Conclusie
Nr. 02154/00/P
Mr Wortel
Zitting: 13 februari 2001
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
Edelhoogachtbaar College,
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 13 april 2000 een vordering tot het aan [betrokkene] opleggen van een betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, als bedoeld in art. 36e, eerste lid, Sr, afgewezen.
2. Tegen die uitspraak is cassatie ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof. Deze heeft een cassatieschriftuur ingediend houdende één middel van cassatie.
3. Dat komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen de afwijzing van de vordering.
4. Het Hof heeft de standpunten van de verdediging en het openbaar ministerie als volgt samengevat:
“Namens [betrokkene] is aangevoerd dat, zo er al enig wederrechtelijk verkregen voordeel zou zijn, dit door de BV is genoten en niet door hem in privé.
Het openbaar ministerie is van mening, dat het door de BV verkregen voordeel kan worden toegerekend aan [betrokkene], die enig directeur en (nagenoeg) enig aandeelhouder van de BV was.”
5. Daaromtrent is in de bestreden uitspraak overwogen:
“9.1 In de onderhavige zaak is niet gebleken, dat het beweerdelijk door de BV genoten voordeel daadwerkelijk aan [betrokkene] ten goede is gekomen. Bijvoorbeeld een te hoog salaris, grote onttrekkingen of onverklaarde vermogensbestanddelen bij [betrokkene] zijn niet aangetoond.
9.2 Daarmee komt de vraag aan de orde of, aannemende dat de BV inderdaad wederrechtelijk voordeel heeft genoten, dit bij [betrokkene] kan worden ontnomen op grond van vereenzelviging met de BV.
9.3 Naar het oordeel van het hof kan het standpunt van het openbaar ministerie niet zondermeer voor juist worden gehouden.
9.4 In de parlementaire geschiedenis van de ontnemingswetgeving is, voorzover het hof heeft kunnen nagaan, aan deze kwestie geen aandacht geschonken, evenmin als aan de omgekeerde situatie (vgl. HR 9 januari 1996, NJ 1998 nr 591, met conclusie a.-g. Fokkens).
De jurisprudentie (van lagere rechters) is wisselend.
In de hiervoor aangehaalde beslissing heeft de Hoge Raad niet willen uitspreken of en onder welke omstandigheden voor een zodanige (in dat geval: “omgekeerde”) doorbraak van aansprakelijkheid steun in het recht is te vinden.
Onder verwijzing naar art. 1 Sv Pro. oordeelt de Hoge Raad een restrictieve toepassing van dwangmiddelen (in die zaak: conservatoir ontnemingsbeslag) aangewezen.
9.5 Naar het oordeel van het hof dient eveneens terughoudendheid in acht genomen te worden bij het aanvaarden van “gewone” doorbraak van aansprakelijkheid resp. het opleggen van straffen of maatregelen. Het legaliteitsbeginsel geldt immers evenzeer in het materiële als in het formele strafrecht.
Daar komt bij dat een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ook tegen de BV zelf aanhangig gemaakt had kunnen worden, hetgeen voor de hand had gelegen nu de BV ook strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld is.
9.6 Derhalve is het hof van oordeel dat het enkele feit, dat [betrokkene] enig directeur/grootaandeelhouder van de BV was, onvoldoende grond is om aan hem het voordeel te ontnemen, dat de BV wederrechtelijk genoten zou hebben.
De vordering dient daarom te worden afgewezen.”
6. Het middel trekt de aandacht naar een verschijnsel dat in het civiele recht reeds vele uitspraken en beschouwingen heeft opgeleverd, en dat aangeduid kan worden als ‘piercing the corporate veil’, ‘Durchgriff’ of ‘vereenzelviging’. Dat de toepassing van deze figuur ook bij ontnemingsvorderingen aan de orde komt lijkt mij zo voor de hand liggend te zijn dat het me verbaast dat rechterlijke beslissingen op dit punt niet veel eerder en vaker aan de Hoge Raad zijn voorgelegd. Dit valt temeer op omdat (zoals het Hof signaleerde) feitenrechters over deze kwestie tot uiteenlopende beslissingen zijn gekomen. Een afwijzing van vereenzelviging van het rechtspersoonlijke vermogen waarin het voordeel is neergeslagen met de natuurlijke persoon die over de rechtspersoon zeggenschap had (en jegens wie de vordering tot ontneming werd ingesteld) is te vinden in Rb ’s Hertogenbosch JOW 1997, 8 en Rb Groningen JOW 1999, 28 (overigens op de grondslag van art. 36e Sv OUD). Zulke vereenzelviging is wèl toegepast in Rb Zutphen JOW 1996, 122, Rb ’s Gravenhage JOW 1997, 60 en Rb Zwolle JOW 1997, 83. Commentaar op deze uitspraken is te vinden in M.J. Borgers, Van voordeelsberekening naar voordeelstoerekening?, Nederlands Juristenblad 1998, p. 861 - 864.
7. De in art. 36e Sr bedoelde maatregel kan niet los worden gezien van haar strafrechtelijke achtergrond. Bij beslissingen omtrent het opleggen van die maatregel zullen derhalve de bijzondere beperkingen in het oog gehouden moeten worden die voortvloeien uit het legaliteitsbeginsel dat het strafproces overheerst.
Onbetwistbaar juist is ’s Hofs overweging dat de materiële en de processuele aspecten van dat legaliteitsbeginsel niet alleen bij de toepassing van onderzoeks- en beslagbevoegdheden in het vooronderzoek, maar evenzeer bij het opleggen van sancties door de rechter richtsnoer moeten zijn, ook als het niet om bestraffing doch om het toepassen van maatregelen gaat.
Een oriëntatie op hetgeen met betrekking tot de vereenzelviging op civielrechtelijk terrein naar voren is gebracht en is beslist kan daarom geen argumenten opleveren die zonder meer bepalend zijn voor het hanteren van dat begrip in ontnemingsuitspraken. Toch meen ik dat die oriëntatie nuttig is, omdat die laat zien dat ook in civilibus terughoudendheid wordt betracht bij het vereenzelvigen van rechtspersonen met andere rechtssubjecten.
8. Men kan de ‘vereenzelviging’ in strikte zin onderscheiden van de doorbraak van aansprakelijkheid. De vereenzelviging ziet, op zichzelf beschouwd, slechts op vermogensrechtelijke verhoudingen: de afscheiding van het vermogen van de rechtspersoon kan onder omstandigheden worden genegeerd, zodat dit vermogen (weer) samenvalt met het vermogen van degene die zich van de rechtspersoon bedient. Dat is niet hetzelfde als de vaststelling dat de één (natuurlijke of rechtspersoon) aansprakelijk is naast de ander, vgl de conclusie van mijn ambtgenoot Mok bij HR NJ 1996, 215 (Roco/De Staat).
9. Het belang van het onderscheid is met name hierin gelegen dat de vereenzelviging niet moet worden gezien als een zelfstandige en toereikende grond voor doorbraak van aansprakelijkheid (wellicht juister aangeduid als uitbreiding of verschuiving van aansprakelijkheid). De beslissing dat het ene rechtssubject moet delen in de aansprakelijkheid van het andere zal moeten berusten op de vaststelling dat de mede aansprakelijk te houden persoon zelf in strijd met op hem rustende rechtsplichten heeft gehandeld. De vereenzelviging gaat daarbij een rol spelen indien het onrechtmatig handelen van de mede aansprakelijk te houden persoon verband houdt met de wijze waarop van rechtspersoonlijkheid gebruik is gemaakt.
10. De vereenzelviging - de vermogensrechtelijke gelijkschakeling - is alleen toelaatbaar in gevallen waarin van een rechtspersoon gebruik is gemaakt met geen ander doel dan het ontgaan van de beperkingen waarmee degene die de rechtspersoon kon beheersen zelf werd geconfronteerd. Het gaat dan dus om misbruik van een rechtspersoon: het gebruik van rechtspersoonlijkheid met geen ander kennelijk doel dan het eigen vermogen onaantastbaar te laten zijn voor de aansprakelijkheid die rechtstreeks op de misbruiker zou rusten als hij de gedragingen niet door de rechtspersoon zou laten verrichten.
Deze beperking van de vereenzelviging van (of met) de rechtspersoon tot situaties waarin er evident sprake is van misbruik van de rechtspersoonlijkheid is terug te vinden in L. Timmerman, Onderstromen in het privaatrechtelijke rechtspersonenrecht, Preadvies NJV 2000, p. 151 - 159.
11. Wat de meer recente rechtspraak betreft kan gewezen worden op HR NJ 1998, 269 tegenover HR NJ 1998, 270. In het laatste geval werd naast aansprakelijkheid van de rechtspersoon wegens wanprestatie ook aansprakelijkheid van de bestuurder vastgesteld op grond van diens eigen onrechtmatig handelen, waaromtrent hem een verwijt trof. In HR NJ 1998, 269 daarentegen was ten onrechte aansprakelijkheid voor onrechtmatig handelen van de rechtspersoon aangenomen ten aanzien van de commisaris, tevens (indirect) houder van alle aandelen, op de enkele grond dat deze een wezenlijk aandeel had in het beleid en het beheer van de vennootschap en was opgetreden als ware hij bestuurder.
Ik wijs voorts op HR NJ 1998, 256 (een vorm van vereenzelviging van rechtspersonen omdat de ene kennelijk met geen ander doel werd gebruikt dan het omzeilen van een aan de andere opgelegd verbod), HR NJ 1999, 573 (geen vereenzelviging - in verband met een beslagkwestie - van een rechtspersoon met de schuldenaar nu door de schuldeiser niets anders was aangevoerd dan dat zijn schuldenaar alle aandelen van de rechtspersoon hield) en ten slotte HR RvdW 2000, 203c. Daarin is overwogen dat misbruik van het identiteitsverschil tussen twee rechtspersonen, door degene die over die rechtspersonen volledige of overheersende zeggenschap heeft, in beginsel onrechtmatig zal zijn en een verplichting tot vergoeding van daardoor veroorzaakte schade zal opleveren die niet alleen op de misbruiker, maar ook op de rechtspersonen zelf berust, en dat onder uitzonderlijke omstandigheden zelfs de vereenzelviging van de rechtspersonen de meest aangewezen vorm van redres kan zijn. Het oordeel van het Hof dat vereenzelviging in dat geval aangewezen was hield evenwel geen stand. Weliswaar was vastgesteld dat de ene rechtspersoon was misbruikt door daarin de bedrijfsactiviteiten van de andere onder te brengen met geen ander oogmerk verhaal van de Ontvanger te verijdelen, maar vereenzelviging van de beide rechtspersonen ging de Hoge Raad te ver, reeds omdat de omvang van de schadevergoedingsplicht die uit het onrechtmatig benadelen van de Ontvanger voortvloeide niet noodzakelijk gelijk zou zijn aan diens oorspronkelijke vordering.
12. Waar in privaatrechtelijke rechtsverhoudingen de vereenzelviging van een rechtspersoon wordt beperkt tot de gevallen waarin de rechtspersoonlijkheid duidelijk is misbruikt om te ontkomen aan verplichtingen die rusten op degene die zijn handelen via de rechtspersoon laat lopen, is er alle aanleiding dezelfde terughoudendheid te betrachten als de vraag zich aandient of wederrechtelijk verkregen voordeel dat zich manifesteert als een vermogenstoename bij een rechtspersoon kan worden beschouwd als voordeel dat ter beschikking is gekomen van de natuurlijke persoon jegens wie de vordering tot ontneming daarvan wordt gedaan, ook als de laatste het beleid van de rechtspersoon (eventueel de daaraan verbonden onderneming) kan bepalen en toegang heeft tot het vermogen van de rechtspersoon.
13. Deze terughoudendheid bij het vereenzelvigen van de rechtspersoon met de strafrechtelijk veroordeelde natuurlijke persoon die het beleid van de rechtspersoon kon bepalen en tot het vermogen ervan gerechtigd was sluit niet uit dat in een rechtspersoon neergeslagen vermogen aangemerkt wordt als voordeel dat door die natuurlijke persoon op wederrechtelijke wijze is genoten en hem ontnomen kan worden. Toepassing van het bovenbedoelde ‘misbruik-criterium’ impliceert evenwel dat voorwaarde voor deze vereenzelviging is dat er voldoende aanwijzingen zijn dat vermogensbestanddelen bij de rechtspersoon zijn ondergebracht met geen ander kenbaar doel dan het frustreren van verhaal bij de natuurlijke persoon. Daarin ligt besloten dat er ook aanwijzingen moeten zijn dat het vermogen feitelijk ter beschikking van die natuurlijke persoon stond, en niet de normale, legale uitoefening van de aan de rechtspersoon verbonden onderneming diende. Men zou kunnen denken aan automobielen en pleziervaartuigen die ten name van de rechtspersoon zijn gesteld maar feitelijk ter beschikking van de natuurlijke persoon stonden. Men zou ook kunnen denken aan ten name van de rechtspersoon staande banksaldi, indien de natuurlijke persoon door middel van bankpasjes en dergelijke over het geld kon beschikken. In beginsel zou het (afgezien van de bijzondere perikelen die zich in verband met conservatoir beslag kunnen voordoen) ook om in de rechtspersoon ondergebrachte onroerende zaken kunnen gaan.
14. De enkele omstandigheid dat de natuurlijke persoon, door aandelenbezit of door het innemen van de positie van orgaan van de rechtspersoon, een volledige of overheersende zeggenschap over het handelen van de rechtspersoon heeft, komt mij evenwel voor onvoldoende grondslag te zijn om het vermogen van de rechtspersoon te identificeren met het vermogen van de natuurlijke persoon.
Dat zou mij strijdig lijken met het uitgangspunt dat een ontnemingsmaatregel betrekking moet hebben op het voordeel dat de veroordeelde daadwerkelijk heeft behaald, vgl. (in verband met een geheel ander aspect van de schatting van - de omvang van - het voordeel) HR JOW 1998, 48.
Een voordeel kan niet zonder meer als daadwerkelijk behaald worden beschouwd indien slechts vaststaat dat de veroordeelde in een positie verkeert waarin hij kan bewerkstelligen dat bij een ander (een rechtspersoon) terecht gekomen vermogen op een toekomstig moment aan hem zal worden overgedragen.
15. Op dit punt zou ik ook weer het verband willen leggen met het hierboven omschreven, in de privaatrechtelijke rechtsvinding gehanteerde, onderscheid tussen de (vermogensrechtelijke) vereenzelviging en de (verbintenissenrechtelijke) doorbraak of uitbreiding van aansprakelijkheid. In civiele verhoudingen is het denkbaar dat ter zake van een bepaald feitencomplex bij verschillende personen aansprakelijkheid ontstaat, telkens op een iets andere rechtsgrond. Te denken valt aan de rechtspersoon die contractbreuk pleegt en de bestuurder die in verband daarmee zelf onrechtmatig handelt, vgl. het boven aangehaalde HR NJ 1998, 270. Daarnaast voorziet de wet met betrekking tot tal van situaties in hoofdelijke aansprakelijkheid, vgl. (naast diverse andere bepalingen) de art. 6: 166, 6: 180, 6: 182 en 6: 189 BW. Men zou in dit verband ook de art. 6: 171 (aansprakelijkheid van de niet-ondergeschikte uitvoerder van een opdracht) en 6: 172 BW (aansprakelijkheid van de vertegenwoordiger) kunnen noemen.
Aansprakelijkheden die voortkomen uit betrokkenheid bij strafbare feiten zijn evenwel van hoogstpersoonlijke aard. Straffen of op de persoon van de verdachte ziende maatregelen zullen slechts betrekking kunnen hebben op door de verdachte zelf gestelde gedragingen. Naar mijn inzicht zal ook de in art. 36e Sr bedoelde maatregel beperkt moeten blijven tot een ingreep in het vermogen van de veroordeelde zelf, voor zover aannemelijk is dat het zijn eigen crimineel gewin vormt. Die maatregel moet zich niet gaan uitstrekken over het voordeel dat bij anderen is neergeslagen. Hoofdelijke aansprakelijkheid past niet bij het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel. Steun voor dit uitgangspunt zou ik overigens ook bij de steller van het middel verwachten, vgl. J. Simmelink en J.L. van der Neut, De omvang van het ‘voordeel’ en de betalingsverplichting, DD 1996, p. 544.
16. Het vereenzelvigen van het vermogen van een rechtspersoon met het vermogen van de natuurlijke persoon aan wie een ontnemingsmaatregel kan worden opgelegd is naar mijn inzicht slechts een begaanbare weg indien aannemelijk is dat er vermogensbestanddelen in de rechtspersoon zijn ‘geparkeerd’ met geen ander doel dan het frustreren van verhaal op die natuurlijke persoon, hetgeen meebrengt dat die vermogensbestanddelen feitelijk te zijner beschikking stonden en niet de ondernemingsactiviteiten van de rechtspersoon dienden. Kort gezegd: de situaties waarin een vermogensrechtelijke schijnconstructie is beproefd.
17. Daarvan uitgaande merk ik naar aanleiding van de toelichting op het middel nog het volgende op.
18. Gesteld wordt dat, anders dan het Hof meent, het moment van uitkering van een vermogenstoename bij de rechtspersoon aan de directeur/groot aandeelhouder niet zaligmakend is voor de bepaling van de omvang van het door de laatste wederrechtelijk verkregen voordeel. Daarbij wordt er op gewezen dat een door de vennootschap genoten voordeel zich kan vertalen in andere voordelen dan directe vermogensaanwas in de privé-sfeer (van de directeur/groot aandeelhouder), zoals een hogere waarde van de aandelen. Ook dat is een voordeel - zelfs indien het voordeel voor de rechtspersoon beperkt zou blijven tot een minder groot verlies - dat naar het inzicht van de steller van het middel aan de veroordeelde kan worden toegerekend. Het Hof wordt verweten daaraan geen aandacht te hebben geschonken.
19. Nog daargelaten dat in de bestreden uitspraak niet is te vinden dat het Hof zich een oordeel heeft gevormd omtrent het belang van het tijdstip waarop een door de rechtspersoon genoten vermogenstoename zichtbaar wordt in uitkeringen of uitdelingen (in enigerlei vorm) aan de veroordeelde directeur/groot aandeelhouder voor de bepaling van het door hem genoten voordeel, merk ik op dat uit het van de behandeling in hoger beroep opgemaakte proces-verbaal en de daaraan gehechte requisitoir-aantekeningen ook niet valt op te maken dat het openbaar ministerie aan het Hof heeft duidelijk gemaakt hoe een waardestijging van de door de veroordeelde gehouden aandelen zou moeten worden beoordeeld.
Daaromtrent is wel iets te vinden in het rapport, opgesteld door een financieel deskundige bij het Bureau Financiële Ondersteuning Noord Nederland, waarnaar in de requisitoir-aantekeningen is verwezen. In dat rapport (p. 22 - 23) is gesteld dat de waardestijging van de aandelen in de vennootschap bepaald moet worden op een bruto wederrechtelijk verkregen voordeel, verminderd met daarover verschuldigde vennootschapsbelasting, hetgeen zou neerkomen op een bedrag van bijna ¦ 650.000,=.
Die berekening gaat er evenwel aan voorbij dat kennelijk niet alle aandelen in het bezit van de veroordeelde waren. Voorts wordt in deze berekening miskend dat de waarde van aandelen in een vennootschap wordt bepaald door vele factoren. In een geval als het onderhavige, waarin een deel van het bedrijfsresultaat verband houdt met strafbare feiten, zal het resultaat daarvan bijdragen aan de gehele bedrijfswinst, en zodoende ook aan de waarde van de aandelen. De waarde van die aandelen is daarnaast echter afhankelijk van gegevens zoals het resultaat uit overige ondernemingsactiviteiten, afzetkansen, uitbreidingsmogelijkheden en overige bedrijfsvooruitzichten, de inbaarheid van uitstaande vorderingen, de boekwaarde van bezittingen, (latente) belastingverplichtingen en te verwachten belastingteruggaven, (overige) reserve’s, en de kwaliteit van het management.
Nu niet blijkt dat het openbaar ministerie het Hof inzicht in dergelijke gegevens heeft verschaft komt mij de opmerking dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten (ambtshalve) aandacht te schenken aan waardestijging van de aan de veroordeelde toebehorende aandelen misplaatst voor.
20. Voorts wijst de steller van het middel er op dat het Hof weliswaar heeft vastgesteld dat geen sprake is geweest van een ‘te hoog salaris’ of van ‘grote onttrekkingen’, maar dat, nog afgezien van de omstandigheid dat het Hof niet tot uitdrukking heeft gebracht welke criteria het aan die vaststelling ten grondslag heeft gelegd, ook de toekenning van een meer bescheiden salaris aan de directeur/groot aandeelhouder en het onttrekken van minder grote bedragen in verband gebracht kunnen worden met door de vennootschap mogelijk behaalde voordelen, zodat een ‘te hoog salaris’ en ‘grote onttrekkingen’ geen bruikbare maatstaf zijn bij het bepalen van het door de directeur/groot aandeelhouder wederrechtelijk genoten voordeel.
De steller van het middel wijst de gedachte dat slechts van door de veroordeelde verkregen voordeel gesproken kan worden indien geldbedragen strikt tot zijn privé-vermogen zijn gaan behoren, in de vorm van een te hoog aan hem uitgekeerd salaris of van grote onttrekkingen aan het vermogen van de vennootschap, als onhoudbaar en in strijd met doel en strekking van de wet van de hand.
21. In zoverre lijkt mij de toelichting op het middel te getuigen van een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak.
Het daarin, met name onder 9.1 en 9.2, overwogene laat zich slechts aldus verstaan dat het Hof in twee stappen heeft onderzocht of de ten gevolge van de bewezen verklaarde delicten in de vennootschap neergeslagen vermogensgroei kan worden aangemerkt als voordeel dat de veroordeelde heeft verkregen.
Allereerst heeft het Hof onderzocht of aanvankelijk bij de vennootschap terechtgekomen voordeel vervolgens naar het vermogen van de veroordeelde is overgegaan, maar vastgesteld dat van zulk overgaan van behaald voordeel van de rechtspersoon naar het vermogen van de veroordeelde - bijvoorbeeld in de vorm van een te hoog salaris, andere onttrekkingen of bij de veroordeelde aangetroffen vermogensbestanddelen waarvan de herkomst niet te verklaren is - niet gebleken is. Bij dit onderzoek naar de overgang van vermogen is vereenzelviging van het vermogen van de rechtspersoon met dat van de veroordeelde nu juist niet aan de orde.
Overigens merk ik ook in dit opzicht weer op dat uit het dossier niet valt op te maken dat het Hof door het openbaar ministerie is gewezen op omstandigheden die tot een ander oordeel hadden kunnen voeren. Het openbaar ministerie heeft niet zichtbaar gemaakt dat de veroordeelde, kennelijk in verband met de bewezenverklaarde delicten, een hoger salaris is gaan genieten dan in voorafgaande perioden, of dat zijn salaris onverklaarbaar hoog is geweest met het oog op het gehele bedrijfsresultaat, de vermogenspositie van de vennootschap en de rol die de veroordeelde in de vennootschap en de daaraan verbonden onderneming vervulde. Er is ook niet gewezen op uitdelingen aan, of onttrekkingen door de veroordeelde. Het rapport van de financieel deskundige geeft omtrent onverklaarbare uitdelingen of onttrekkingen, of een salaris dat (of een salarisstijging die) met de bewezenverklaarde feiten in verband gebracht kan worden, evenmin een aanwijzing.
22. Vervolgens, na te hebben vastgesteld dat van overgang van vermogensbestanddelen niet gebleken is, heeft het Hof de vraag onder ogen gezien of het een begaanbare weg is om het vermogen van de rechtspersoon met dat van de veroordeelde te vereenzelvigen, en als zijn (rechts)oordeel te kennen gegeven dat het daarvoor, gelet op het legaliteitsbeginsel dat bij strafrechtelijke beslissingen in acht genomen moet worden, onvoldoende grondslag heeft gevonden in de enkele omstandigheid dat de veroordeelde enig directeur en groot aandeelhouder van de vennootschap is.
De met de strekking van de wet - waarmee gedoeld zal zijn op art. 36e Sr - onverenigbare rechtsopvatting die de steller van het middel in ’s Hofs overwegingen leest kan ik daarin niet vinden.
23. Evenmin zie ik in waarom het Hof een ondeugdelijk argument heeft ontleend aan HR NJ 1998, 591. Terecht heeft het Hof vastgesteld dat de Hoge Raad daarin nadrukkelijk geen uitspraak heeft gedaan omtrent de vraag of, en zo ja onder welke omstandigheden, het geldende recht een doorbraak van aansprakelijkheden zou toestaan die er op neerkomt dat een rechtspersoon aansprakelijk kan worden gehouden voor de ontnemingsmaatregel die wordt opgelegd aan de natuurlijke persoon waarmee de rechtspersoon kan worden vereenzelvigd. De nu bestreden uitspraak steunt derhalve niet op een verkeerd begrip van de in NJ 1998, 591 gegeven beslissing.
24. Tenslotte wordt opgemerkt dat het Hof, overwegende dat ook tegen de vennootschap zelf een ontnemingsvordering had kunnen worden ingesteld, er aan voorbij is gegaan dat de beslissing tegen wie zo een vordering aanhangig zal worden gemaakt is voorbehouden aan het openbaar ministerie.
Mij dunkt dat een miskenning van die inderdaad aan het openbaar ministerie voorbehouden bevoegdheid in deze overweging niet gelegen is. Het Hof heeft slechts in zijn oordeel betrokken dat het openbaar ministerie door het instellen van een ontnemingsvordering tegen de vennootschap had kunnen bewerkstelligen dat bij de rechtspersoon terechtgekomen voordeel uit strafbare feiten zou zijn ontnomen, en dat het ook in de rede had gelegen zo een vordering jegens de vennootschap te doen, omdat de strafrechter heeft vastgesteld dat ook die vennootschap is aan te merken als dader van de misdrijven die het voordeel hebben opgeleverd.
Klaarblijkelijk heeft het Hof dit van belang geoordeeld omdat er uit volgt dat het afwijzen van de door het openbaar ministerie verlangde vereenzelviging van de vermogens van de veroordeelde en de rechtspersoon, gelet op het wettelijk stelsel van bevoegdheden van openbaar ministerie en rechter, niet met zich mee behoeft te brengen dat wederrechtelijk verkregen voordeel onaantastbaar is, alleen omdat het terechtkomt in het afscheiden vermogen van een rechtspersoon.
Door daar rekening mee te houden heeft het Hof geen afbreuk gedaan aan de beslissingsvrijheid van het openbaar ministerie.
25. De in de bestreden uitspraak genomen beslissing komt mij voor niet te getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl zij in het licht van het in hoger beroep aangevoerde toereikend gemotiveerd is.
26. Het middel faalt. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,