrekte gelden terug te ontvangen in geval van liquidatie, terwijl zij dan, evenals dit met de kapitaaldeelneming van aandeelhouders in een vennootschap het geval is, achterstaan bij de concurrente schuldeisers, zich door hun deelneming in het waarborgkapitaal naast een stichtingskapitaal van ƒ 650 zó nauw aan belanghebbendes bestaan hebben verbonden, dat zij te haren aanzien niet als derden-geldschieters, die in de hun betaalde winstuitkering slechts den prijs ontvangen voor hun geldschieting kunnen worden beschouwd; dat naar zijn strekking art. 13, 1), letter b, Ve. B. dan ook verbiedt de onderhavige winstuitdeling aan te merken als bedrijfsonkosten van belanghebbende (...)"
E. . HR 20 juni 1956, nr. 12.790, BNB 1956/244, overwoog (blz. 566, regels 9-16),
"dat de uitgifte van aandelen door een naamloze vennootschap (...) de winst- en verliesrekening niet raakt; dat de vennootschap indien zij van het bedingen van agio, waartoe de reserves aanleiding hadden kunnen geven, afziet, zij dan ook haar winst niet verkleint, doch slechts een lager bedrag aan kapitaal ontvangt dan mogelijk te bedingen ware geweest, en zulks ongeacht ten opzichte van wie het afzien van het bedingen van agio plaats vindt (...)"
F. . HR 5 juni 1957, nr. 13.127, BNB 1957/239 met noot A. J. van Soest , betrof de heffing van vennootschapsbelasting ten laste van een naamloze vennootschap.
1. . Uw Raad overwoog,
"(blz. 610, van regel 37 af) dat weliswaar de strekking van [art. 13, aanhef en onder 1, aanhef en onder b, Besluit Vpb. 1942], welke ten doel heeft een variabele rente van schulden op denzelfden voet te behandelen als een vaste rente, een ruime uitlegging daarvan vordert en medebrengt, dat in het algemeen in gevallen, waarin de rentevergoeding van enige door den belastingplichtige verschuldigde hoofdsom van de winst afhankelijk is gesteld, de uitkering van die vergoeding tot de bedrijfskosten moet worden gerekend; dat nochtans deze strekking niet verder gaat dan dat, ook als geen obligatiën zijn uitgereikt, de omstandigheid op zich zelf, dat aan schuldeisers in stede van een vaste rente een aandeel in de winst is toegekend, niet medebrengt, dat de hun toegekende vergoedingen geen bedrijfskosten zouden vormen; dat echter wanneer het winstaandeel een onderdeel vormt van de regeling ener verhouding tussen schuldeiser en schuldenaar, welke den schuldeiser zo nauw bij het bedrijf van den schuldenaar betrekt dat hij daarin in zekere mate deel heeft, de op dat aandeel uitgedeelde winst voor den schuldenaar niet meer als kosten van het bedrijf kan worden beschouwd en dat aandeel niet onder de in art. 13, 1 onder b, genoemde aandelen in de winst kan worden gebracht; O. dat hiervan zeker sprake is in het onderhavige geval, waarin (...) Y niet alleen een aandeel in de winst van belanghebbende heeft (blz. 611, tot en met regel 11) maar ook, tot het bedrag zijner vordering, draagt in haar verlies, voorts belanghebbende voorzover zij de aan aandeelhouders toekomende winst niet uitkeert ook de aan Y toekomende winst in het bedrijf mag houden, verder de vordering behoudens bijzondere gevallen niet opeisbaar en niet overdraagbaar is en tenslotte aan den schuldeiser bij een college van drie commissarissen met bijzondere bevoegdheden het recht van benoeming van een commissaris en dat van goedkeuring van de benoeming van een tweeden commissaris is toegekend alsmede het recht van inzage van boeken en bescheiden; dat het aan Y toekomende aandeel in de winst derhalve niet valt onder art. 13, 1, b (...)"
2. . A. J. van Soest annoteerde (regels 42-46):
"(...) wij zouden het aldus willen parafraseren: De door partijen gekozen constructie wijkt zozeer af van wat normaal een winstdelende geldlening is, dat niet de voor zulk een lening, maar de voor het aandeelhouderschap geschreven regelen dienen te gelden."
G. . Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb. 1969).
1. . De Wet Vpb. 1969, oorspronkelijke tekst, houdt in:
"(...) Artikel 9. 1. Bij het bepalen van de winst komen (...) in aftrek: (...) b. aandelen in de winst, toekomende aan gerechtigden tot schuldvorderingen welke niet aan oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig zijn opgekomen (...) Artikel 10. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: a. de niet onder artikel 9 vallende Pro (...) uitdelingen van winst (...); c. renten op inleggelden van een coöperatieve vereniging, renten op aandelen in een waarborgfonds en, in het algemeen, alle vergoedingen voor kapitaalverstrekkingen door oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig (...)"
2. . Bij de voorbereiding van de Wet Vpb. 1969 werd bij Nader gewijzigd ontwerp van wet, Bijlagen Handelingen Tweede Kamer, 1967-1968 - 6000, nr. 18, voorgesteld art. 9, dat later het nummer 10 zou krijgen, te redigeren:
"1. Bij het bepalen van de winst komen niet in aftrek: (...) c. vergoedingen voor kapitaalverstrekkingen door oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig; (...) 2. Tot de in het eerste lid, letter c, bedoelde kapitaalverstrekkingen worden mede gerekend inleggelden van een coöperatieve vereniging, aandelen in een waarborgfonds, alsmede schuldvorderingen van de aldaar bedoelde personen tot het bedrag ten belope waarvan deze vorderingen zijn achtergesteld bij een of meer niet-bevoorrechte schuldvorderingen dan wel tot het bedrag ten belope waarvan de gerechtigde zich aansprakelijk heeft gesteld voor schuldvorderingen van derden op of aansprakelijk is voor tekorten van het lichaam."
3. . Ter toelichting werd betoogd dat gedoeld werd (Tweede nota van wijziging, nr. 17, Toelichting op de onderdelen, Onderdeel VI, letters B en D, blz. 10, linkerkolom, 4e al.)
"(...) op die gevallen waarin door de kapitaalverstrekkers - oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden - naast de als kapitaal verstrekte gelden, bovendien gelden aan het lichaam ter beschikking worden gesteld welke juridisch een schuldkarakter dragen doch welke in wezen mede in meerdere of mindere mate een functie vervullen welke aan echte kapitaalverstrekking eigen is, te weten het aansprakelijk zijn voor andere schulden van het lichaam en het daaruit voortspruitende risico. (...)"
4. . Naar de Nadere memorie van antwoord, 1968-1969, nr. 22, blz. 11, rechterkolom, 2e al. v. o., inhield,
"(...) blijken zich in het overgangsgebied van risicomijdend en risicodragend kapitaal (...) nieuwe ontwikkelingen te voltrekken waarbij de vormen van risicomijdend en risicodragend kapitaal steeds vloeiender in elkaar overgaan. In dit verband kan worden gewezen op achtergestelde obligaties, ook wel kapitaalobligaties genaamd, welke al dan niet met voorkeursrecht voor de aandeelhouders worden geëmitteerd en waarbij de achterstelling niet alleen ten behoeve van bepaalde maar ook ten behoeve van alle schuldeisers kan plaatsvinden. Deze ontwikkelingen, alsmede de in het nader voorlopig verslag geuite bedenkingen hebben de ondergetekenden tot de overtuiging gebracht dat een nadere bezinning inzake deze materie is gewenst. Zij hebben dan ook besloten voorlopig af te zien van de in artikel 9, tweede lid, neergelegde regeling, behoudens voor zover deze betrekking heeft op de gelijkstelling van schuldvorderingen van leden van een coöperatieve vereniging met kapitaalverstrekking. (...) Onderdeel II van de bij deze memorie behorende nota van wijziging heeft hierop betrekking."
5. . Gedoeld werd op de Derde nota van wijziging, nr. 24, onder II, waarin het voorgestelde art. 9, lid 2, geredigeerd werd:
"Tot de in het eerste lid, letter c, bedoelde kapitaalverstrekkingen worden mede gerekend inleggelden van een coöperatieve vereniging, aandelen in een waarborgfonds, alsmede schuldvorderingen van de aldaar bedoelde personen tot het bedrag ten belope waarvan zij aansprakelijk zijn voor tekorten van het lichaam."
6. . Naar men in het Verslag van het mondeling overleg, nr. 25, leest,
"(blz. 1, 2e al.) (...) zijn telkens in de linkerkolom de vragen en opmerkingen van de zijde der commissie weergegeven en in de rechterkolom de desbetreffende antwoorden en beschouwingen van de zijde van de bewindsman. (blz. 8, rechterkolom) (...) 23. (2e al .) Het komt niet aannemelijk voor, dat de Hoge Raad het criterium van "het zo nauw bij het bedrijf van de schuldenaar betrokken zijn" van toepassing zou achten op het aanvankelijk in artikel 9, tweede lid opgenomen, met kapitaalverstrekking gelijkgestelde schuldvorderingen van aandeelhouders e.d. als zodanig, daar in deze gevallen in het algemeen niet wordt voldaan aan de in [de] arresten [van 1951 en 1957] voorkomende voorwaarde dat de rentevergoeding afhankelijk is van de winst. (laatste al.) Voorts lijkt de gelijkstelling onmogelijk door het arrest van (...) 1949 (...) (blz. 9, linkerkolom) (...) 26. Is de gewijzigde redactie (...) geheel in overeenstemming met hetgeen in de N.M.v. A. (...) wordt medegedeeld? Acht de Staatssecretaris het wetsontwerp verzwakt of versterkt door deze wijziging? (rechterkolom) (...) 26. (1e al.) Hoewel de toelichting op artikel 9, tweede lid, zoals dit artikel luidt na de daarin bij de derde nota van wijziging aangebrachte verandering alleen spreekt over met kapitaalverstrekking gelijk te stellen schuldvorderingen van leden van een coöperatieve vereniging, is de tekst van dit artikel door de daarin voorkomende woorden "schuldvorderingen van de aldaar bedoelde personen" (...) zo ruim, dat daaronder ook begrepen worden schuldvorderingen van oprichters, aandeelhouders, deelnemers en deelgerechtigden als zodanig tot het bedrag ten belope waarvan zij aansprakelijk zijn voor tekorten van het lichaam. (2e al.) Bij het ontwerpen van de tekst van dit artikel heeft de bedoeling voorgezeten dat, zo zich ooit een geval zou voordoen dat schuldvorderingen van aandeelhouders e.d. als zodanig aansprakelijk zijn voor tekorten van het lichaam, te dien aanzien een gelijke fiscale behandeling kan plaatsvinden als ten aanzien van schuldvorderingen van leden voor een coöperatie. (laatste al.) Aan de oorspronkelijke opzet wordt nog steeds de voorkeur gegeven, maar niet in die mate dat niet aan de aandrang uit de commissie kon worden tegemoet gekomen."
7. . Een gewijzigd, althans opnieuw gedrukt, amendement-
Brouwer, nr. 60, strekte ertoe art. 9, lid 2, zoals het na de Derde nota van wijziging luidde, te schrappen en art. 9 (lid 1), letter c, te redigeren:
"renten op inleggelden van een coöperatieve vereniging of een andere vereniging op coöperatieve grondslag, renten op aandelen in een waarborgfonds en, in het algemeen, alle vergoedingen voor kapitaalverstrekkingen door oprichters, aandeelhouders, leden, deelnemers of deelgerechtigden als zodanig (...)"
8. . Mondeling zei de heer Brouwer (Handelingen, blz. 3170, rechterkolom, 5e al.):
"(...) Met name heb ik er bezwaar tegen, dat het brengen van de ledenschuldrekeningen in artikel 9, lid 2, eigenlijk uitgaat van de fictie dat geleende gelden gelijkgesteld kunnen worden met aandelenkapitaal in een n.v. Ik ben het daarmee niet eens. Ik meen, dat alleen indien sprake is van eigen vermogen van de ondernemer - dat wil derhalve zeggen: middelen die aan de ondernemer zijn toevertrouwd op zodanige wijze, dat zij zonder tussenkomst van de geldgever aangewend kunnen worden voor het dekken van verliezen van de onderneming - de beloning voor dit vermogen fiscaal geen bedrijfslast is. Ik ben dus van mening, dat in alle andere gevallen, dus ook bij de ledenschuldrekening bij coöperaties, het fiscaal een bedrijfslast is."
9. . Op een vraag van de heer Vondeling, linkerkolom, 1e al. (ik citeer blz. 3177, linkerkolom, 6e al.),
"(...) over een obligatielening die overwegend bij leden wordt uitgezet (...)",
antwoordde Staatssecretaris Grapperhaus onder meer (blz. 3178, linkerkolom, 4e al.),
"(...) dat die rente ook niet aftrekbaar zou zijn, wanneer het om een obligatielening van een n.v. ging, geplaatst onder aandeelhouders als zodanig indien deze zich garant hebben gesteld voor tekorten van de n.v. (...)"
10. . Het amendement-Brouwer werd aangenomen (Handelingen, blz. 3179, rechterkolom, 2e al.).
H. . HR 4 juni 1975, nr. 17.526, met mijn conclusie, BNB 1975/152 .
1. . Naar ik betoogde (blz. 640, regels 12-19),
"(...) kan men [uit de wetsgeschiedenis] slechts (...) afleiden, dat de wetgever een uitbreiding van het begrip "kapitaalverstrekking" ten opzichte van de situatie onder vigeur van het Besluit Vpb. '42 heeft verworpen, met dien verstande wellicht, dat thans ook andere dan verplichte kapitaalverstrekkingen als zodanig in aanmerking zouden komen. In die opvatting valt onder "kapitaal" in de zin van art.10, onder c, Vpb. '69 slechts hetgeen naar vennootschapsrecht kapitaal is en hetgeen de verstrekker zo nauw bij het bedrijf van het lichaam betrekt dat hij uit dien hoofde daarin in zekere mate deel heeft (...)"
2. . Uw Raad overwoog,
"(blz. 644, van regel 56 af) dat (...) noch de omstandigheid dat de terugbetaling op de aandelen gedeeltelijk de vorm heeft gekregen van een gedwongen geldlening waarvan de aflossing onder bepaalde omstandigheden kon worden uitgesteld, noch de omstandigheid dat door (blz. 645, tot en met regel 4) de schuldeisers over hun vordering uit geldlening (...) niet geheel vrij kon worden beschikt, noch deze omstandigheden in onderling verband tot gevolg hadden dat de schuldeisers met het door hen uitgeleende bedrag in zekere mate deel hadden in de onderneming van hun schuldenaar (...)"
3. . Bartel annoteerde:
"(blad 8, keerzijde) (...) Alleen indien de rentebetaling en/of aflossing geheel afhankelijk is van de winst en de vordering tevens achtergesteld is bij die van de overige crediteuren (...) kan worden aangenomen, dat de crediteuren in zekere mate (blad 9) deel hebben in het bedrijf, en de vordering derhalve in wezen het karakter heeft van ingebracht kapitaal. (...)"
. J. Hoogendoorn in Fiscale Miniaturen (post-doctorale-studiebundel), 1978, betoogt :
"(blz. 91) (...) 2) (...) In de jurisprudentie wordt een materieel- (blz. 92) rechtelijk criterium gehanteerd. Dit criterium is o.m. te vinden in H.R. (...) 1951 (...) en is voorts duidelijk neergelegd in H.R. (...) 1957 (...) Welke was daar de regeling tussen crediteur en debiteur?: a.de crediteur deelde in de winst, en ook in het verlies; b.de vordering was, behoudens bijzondere gevallen, eerst opeisbaar bij faillissement of liquidatie; c.de crediteur had recht van benoeming van een commissaris. (...) M.i. moet (...) aan de volgende drie voorwaarden in ieder geval worden voldaan, wil een "deelnemerschap" van een crediteur aanwezig worden geacht: a. de vergoeding (rente) is afhankelijk van de winst; b. achterstelling achter àlle concurrente crediteuren, m.a.w. potentiëel delen in verlies; c. geen vaste looptijd; opeisbaarheid in beginsel bij faillissement, aanvrage surséance van betaling, of liquidatie. 3) (...) (blz. 93) (...) Het toegenomen belang van een duidelijke fiscale positie van [het] vreemde vermogen springt in het oog. Zulks geldt met name voor die vormen van achtergestelde geldlening, waarbij, naast een vaste rente, additioneel een aandeel in de winst wordt bedongen. Het praktisch belang van geldgever èn geldnemer bij een dergelijke vorm van achtergestelde lening met vaste looptijd is naar voren gebracht (...) M.i. is onvoldoende analogie met aandelenkapitaal aanwezig, zodat "deelnemerschap" afwezig is. (...) (blz. 95) (...) 5) (...) c. Onder kapitaalverstrekkingen in de zin van art. 10, letter c, slot Wet Vpb 1969 worden uitsluitend verstaan de duurzame verstrekkingen van volledig achtergesteld vermogen. (...)"
I. . HR 25 april 1979, nr. 19.080, met mijn conclusie, BNB 1979/210 met noot J. Verburg, overwoog (blz. 1104, regels 37-39),
"dat voor het antwoord op de vraag, welk bedrag als ingebracht vermogen bij conversie van obligaties in aandelen in aanmerking moet worden genomen, beslissend is de waarde van de schuld welke dientengevolge voor de vennootschap teniet gaat (...)"
J. . Verburg, BNB 1984/231, blz. 1182, regels 8-9, veronderstelt dat het bij die gelegenheid door hem geannoteerde arrest HR 25 januari 1984, nr. 21.520, met mijn conclusie, BNB 1984/231,
"(...) wel eens een kentering zou kunnen inhouden ten opzichte van het zozeer verguisde arrest H.R. 20 juni 1956, BNB 1956/244."
(vergelijk voorts J. W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, 1988, nr. 9.2, blz. 61).
. Naar HR 27 januari 1988, nr. 23.919, met conclusie van de toenmalige advocaat-generaal Verburg, BNB 1988/217 met noot G. Slot , voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling overwoog (blz. 1344, regels 34-56),
"4.2. (...) heeft het Hof terecht vooropgesteld dat ter beantwoording van de vraag of (...) een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap als een geldlening dan wel als een kapitaalverstrekking heeft te gelden, als regel (...) de civielrechtelijke vorm beslissend is voor de fiscale gevolgen. 4.3. Deze regel lijdt (...) uitzondering (...) 2. indien "de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het door hem uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van de schuldenaar". 4.4. (...) Van deze regel is ook uitgezonderd het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn positie als aandeelhouder in een vennootschap (...) aan deze vennootschap een geldlening verstrekt onder zodanige omstandigheden dat aan de uit die lening voortspruitende vordering, naar hem reeds aanstonds duidelijk moet zijn geweest, voor het geheel of voor een gedeelte geen waarde toekomt omdat het door hem ter leen verstrekte bedrag niet of niet ten volle zal kunnen worden terugbetaald, zodat het geheel of gedeeltelijk zijn vermogen - voor zover dat niet bestaat uit de aandelen in de dochtervennootschap - blijvend heeft verlaten."
(Uw Raad heeft aan dit criterium vastgehouden bij HR 21 oktober 1992, nr. 27.476, met conclusie van Verburg, BNB 1993/32 met noot Slot).
K. . Hof Amsterdam 15 augustus 1989, nr. 904/88, FED 1990/235 met noot Haberham, overwoog (blz. 696):
"(...) De inspecteur heeft (...) de stelling betrokken dat de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat A-G Y met het door haar uitgeleende bedrag in zekere mate deel heeft in de onderneming van belanghebbende. Het Hof verwerpt (...) deze stelling. Immers de rente (...) is niet afhankelijk van de resultaten van belanghebbende, terwijl niet (...) de schuldig gebleven rente slechts door belanghebbende wordt betaald voor zover behaalde winst zulks toelaat. Bovendien is de geldlening van A-G Y niet achtergesteld bij de vorderingen van andere, eveneens niet preferente crediteuren. (...)"
L. . HR 3 maart 1993, nr. 28.329, BNB 1993/141 .
1. . Hof Arnhem 25 juli 1991, nr. 136/1990, overwoog (onder 4.3, blz. 1102, regels 30-37):
"De voorwaarden waaronder de SA geld leende aan belanghebbende zijn (...) van dien aard dat de SA met de uitgeleende bedragen in zekere mate deel heeft genomen in de onderneming van belanghebbende. Tot dit oordeel leiden (...) met name de voorwaarden omtrent de aflossing (...) die eenzijdig in belanghebbendes voordeel zijn, en de omstandigheid dat aanvankelijk in het geheel geen zekerheid is bedongen en de waarde van de in 1983 bedongen zekerheden achterbleef bij de omvang van de verstrekkingen."
2. . Uw Raad overwoog (onder 3.2):
"(blz. 1101, laatste regel) Het oordeel geeft (...) niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven (blz. 1102, tot en met regel 2) met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst. (...)"
3. . VN annoteerde (blz. 1035):
"(...) Een bekend voorbeeld uit de jurisprudentie betreft (...) HR (...) 1957 (...) De meest kenmerkende punten zijn daar dat de facto de rente afhankelijk was van de winst en de lening een zekere achterstelling kende bij de overige schulden van de debiteur. Bijzonder zijn ook de voorwaarden in het contract van geldlening in de onderhavige casus, maar dan meer in de vorm van het ontbreken van voorwaarden die men zou verwachten bij ten titel van geldlening verstrekte gelden. Opvallend is de voorwaarde dat in geval van verlies niet behoeft te worden afgelost. Het komt ons voor dat het belang van deze uitspraak is gelegen in het feit dat ook als er sprake is van een vaste rente de ondernemer kennelijk toch te maken kan krijgen met het in zekere mate deel hebben."
M. . Naar HR 10 maart 1993, nr. 28.508, BNB 1993/237 met noot Bartel, overwoog (blz. 1789, regels 13-46),
"3.1. (...) zijn belanghebbende en B Holding BV overeengekomen dat laatstgenoemde vennootschap haar vordering op belanghebbende (...) als informele kapitaalstorting zou inbrengen in belanghebbende. Deze inbreng heeft ook plaatsgevonden. (...) 3.3. (...) bij de beoordeling van de waarde [van de vordering] moet worden uitgegaan van de nominale waarde, zijnde het bedrag van de schuld waarvan belanghebbende als debiteur wordt bevrijd."
N. . Netze t. a. p., blz. 189 v., betoogt:
"(blz. 189) (...) Het op ongewone wijze vorm geven aan de voorwaarden, verbonden aan leningen, afgesloten tussen op geen enkele andere wijze dan zakelijk met elkaar verbonden partijen, kan blijk geven van grote creativiteit. Het bedrijfsleven vindt steeds nieuwe wegen (...) teneinde een optimaal rendement te behalen voor kapitaal en arbeid. Zolang dit streven niet vertroebeld wordt door een doelgerichte en arglistige wijze van belastingmijding, behoeft en behoort belastingwetgeving en rechtspraak daaraan geen belemmering op te werpen. (...) (blz. 190) (...) Met alle eerbied die past voor het recht waaraan door ons hoogste rechtscollege is en wordt gestalte gegeven, meen ik dat in derde-verhoudingen geen plaats behoort te zijn voor die "nauwe verbondenheid" die "in zekere mate deelhebben" en verwerping van de renteaftrek met zich meebrengt."
O. . HR 28 juni 1995, nr. 30.439, BNB 1995/271 met noot A. H. M. Daniels.
1. . Uw Raad overwoog (onder 3.3, blz. 2258, regels 9-14):
"(...) Ook al zou belanghebbende in zekere mate deelhebben in B, dan nog brengt deze omstandigheid op zichzelf niet mee dat belanghebbende, zoals voor de toepassing van artikel 13 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 is vereist, aandeelhouder is in de desbetreffende vennootschap, zodat de deelnemingsvrijstelling als bedoeld in die bepaling, niet van toepassing kan zijn."
2. . Daniels annoteerde (onder 4, blz. 2262, tot en met regel 10):
"(...) In wezen gaat de cassatieprocedure over de vraag in hoeverre het resultaat van BNB 1988/217 (geen aftrekbaarheid van het verlies op een vordering maar bijboeking op de kostprijs van de deelneming) ook van toepassing is op andere besmette geldleningen, ongeacht of de crediteur tevens aandeelhouder is. Het cassatiemiddel van de staatssecretaris stelt niet alleen dat BNB 1988/217 van toepassing is bij een "deelnemerslening" in de zin van BNB 1957/239 die wordt verstrekt door een aandeelhouder, maar gaat veel verder door het arrest ook van toepassing te achten bij een deelnemerslening die wordt verstrekt door een niet-aandeelhouder. Dat laatste wordt door de Hoge Raad in casu afgewezen. (...)"
III. . De ontwikkeling van de rechtsstrijd, voorzover in dit stadium van belang.
A. . De aanvulling van het beroepschrift hield in:
"(blz. 4) (...) 3.2.4 (...) A B.V. (...) had vóór de uitvoering van het Herstelplan een Y-percentsbelang in N.V. X. Dat belang wenste zij te handhaven op Y percent van het totaal, ook na uitvoering van het Herstelplan. De A-groep was evenwel niet bereid in het kader van het Herstelplan meer dan f Z miljoen in N.V. X te investeren (...) Anderzijds wilde N.V. X om redenen van onafhankelijkheid, niet dat de A-groep voor meer dan Y percent in haar zou participeren. De beperking van de investering door de A-groep tot f Z miljoen alsmede de wens van de A-groep dat haar relatieve positie op Y percent zou uitkomen, noopten tot het financieren met behulp van vreemd vermogen. (...) (blz. 7) (...) 3.2.10 Aan de obligaties zijn geen aandeelhoudersrechten verbonden. Met name ontbreekt iedere vorm van zeggenschap. De houders van de obligaties hebben geen enkele invloed op het beleid van N.V. X. De A-groep zou zulks niet hebben aanvaard. (...) (blz. 10) (...) 3.2.20 Teneinde de financiële structuur te vereenvoudigen, maar vooral omdat N.V. X vreesde dat de aflossing op de obligaties in 2033 een groot bedrag zou vergen en N.V. X aan die onzekerheid een einde wilde maken, werd in 1987 aan de houders van de obligaties het voorstel gedaan deze obligaties om te wisselen in (...) (certificaten van) (...) aandelen (...) (blz. 13) (...) 5.1.2 Verschil van opvatting bestaat omtrent: - het al dan niet aanwezige deelnemerschap van de houders van de obligaties; - (...) (blz. 14) (...) 5.2.3 De vergoeding voor de houders van de obligaties is niet afhankelijk van de winst. De vergoeding voor de houders van de obligaties is onder meer afhankelijk van de waarde van de aandelen. (...) 5.2.4 De lening heeft een vaste looptijd. (...)"
B. . Het vertoogschrift van de inspecteur van de Belastingdienst/Grote ondernemingen P hield in:
"(blz. 2) (...) 2.2.1. De invloed van de relatie met A B.V. op het Herstelplan (...) (blz. 3) (...) De uitgifte van aandelen zou het subtiele evenwicht tussen N.V. X en A B.V. verstoren. Nochtans diende men een financieringsvorm te creëren die (...) sterk risicodragend was en daarvoor een adequate vergoeding verschafte. Voor de minder risicodragende financieringen, waarvoor nog enige zekerheid geboden kon worden, waren destijds al gegadigden. (...) (blz. 10) (...) 4.2. (...) de houders van de obligaties (...) waren (...) zo nauw bij het bedrijf van de schuldenaar betrokken, dat zij daarin in zekere mate deel hadden (...) De vergoeding voor de obligatiehouders is (...) sterk afhankelijk van de beurskoers van de aandelen in N.V. X en derhalve van het resultaat van die vennootschap. (...) (blz. 11) (...) De vermogensachteruitgang (...) vormt een afspiegeling van het resultaat van de vennootschap die de obligatie heeft uitgegeven. Deze waardeverandering heeft derhalve niet een winstbepalend maar een winstbestemmend karakter. 4.3. (...) voorwaarden voor deelnemerschap (...) c. de hoofdsom heeft geen vaste looptijd en is slechts opeisbaar bij faillissement, surséance van betaling of liquidatie (...) (blz. 12) (...) Ad c. (...) Weliswaar is (...) sprake van een vaste looptijd. De termijn waarop N.V. X (eerst) tot aflossing verplicht is, is evenwel dermate lang, te weten vijftig jaar, dat op die grond in wezen aan voorwaarde c. wordt voldaan. (...) De onderwerpelijke obligaties hebben (...) geen vaste aflossingswaarde (...)"
C. . Ter terechtzitting van het Hof d. d. 12 december 1995 is van de zijde van de belanghebbende aangevoerd (Pleitaantekeningen, door het Hof als in zijn uitspraak, onder 1, blz. 1, opgenomen aangemerkt):
"(blz. 6) (...) 3.9 (...) (blz. 7) Ten aanzien van het aflossen (...) geldt dat deze tenminste à pari diende te geschieden. Er is dus wel degelijk een (...) vast bedrag dat tenminste moest worden betaald. Deze aflossing zou niet afhankelijk van de winst van N.V. X zijn. De omstandigheid dat bij aflossing een surplus betaald zou moeten worden, maakt de houders van de obligaties niet tot deelnemers, zij vormt een onderdeel van het geheel van rechten die de houders als schuldeisers hebben. (...)"
IV. . De bestreden uitspraak.
Het Hof heeft overwogen:
"(blz. 7) (...) 2.8.5. In beroep stelt N.V. X de waarde van haar verplichtingen jegens de houders van de obligaties ten tijde van de omwisseling op f L. Na aftrek van de nominale waarde van de obligaties en die van de door omwisseling verkregen aandelen ad f G berekent N.V. X een vermogensachteruitgang van f K, die zij als kosten van geldlening ten laste van haar winst wenst te brengen. (...) (blz. 9) (...) 5.2. Vergelijking van de voorwaarden waaronder de cumprefs respectievelijk de obligaties zijn uitgegeven, wijst uit dat: - de rente op de obligaties gelijk is aan de winstuitdeling op de cumprefs en gelijktijdig (...) wordt uitgekeerd; - niet-contante uitkeringen op de cumprefs (...) tot een dienovereenkomstige uitkering in contanten aan de obligatiehouders leidt; - terugbetaling op de cumprefs leidt tot dienovereenkomstige terugbetaling op de obligaties; - bij ontbinding van de vennootschap de aflossingsrechten van de obligatiehouders worden gevoegd bij de uitkeringsrechten van de houders van de cumprefs en naar rato van de nominale waarden aan beiden worden uitgekeerd. 5.3. Verschillen tussen de rechten van obligatiehouders en de houders van cumprefs zijn met name dat: - obligatiehouders geen stemrecht hebben (...); - de obligaties een vaste looptijd hebben tot 1 mei 2033 en alsdan ten minste tegen pari of tegen een hoger gemiddelde van de beurskoersen van de cumprefs aflosbaar zijn (...) (blz. 10) (...) 5.4.1. Naar het oordeel van het Hof zijn de rechten van de obligatiehouders, gelet op het hiervoor overwogene, in zodanige mate gelijk aan en zo nauw verbonden met de rechten van de houders van de certificaten van de cumulatief preferente aandelen dat de obligatiehouders ten opzichte van de certificaathouders in vergelijkbare mate bij de onderneming van N.V. X betrokken zijn en daarin in vergelijkbare mate deel hebben. (...) Uit de koppeling van het aflossingsbedrag aan de waarde van de cumulatief preferente aandelen in de drie jaren voorafgaande aan de aflossing volgt, mede gelet op de relatief hoge vaste rente van 10%, dat hetgeen boven pari zou worden uitgekeerd in wezen een aandeel in de reserves van de vennootschap betreft dat overeenkomt met de rechten op die reserves van de genoemde aandeelhouders. Aflossing door de vennootschap onder uitkering van dergelijke reserves moet worden gelijkgesteld met inkoop van aandelen. 5.4.2. Aan het onder 5.4.1. overwogene doet onvoldoende af dat de certificaathouders, anders dan de obligatiehouders, (...) van hun stemrecht gebruik kunnen maken. Daarbij zij voorts opgemerkt dat (...) nagenoeg alle obligatiehouders tevens houders zijn van certificaten van cumprefs. 5.4.3. Voorts doet aan het oordeel onder 5.4.1. onvoldoende af dat de lening een in beginsel vaste looptijd van 50 jaar kende. Deze looptijd is zodanig lang dat niet enkel op die grond van vreemd vermogen kan worden gesproken. (...) 5.5. Het vorenstaande brengt mede dat de omwisseling (...) (blz. 11) (...) tot de kapitaalsfeer behoort en de verlies- en winstrekening niet raakt. (...)"
V. . De middelen.
A. . In middel I lees ik twee klachten. Ik nummer ze aan met Arabische cijfers en geef ze in mijn woorden weer: 1. de vergoeding die de houders van de winstdelende obligaties ontvangen, is niet afhankelijk van de winst van de belanghebbende; 2. dat de winstdelende obligaties een vaste looptijd hebben, verhindert haar gelijkstelling met kapitaal.
B. . Middel II houdt in dat het Hof door uit te gaan van een relatief hoge vaste rente van 10 % buiten de rechtsstrijd tussen de partijen getreden is.
VI. . Beoordeling van middel I.
A. . Slechts onder zeer bijzondere omstandigheden doet het zich voor dat de condities van een geldlening ertoe dwingen haar voor de toepassing van de vennootschapsbelasting te kwalificeren als het ter beschikking stellen van kapitaal in plaats van het tijdelijk ter beschikking stellen van geld onder de verplichting het terug te geven.
B. . Deze zeer bijzondere omstandigheden hebben in de jurisprudentie en de literatuur een nadere uitwerking gevonden, die mij overtuigend en bevredigend voorkomt.
C. . Met name pleit ik ervoor de door Hoogendoorn geformuleerde criteria in acht te blijven nemen.
D. . Middelonderdeel I, 1, sluit aan bij het door Hoogendoorn onder a geformuleerde criterium "de vergoeding (rente) is afhankelijk van de winst".
E. . Het middelonderdeel beschrijft de voordelen die aan de houders van de winstdelende obligaties toekomen, als volgt (beroepschrift in cassatie, blz. 4):
"- een jaarlijkse rente die gelijk is aan de dividenduitkering op de 10% cumulatief preferente winstdelende aandelen; - bij aflossing een bedrag gerelateerd aan het gemiddelde van de beurskoersen van de 10% cumulatief preferente winstdelende aandelen van de laatste 3 jaren voorafgaand aan een maand voor de datum van aflossing."
F. . Het middelonderdeel bestrijdt dat deze vergoeding aldus afhankelijk is van de winst, met het betoog (blz. 5),
"(...) dat een dividenduitkering op aandelen een geheel andere grootheid is dan de winst van de vennootschap die de dividenduitkering doet. Het bij aflossing mogelijk additioneel verschuldigde bedrag (...) is gerelateerd aan de beurskoersen (...) Die (...) zullen invloed ondergaan van de winst van N.V. X, maar niet alleen daarvan. Beursschommelingen worden door meer factoren dan alleen de winst veroorzaakt. (...)"
G. . Naar het mij voorkomt, gaat deze bestrijding niet op. Het is, beoordeeld aan de hand van de strekking van de vermelde jurisprudentie, voldoende dat de vergoeding verband houdt met een meer of minder gunstige gang van zaken bij de schuldenaar. Daaraan voldoet in ieder geval het verband met dividend, in zijn functie van uitgedeelde winst: waar dividend is, was eerst winst. Maar ook de hoogte van de beurskoers zal, hoewel andere factoren ook van invloed kunnen zijn, toch steeds in zodanige mate de gang van zaken bij het lichaam weerspiegelen dat aan het hier besproken criterium voldaan is.
H. . Ik meen dat middelonderdeel I, 1, faalt.
I. . Middelonderdeel I, 2, sluit aan bij het criterium dat er geen vaste looptijd is. Het houdt in dat een vaste looptijd van 50 jaar, hoewel lang, niet gelijk gesteld mag worden met een in beginsel onbeperkte looptijd.
J. . Op dit punt acht ik het gelijk aan de belanghebbende. Indien men criteria opstelt voor de situatie waarin een schuldvordering gelijkgesteld moet worden aan kapitaal, dan is de onbeperkte looptijd, medebrengende dat de gelden ter beschikking kunnen blijven zolang de activiteiten van de schuldenaar voortgang vinden, daarvoor essentieel.
K. . Tegenover 's Hofs overweging "Deze looptijd is zodanig lang dat niet enkel op die grond van vreemd vermogen kan worden gesproken." stel ik dat het hier ook niet om een "enkele grond" gaat. Het probleem waarover het Hof moest oordelen was of een rechtsbetrekking die naar burgerlijk recht een schuldvordering was, niettemin naar vennootschapsbelastingrecht als kapitaal gekwalificeerd moest worden. Voor een bevestigend antwoord op die vraag is een onbeperkte looptijd van de rechtsbetrekking onmisbaar.
L. . Ik meen dat middelonderdeel I, 2, slaagt.
VII. . Beoordeling van middel II.
A. . Naar het mij voorkomt, vormt 's Hofs overweging "Uit de koppeling van het aflossingsbedrag aan de waarde van de (...) aandelen (...) volgt, mede gelet op de relatief hoge vaste rente van 10%, dat hetgeen boven pari zou worden uitgekeerd in wezen een aandeel in de reserves (...) betreft", niets meer dan een schakel in de toepassing van het door Hoogendoorn onder a geformuleerde criterium.
B. . Het antwoord op de vraag of aan dit criterium voldaan was, was binnen de rechtsstrijd.
C. . Middel II faalt.
VIII. . Conclusie.
Middel I ten dele gegrond bevindende, concludeer ik tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,