ECLI:NL:PHR:2002:AE5300

• Datum uitspraak: 20 december 2002
• Publicatiedatum: 4 april 2013
• Zaaknummer: 37073
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 39 uitgaand · 14 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad over fiscale eenheid en toepassing belastingverdragen bij rentebetalingen binnen fiscale eenheid

Deze zaak betreft de fiscale behandeling van rentebetalingen tussen vennootschappen die deel uitmaken van een fiscale eenheid, waarbij de moedermaatschappij naar de Nederlandse Antillen is verplaatst. De vraag was of de rente die door de gevoegde dochters aan de moeder wordt betaald, tot het in Nederland belastbare bedrag behoort en of deze rente aan een andere mogendheid kan worden toegewezen.

De Hoge Raad bevestigt dat onderlinge schuldverhoudingen en rentebetalingen binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting niet worden meegenomen, omdat de fiscale eenheid fiscaal als één belastingplichtige wordt beschouwd. Dit betekent dat de dochtermaatschappijen fiscaal niet als zelfstandige subjecten bestaan en dat de fiscale eenheid doorwerkt naar de toepassing van belastingverdragen en de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK).

De Hoge Raad wijst erop dat de dochtermaatschappijen civielrechtelijk wel bestaan, maar fiscaalrechtelijk niet als zelfstandige belastingplichtigen worden gezien. Hierdoor kunnen rentebetalingen tussen de vennootschappen binnen de fiscale eenheid niet in aftrek worden gebracht. Ook wordt benadrukt dat de BRK en belastingverdragen zich niet bemoeien met de interne objectbepaling binnen een fiscale eenheid, waardoor economische dubbele belasting mogelijk blijft.

De conclusie is dat de door de belanghebbende ingestelde middelen falen en dat de rente die binnen de fiscale eenheid wordt betaald, niet tot het belastbare bedrag behoort en niet kan worden toegewezen aan een andere heffingsmogendheid. De fiscale eenheid wordt als één belastingplichtige gezien, ook voor de toepassing van belastingverdragen en de BRK.

Uitkomst: De Hoge Raad verklaart het beroep ongegrond en bevestigt dat rentebetalingen binnen een fiscale eenheid niet tot het belastbare bedrag behoren en dat de fiscale eenheid doorwerkt naar belastingverdragen en de BRK.

Conclusie

Nr. 37.073

mr P.J. Wattel

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1991

11 juni 2002

Conclusie inzake:

X B.V. (fiscale eenheid)

tegen

de staatssecretaris van Financiën

1 Inleiding

1.1 Deze procedure betreft Sara Creek(1) in spiegelbeeld, nl. de vraag of een naar Nederlands recht opgerichte, maar feitelijk elders gevestigde vennootschap, die voor de toepassing van de desbetreffende regeling tot voorkoming van dubbele belasting inwoner is van het andere land, tot haar belastbare Nederlandse winst moet rekenen de rente die zij ontvangt van in Nederland gevestigde dochtervennootschappen die met haar in een fiscale eenheid zijn gevoegd ex art. 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb.). Deze vraag wordt opgeroepen door een inwonerskwalificatieverschil bij de toepassing van belastingverdragen of de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). Nederland beschouwt de moeder (eenheid) als inwoner en verdragsgerechtigd en ziet nationaal-fiscaalrechtelijk de onderlinge civielrechtelijke schuldverhoudingen en rentebetalingen niet; het andere land daarentegen ziet de Nederlandsrechtelijke voeging niet; het beschouwt de in de eenheid gevoegde vennootschappen afzonderlijk als subject en daarmee als inwoner of niet-inwoner; de onderlinge civielrechtelijke schuldverhoudingen en rentebetalingen worden door het andere land niet geëlimineerd.

1.2 Mede omdat het Hof heeft overwogen (r.o. 2.2) dat hetgeen door partijen in een andere zaak is overgelegd en aangevoerd, geacht wordt ook in deze zaak te zijn overgelegd en aangevoerd, concludeer ik heden ook in die andere zaak. Het gaat om de zaak van A BV, een nicht van de belanghebbende, over hetzelfde jaar, die onder nr 37.072 bij u aanhangig is, maar die een ander probleem betreft (fraus legis bij gestelde winstdrainage).

2 Feiten en loop van het geding

2.1 Tot 30 september 1991 was X (de belanghebbende) civielrechtelijk houdster van alle aandelen in vijf dochtervennootschappen (hierna: de H-vennootschappen). Drie van die vennootschappen waren fiscaalrechtelijk in de belanghebbende opgegaan in een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet Vpb. De aandelen in de belanghebbende werden gehouden door N BV; de aandelen in laatstgenoemde vennootschap waren alle in handen van haar directeur, de natuurlijke persoon M.

2.2 Op 30 september 1991 hebben de volgende rechtshandelingen plaatsgevonden:

a. de tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen keerden hun reserves uit aan de belanghebbende;

b. de belanghebbende verkocht de aandelen in de H vennootschappen aan een door haar op te richten tussenholding J BV;

c. de belanghebbende verkocht al haar bedrijfsgebonden activa en passiva aan J BV, met uitzondering van onroerende zaken, liquiditeiten, en een rekening-courantvordering op een groepsmaatschappij;

d. de belanghebbende verkocht haar onroerende zaken aan een door haar op te richten vennootschap K BV.

2.3 J BV en K BV zijn op 19 december 1991 opgericht en vanaf hun oprichting opgenomen in de bestaande fiscale eenheid met de belanghebbende als moedermaatschappij. De in 2.2 vermelde verkopen hebben plaatsgevonden binnen deze fiscale eenheid.

2.4 Bij de verkoop van de aandelen in de H vennootschappen is goodwill in aanmerking genomen. De activa en passiva en de onroerende zaken zijn verkocht tegen boekwaarde. J BV en K BV zijn de koopsommen schuldig gebleven.

2.5 Per 1 oktober 1991 is de werkelijke leiding van de belanghebbende naar de Nederlandse Antillen verplaatst. De activa van de belanghebbende bestonden op dat tijdstip uit civielrechtelijke deelnemingen, liquide middelen en civielrechtelijke vorderingen op groepsmaatschappijen, waaronder de vorderingen op de met haar gevoegde J BV en K BV uit hoofde van de in 2.2, sub c en d, vermelde transacties. Op 31 december 1991 is N BV afgetreden als directeur van de belanghebbende en zijn twee lokale directeuren benoemd. Voor de belastingheffing op de Antillen is de belanghebbende een zogenoemde off shore-vennootschap: voor door haar genoten rente-inkomsten geldt het verlaagde tarief van artikel 14/14a van de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 ad 2,4-3%. De fiscale eenheid tussen de belanghebbende en haar dochtervennootschappen is niet verbroken.

2.6 De belanghebbende (fiscale eenheid) heeft aangifte gedaan naar een belastbaar bedrag van ƒ 3 556 251. Zij heeft aftrek wegens elders belaste winst verzocht voor een bedrag van ƒ 367 945, waardoor de volgens de aangifte verschuldigde belasting ƒ 889 242 bedroeg.

2.7 Het Hoofd van de eenheid Grote ondernemingen P van de Belastingdienst (hierna: de Inspecteur) heeft de gevraagde aftrek geweigerd. Wel heeft hij het aangegeven belastbare bedrag verminderd met ƒ 707 476 in verband met aan de Nederlandse Antillen ter heffing toegewezen winstbestanddelen.

2.8 In 1991 ontving de belanghebbende ƒ 292.000 rente op haar civielrechtelijke vordering op J BV. Op haar civielrechtelijke vordering op K BV ontving zij in dat jaar ƒ 41 343. De Inspecteur heeft deze rente in de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting betrokken. Hij heeft belanghebbendes belastbare bedrag vastgesteld op ƒ 2 848 775.

2.9 De belanghebbende (fiscale eenheid) heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. Het bezwaar betrof de toepassing door de Inspecteur van art. 5, lid 2, tweede volzin, van de BRK (uitsluiting van aftrek van rentebetalingen tussen vaste inrichting en hoofdhuis). Het bezwaar is door de Inspecteur afgewezen. Deze uitspraak is na door de belanghebbende daartegen ingesteld beroep door het gerechtshof te 's-Gravenhage (hierna: het Hof) bevestigd.(2)

3 De bestreden uitspraak

3.1 Voor het Hof was in geschil, aldus het Hof:

"of de rentebedragen die belanghebbende heeft genoten ter zake van de vorderingen op J BV respectievelijk K BV tot de in Nederland te belasten winst moeten worden gerekend."

3.2 De belanghebbende meende primair dat zij ingevolge art. 34, lid 2, BRK inwoner is van de Nederlandse Antillen; dat zij daarom in Nederland slechts kan worden belast voor winst toerekenbaar aan een vaste inrichting in Nederland; dat zo'n vaste inrichting ontbreekt, zodat de rente niet in Nederland kan worden belast. Voor toepassing van fraus legis is volgens haar geen grond, nu de overdracht van de H vennootschappen louter door zakelijke motieven is ingegeven. Subsidiair heeft de belanghebbende gesteld dat de rente die verband houdt met de verkoop van de onroerende zaken, groot ƒ 41.343, in mindering op het belastbare bedrag moet komen, nu sprake is van de verwerving van activa, te weten onroerende zaken, die een wezenlijke functie in de onderneming van K BV innemen.

3.3 De Inspecteur meende primair dat slechts de fiscale eenheid adressaat is voor de Nederlandse toepassing van de BRK, en dat rentebetalingen tussen gevoegde vennootschappen worden geëlimineerd voor de heffing van de vennootschapsbelasting. Voorts heeft de Inspecteur zich beroepen op fraus legis. Volgens hem is de herstructurering volstrekt overwegende ingegeven door de wens om Nederlandse belastingheffing te vermijden, en zouden doel en strekking van de Nederlandse belastingwetgeving - in het bijzonder de Wet Vpb. - worden miskend indien de rente in Nederland in aftrek zou komen.

3.4 Het Hof heeft een karakterisering van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting gegeven en overwogen dat inherent aan dat karakter is dat onderlinge schuldverhoudingen en daaruit voortvloeiende rentebetalingen voor de heffing van de vennootschapsbelasting non-existent zijn (r.o. 6.1). Het heeft voorts overwogen dat bij feitelijke verplaatsing naar een andere Mogendheid van de moedervennootschap van een fiscale eenheid, die moedervennootschap op grond van haar rechtsvorm binnenlands belastingplichtig blijft ex art. 2, lid 4, Wet Vpb 1969, maar dat die belastingplicht beperkt is doordat de onderdelen van het inkomen die ingevolge een Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting - de BRK daaronder begrepen - slechts door de andere Mogendheid mogen worden belast, niet tot de in Nederland te belasten winst worden gerekend (r.o. 6.2).

3.5 Het Hof heeft vervolgens omtrent het geschil overwogen:

"6.3. Naar het oordeel van het Hof omvat het belastbare bedrag van belanghebbende geen element betaalde rente, anders dan betaalde rente aan crediteuren die geen deel uitmaken van de fiscale eenheid. Dit oordeel is gegrond op het hiervoor uiteengezette karakter van de fiscale eenheid - zoals dat door de wetgever is vormgegeven en nader in de rechtspraak gestalte heeft gekregen - dat meebrengt dat onderlinge schulden en vorderingen voor de heffing van vennootschapsbelasting, ook in geval van een grensoverschrijdende fiscale eenheid, niet in aanmerking worden genomen. Dit leidt ertoe dat rentebetalingen die uit zodanige onderlinge schuldposities voortvloeien evenmin in aanmerking worden genomen. Het Hof verwijst in dit verband behalve naar het hiervoor vermelde arrest BNB 1994/163c*, naar de arresten HR 4 juni 1986, nr. 23 614, BNB 1986/239c* en 29 juni 1988, nr. 24 738, BNB 1988/331c*. Naar het oordeel van het Hof is de fiscale eenheid als zodanig de enige gerechtigde die aanspraak kan maken op toepassing van de bepalingen van de BRK. Het rentebedrag ad f 333 343 behoort niet tot het belastbare bedrag voor de heffing van vennootschapsbelasting hier te lande en is mitsdien niet voor toewijzing aan een andere mogendheid vatbaar."

3.6 In een andere uitspraak van het hetzelfde Hof(3) komt een identieke overweging voor. In die zaak is - aldus bleek uit telefonische navraag - geen cassatieberoep ingesteld. In een casus waarin de moedervennootschap naar België was verplaatst, kwam hetzelfde Hof tot eenzelfde oordeel.(4) Volgens de redactie van V-N is ook tegen die uitspraak geen cassatie aangetekend en zou dat ook geen zin hebben gehad.

4 Het geding in cassatie

4.1 De belanghebbende stelt in cassatie twee middelen voor, die door de Staatssecretaris in een verweerschrift zijn bestreden.

4.2 Het eerste middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat de rente niet tot het in Nederland belastbare bedrag behoort en mitsdien niet tot heffing aan een andere mogendheid kan worden toegewezen. Zij betoogt dat door dit oordeel internationale dubbele belastingheffing ontstaat. Haar betoog komt erop neer dat voor de toepassing van belastingverdragen en de BRK de naar intern Nederlands recht gevoegde vennootschappen als niet gevoegd beschouwd moeten worden; dat art. 15 Wet Vpb. buiten beschouwing gelaten moet worden bij de bepaling van op grond van verdrag of BRK aan Nederland toe te rekenen winst uit onderneming.

4.3 Het tweede middel bestrijdt, met verwijzing naar de toelichting op het eerste middel, 's Hofs oordeel dat het gelijk aan de Inspecteur is.

5 De Belastingregeling voor het Koninkrijk; toewijzingsregels

5.1 Art. 5 BRK (winst uit onderneming) bepaalt onder meer:

"1. Winst uit onderneming (...) genoten door een inwoner van een van de landen, mag in een van de andere landen worden belast indien en voor zover die winst is toe te rekenen aan een binnen dat andere land aangehouden vaste inrichting.

2. De aan een vaste inrichting toe te rekenen winst wordt gesteld op de winst welke met de vaste inrichting zou zijn behaald, indien zij een onafhankelijke onderneming ware (...). Tussen de onderneming en de vaste inrichting in rekening gebrachte rente en royalty's blijven daarbij buiten aanmerking.

3. ...."

Hoewel deze formulering afwijkt van die van art. 7 (winst uit onderneming) van het Nederlandse standaardverdrag (1987) en die van art. 7 van het OESO-Modelbelastingverdrag (2000) en een tournure met het woord "slechts" ("only") ontbreekt, meen ik dat deze bevoegdheidstoewijzing een exclusieve is, al dan niet door interactie met art. 20 (overige inkomsten): het niet-inwonerland is slechts bevoegd te heffen "indien en voor zover" winst toerekenbaar is aan een vaste inrichting in dat land; het woonland is (dus) als enige bevoegd de winst van de onderneming van zijn inwoner te belasten, behoudens toerekenbaarheid aan een vaste inrichting van die inwoner in het niet-woonland (het bronland), dat alsdan (niet meer dan) die vaste-inrichtingswinst mag belasten. Het verdient mijns inziens voorts aanbeveling de BRK zoveel mogelijk uit te leggen conform de uitleg van de overeenkomende bepalingen in gangbaar geformuleerde belastingverdragen. Ik merk op dat de wetsgeschiedenis van art. 5 BRK geen gezichtspunten biedt. Art. 5 luidt overeenkomstig het Rijkswetsvoorstel(5) van 13 mei 1963. In de bijbehorende Memorie van Toelichting wordt alleen lid 3 toegelicht. In de Memorie van Antwoord wordt over lid 2 opgemerkt dat het in het voornemen ligt zonodig overleg tussen de landen te voeren. Ook het eerste OESO-modelverdrag dateert uit 1963, en wijst in art. 7 (business profits) exclusief toe.

5.2 Art. 13 BRK (rente) bepaalt:

"1. Rente (...) genoten door een inwoner van een van de landen en verschuldigd door (...) een inwoner van een de andere landen, mag worden belast in eerstbedoeld land.

2. Indien in het land waarvan de persoon die de rente verschuldigd is, inwoner is, bij wege van inhouding een belasting van rente wordt geheven, laat het eerste lid een zodanige belasting onverlet met dien verstande, dat het tarief 10 percent niet te boven gaat.(...)"

5.3 Hieruit volgt dat het bronland (het land waarvan de adressaat voor de toepassing van de BRK geen inwoner is) slechts de winstbestanddelen in het inkomen mag begrijpen die uitdrukkelijk aan dat land zijn toegewezen. Dat betekent dat het bronland/niet-inwonerland slechts mag heffen over inkomende rente die tot de winst van een vaste inrichting van de niet-inwoner aldaar behoort en over uitgaande rente die wordt betaald door één van zijn inwoners, waarbij in het laatste geval het tarief de 10% niet te boven mag gaan.

5.4 Art. 24, lid 1, BRK bepaalt dat het woonland de inkomensbestanddelen die in het andere land (het bronland) mogen worden belast, in het inkomen van zijn inwoners kan begrijpen (grondslagvoorbehoud), doch de berekende belasting evenredig moet verminderen teneinde dubbele belasting te voorkomen.

6 De Belastingregeling voor het Koninkrijk; inwonerschap

6.1 Art. 2, lid 1, letter d, BRK omschrijft een inwoner van een van de landen als:

"... een persoon die, ingevolge de desbetreffende belastingregelingen van een van de landen aldaar aan belasting is onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding, of enige andere soortgelijke omstandigheid.

Deze uitdrukking omvat echter niet een persoon die in dat land slechts aan belasting is onderworpen ter zake van inkomsten uit bronnen in dat land, of van vermogen dat in dat land is gelegen."

6.2 Voor het geval een andere dan een natuurlijke persoon aldus van meer dan één land inwoner zou zijn, bepaalt art. 34, lid 2, eerste volzin, BRK dat die persoon geacht wordt inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd. Doordat bijzondere (Rijks)wetgeving voorgaat op algemene (lands)wetgeving (lex specialis derogat lex generalis) wordt aldus - voor de toepassing van de BRK, dus voor de heffingsmachtstoewijzing - één van de landswoonplaatsen opzijgezet. Het verliezende land is dan nog slechts bronstaat, en de belastingplicht van de belastingplichtige in dat land nog slechts een beperkte (alleen voor inkomen dat - volgens de BRK - aldaar zijn bron vindt).

6.3 Art. 2, lid 1, onderdeel b, BRK definieert "personen" als natuurlijke personen en lichamen. Daaruit volgt dat "een andere dan een natuurlijke persoon" een "lichaam" is. Art. 2, lid 1, onderdeel c, BRK omschrijft "lichamen" als "rechtspersonen, maat- of vennootschappen, andere verenigingen van personen, ondernemingen van publiekrechtelijke rechtspersonen en doelvermogens." Deze omschrijving geeft geen reden om te veronderstellen dat met "rechtspersonen" ook andere juridische concepten dan civielrechtelijke rechtspersonen bedoeld zouden zijn; eerder integendeel. Deze omschrijving wijkt af van die in art. 3, lid 1, letter d, van het Nederlandse standaardbelastingverdrag (1987), die "lichaam" definieert als "elke rechtspersoon of elke eenheid die voor de belastingheffing als een rechtspersoon wordt behandeld." Zij wijkt eveneens af van de omschrijving van de term "company" in art. 3, lid 1, onderdeel b, van het OESO-Modelbelastingverdrag (2000): "any body corporate or any entity that is treated as a body corporate for tax purposes."(6) Onder de twee laatstgeciteerde omschrijvingen zou de Nederlandse fiscale eenheid eventueel gekwalificeerd kunnen worden. Onder de omschrijving van "lichamen" in de BRK past de Nederlandse fiscale eenheid naar mijn mening echter niet.

6.4 Uit de geciteerde omschrijving volgt dat voor de BRK een rechtspersoon een lichaam is. Daaruit volgt dat elke afzonderlijke Nederlandse BV of NV een lichaam is in de zin van de BRK, en daarmee tevens een persoon in de zin van de BRK, ook als die BV of NV als dochter of moeder in een fiscale eenheid naar Nederlands belastingrecht is opgenomen; voeging brengt immers geen wijziging in de (civielrechtelijke) rechtspersoonlijkheid, en het resultaat van de voeging (de fiscale eenheid) is geen civielrechtelijke rechtspersoon, noch valt zij onder een van de andere in art. 2, lid 1, onderdeel c, BRK genoemde categorieën. Daaruit volgt dat de Nederlandse fiscale eenheid geen "lichaam" is in de zin van de BRK. Aangezien de fiscale eenheid evenmin een natuurlijke persoon is, is zij geen "persoon" in de zin van de BRK, waaruit weer volgt dat zij evenmin een "inwoner" van enig land is voor de toepassing van de BRK.

6.5 De BRK veronachtzaamt dus het bestaan van de Nederlandsrechtelijke fiscale eenheid. Zij beschouwt slechts de afzonderlijke vennootschappen als "personen" en "lichamen." De gevoegde dochter is voor de toepassing van de BRK (en ook voor de toepassing van het OESO-Modelverdrag en het Nederlandse standaardverdrag) een lichaam/company en daarmee een persoon/person. De vraag is of zij ook "inwoner" en daarmee adressaat is.

6.6 Inwoner voor de BRK is, zoals in 6.1 bleek, een (i) persoon die (ii) naar het recht van een land subjectief onderworpen is aan belasting "op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding, of enige andere soortgelijke omstandigheid." Hetzelfde geldt voor de toepassing van verdragen (zie art. 4, lid 1 OESO-Modelverdrag: "(...) any person who, under the laws of that State, is liable to tax therein by reason of his domicile, residence, place of management or any other criterion of a similar nature, (...)"). Uit deze bepalingen blijkt dat nationaal recht beslissend is voor de onderworpenheidsvraag.

6.7 Voor de moedervennootschap van de fiscale eenheid rijst hier geen bijzonder probleem. Zij is als zodanig subjectief onderworpen op grond van feitelijke vestigingsplaats of recht van oprichting. Voor haar onderworpenheid en daarmee haar inwonerschap is irrelevant of men haar naar nationaal recht op zichzelf beschouwt of als personifiëring van de fiscale eenheid. In beide gevallen is zij belastingsubject en daarmee verdragssubject. Het lijdt geen twijfel (en het is niet in geschil) dat in casu de belanghebbende (moedervennootschap van de eenheid) voor de toepassing van de BRK een dubbele vestigingsplaats heeft (zij is opgericht naar Nederlands recht maar feitelijk gevestigd te Willemstad), als gevolg waarvan zij ex art. 34, lid 2, BRK voor de toepassing van de BRK slechts inwoner van de Antillen is. De Nederlandse vestigingsplaatsfictie van art. 2, lid 4, Wet Vpb. wordt door art. 34, lid 2, BRK voor de toepassing van de BRK opzij gezet op grond van de regel lex specialis derogat lex generalis(7) (art. 94 van de Grondwet speelt, anders dan de belanghebbende veronderstelt, in onze zaak geen rol; noch voor moeder, noch voor dochter; de BRK is immers geen verdrag of besluit van een volkenrechtelijke organisatie).

6.8 Voor de gevoegde dochtervennootschap ligt de kwestie anders dan voor de eenheidsmoeder. Na voeging met de moeder wordt "de belasting geheven alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan" (art. 15 Wet Vpb.). Art. 15 Wet Vpb. is een voortzetting van art. 27 van het Besluit op de Winstbelasting 1940, dat ingevolge art. 32 Besluit Vpb. 1942 van toepassing bleef tot de invoering van de Wet Vpb. 1969. De tekst van deze bepaling luidde:

1. Indien en voor zoolang alle aandeelen van een naamloze vennootschap in het bezit zijn van een belastingplichtige, kan het Hoofd van het Departement van Financiën, onder door hem te stellen voorwaarden bepalen, dat de belasting volgens dit besluit wordt geheven, alsof de eerstbedoelde vennootschap was opgegaan in de belastingplichtige, die al haar aandeelen bezit.

De Leidraad Winstbelasting maakte gewag van "fictieve samensmelting." De MvT, blz. 21, lk, bij de Wet Vpb. 1969 vermeldt over artikel 14 (thans art. 15; PJW):

"Dit artikel komt overeen met artikel 27 van het Besluit op de Winstbelasting 1940 (...)."

In HR 22 februari 1956, BNB 1956/132, met noot Tekenbroek, overwoog u dat "opgaan in" verder gaat dan het samenvoegen van de winsten van dochter en moeder (winstoverbrenging). U overwoog:

"dat het fictief "opgaan" in de moedermaatschappij veeleer inhoudt, dat de bezittingen en schulden van de dochtermaatschappij voortaan rechtstreeks aan de moedermaatschappij worden toegerekend, zodat de dochtermaatschappij fiscaal geen winst meer behaalt, noch verlies lijdt, en de uitkomsten van haar

bedrijfsvoering voortaan fiscaal uitsluitend de moedermaatschappij aangaan;"

Het gaat dus voor de dochter om een fictieve (fiscaal-)juridische fusie dus, zij het alleen voor de heffing van de vennootschapsbelasting, niet voor andere belastingen. Dat gaat verder dan toerekening van inkomen. Zoals u treffend overwoog: de dochter maakt fiscaal zelf geen winst of verlies meer, zodat die winst ook niet overgebracht of toegerekend kan worden naar/aan een ander. Juist in ons geval is het verschil tussen voeging en inkomenstoerekening te zien: toerekening van inkomen geschiedt pas ná vaststelling - per subject - van dat inkomen. Onderlinge betalingen zouden dan wel invloed hebben. "Opgaan in" gaat verder en leidt tot vermogensvermenging en daarmee schuldvermenging; onderlinge rente-, huur-, royalty- of leverantiebetalingen bestaan niet meer.

6.9 De gevoegde dochter verliest daarmee niet alleen haar zelfstandige subjectieve belastingplicht (haar zelfstandige onderworpenheid); zij verliest fiscaalrechtelijk haar gehele bestaan en leeft alleen civielrechtelijk voort (met name ook voor aansprakelijkheidsdoeleinden; zie art. 39 Invorderingswet). Fiscaalrechtelijk is zij onderdeel (filiaal) van de moeder geworden. Zij is geen fiscaal subject meer, laat staan subjectief onderworpen. Naar nationaal recht is geen sprake meer van onderworpenheid van de gevoegde dochter aan de vennootschapsbelasting.

6.10 De volgende vraag is of ook voor de (Nederlandse) toepassing van de BRK c.q. een belastingverdrag de gevoegde dochter als subject veronachtzaamd wordt. Vanuit BRK-perspectief en vanuit het perspectief van het andere land (Aruba of de Nederlandse Antillen) is er geen fiscale eenheid, maar zijn er twee zelfstandige fiscale rechtssubjecten: moeder en dochter. Vanuit het perspectief van een belastingverdrag is een fiscale eenheid mogelijk wel subject (zie 6.3: "elke eenheid" c.q. "any entity"), maar die eenheid valt niet te onderscheiden van de moeder, die immers de personifiëring van de eenheid is, terwijl een verdrag zich in beginsel niet bemoeit met de nationaalrechtelijk aanwijzing van subjecten, noch met de nationaalrechtelijke toerekening van inkomen aan die subjecten (maritale toerekening; toerekening van inkomen van kinderen aan ouders; fiscale eenheden; transparantie; etc.).

6.11 Voor verdragstoepassing rijst alsdan de vraag of de gevoegde dochter naast de eenheid "inwoner" kan zijn. Voor BRK-toepassing rijst de vraag of de gevoegde dochter naast de moeder "inwoner" kan zijn. Dit is de vraag naar de doorwerking van art. 15 Wet Vpb. naar de toepassing van de BRK c.q. een belastingverdrag. Uitgangspunt bij de beantwoording van die vraag moet bij verdragen zijn dat de rechter binnen Nederland geldende wettelijk voorschriften (zoals art. 15 Wet Vpb.) slechts buiten toepassing kan laten indien hun toepassing onverenigbaar is met rechtstreeks werkende verdragsbepalingen, en dat hij in een Koninkrijkssituatie slechts een formele landswet (zoals art. 15 Wet Vpb.) buiten toepassing kan laten indien deze onverenigbaar is met een formele Rijkswet die op grond van enige voorrangsregel (zoals de specialisregel) ingeval van conflict vóórgaat op die formele landswet.

7 Doorwerking van voeging ex art. 15 Wet Vpb. naar verdrags- en BRK-toepassing

7.1 HR 4 juni 1986, BNB 1986/239 (Sara Creek), met conclusie Van Soest en noot P. den Boer, betrof het spiegelbeeld van de thans te berechten casus, nl. een in Nederland gevestigde fiscale-eenheidsmoeder met twee in de VS gevestigde dochters die aan hun moeder rente betaalden die in de VS hun fiscale winst verminderde. In geschil was of de aftrek tot voorkoming van dubbele belasting voor de fiscale eenheid berekend moest worden over de Amerikaanse winst met of zonder die rente-aftrek. U overwoog:

"(4.1) Uit het bepaalde in artikel 15, lid 1, (Vpb.) vloeit voort dat het (...) belanghebbende is (de moedervennootschap van de fiscale eenheid; PJW) die aanspraak heeft op aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Dit brengt met zich dat die aftrek dient te worden berekend over de buitenlandse winst zoals die in de gehele winst van belanghebbende is begrepen. Het Hof heeft derhalve terecht bij de bepaling van die buitenlandse winst geen rekening gehouden met de door de dochtermaatschappijen aan de moedermaatschappij verschuldigd geworden rente, aangezien die rente bij de berekening van de gehele winst buiten aanmerking blijft. (...)

4.2. Het subsidiaire middel (...) gaat terecht ervan uit dat de regeling in artikel 15 (Vpb.) uitsluitend ziet op de heffing van vennootschapsbelasting. Dit houdt in dat die regeling niet van belang is voor de heffing van andere belastingen dan de vennootschapsbelasting doch brengt niet mede - zoals het middel wil - dat die regeling slechts zou gelden voor de toepassing van het bij of krachtens de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 bepaalde en niet voor de toepassing voor de vennootschapsbelasting van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting. (...)."

7.2 De eerste geciteerde overweging (4.1) acht ik, ondanks de aanwijzing van de eenheid als aftrekgerechtigde, niet concludent, omdat (i) de vraag aan wie de aftrek tot voorkoming van dubbele belasting ex het verdrag wordt toegerekend, nog niets hoeft te zeggen over de vraag wie "inwoner" is voor verdragsdoeleinden, en omdat (ii) u in latere rechtspraak toch het bestaan aanvaardde van afzonderlijke winsten of verliezen bij een gedeelte van een onderneming die niet begrepen zijn in "de gehele winst" van de onderneming: u stond in latere jurisprudentie aftrek ter voorkoming van dubbele belasting toe ter zake van valutawinst op een (externe) guldensschuld van een Amerikaanse vaste inrichting van een Nederlands hoofdhuis (hoewel in generale guldens uiteraard winst noch verlies te zien was, zodat deze winst niet in "de gehele winst" was "begrepen")(8) en u liet bij een Nederlandse vaste inrichting van een Brits hoofdhuis aftrek toe van een valutaverlies op een "leverancierskrediet" in ponden dat het hoofdhuis aan de inrichting had verstrekt (hoewel zulk verlies onmogelijk in de gehele Britse winst van de onderneming tot uitdrukking zou kunnen komen, nu in ponden immers geen sprake was van enig verlies).(9)

7.3 Maar uit de tweede geciteerde overweging (4.2) van Sara Creek volgt naar mijn mening dat u het "opgaan" ex art. 15 Wet Vpb. van een dochtermaatschappij in de moedermaatschappij doet doorwerken naar de toepassing van het belastingverdrag voor de vennootschapsbelasting. Indien een belastingverdrag voor de heffing van de vennootschapsbelasting moet worden toegepast, moet het volgens Sara Creek toegepast worden met inachtneming van de werking van art. 15 Wet Vpb. Dat betekent dat ook - in uw woorden - "voor de toepassing voor de vennootschapbelasting van een verdrag" de dochter geacht moet worden opgegaan te zijn in de moeder. Ook voor de toepassing "voor de vennootschapsbelasting" van het verdrag zien wij dus geen dochter meer, maar nog slechts de eenheid, die fiscaalrechtelijk gepersonifieerd wordt door (uitsluitend) de moeder: de moeder (eenheid) is verdragssubject; de dochter is niets, wordt veronachtzaamd, althans aan de Nederlandse kant van de verdragstoepassing (de verdragspartner daarentegen zal het verdrag toepassen op moeder en dochter als afzonderlijke subjecten).

7.4 In HR 29 juni 1988, BNB 1988/331, met conclusie Verburg en noot G. Slot oordeelde u dat een naar Nederlands recht opgerichte maar elders gevestigde vennootschap ingevolge art. 2, lid 4, Wet Vpb. geacht wordt binnen Nederland(10) te zijn gevestigd voor de toepassing van die wet, dus ook voor de toepassing van art. 15 van die wet. Daaruit volgt dat de fiscale eenheid ook bestaat indien één der gevoegden feitelijk niet in Nederland gevestigd is en met Nederland niets te maken heeft behalve haar oprichtingsrecht. De zaak betrof een verlieslatende gevoegde dochtermaatschappij die feitelijk in het Verenigd Koninkrijk was gevestigd. Als gevolg van haar voeging ex art. 15 Wet Vpb. met haar in Nederland gevestigde moedermaatschappij kwam haar verlies ten laste van de in Nederland belastbare winst van de eenheid.(11) BNB-annotator Slot merkte op dat zijns inziens op grond van het grensambtenaararrest(12) aangenomen zou moeten worden dat de dochter zelf al geen recht had op aftrek van het buitenlandse verlies, zodat de moeder dit recht evenmin kan hebben: nemo plus iuris transferre potest quam ipse habet. Deze opvatting gaat uit van objectoverbrenging en niet van subjectvoeging. Uit het in 7.7 nog te bespreken arrest HR 13 november 1996, BNB 1998/47, met conclusie Van Soest en noot Van Raad, waarin de Staatssecretaris dit probleem aanroerde, blijkt expliciet dat u deze opvatting niet deelt. Daaruit volgt opnieuw dat u niet uitgaat van winstoverbrenging, maar van volledig "opgaan." Vanuit Nederlands gezichtspunt bestaat de dochter niet voor de heffing van de vennootschapsbelasting en kan zij dus ook niets overdragen (de nemo plus-regel kan niet werken). De dochter is haar moeder voor de heffing van de vennootschapsbelasting, ook bij verdragstoepassing. Het grensambtenaararrest wordt door u dus niet toegepast op het niveau van de dochter, maar op het niveau van de moeder.

7.5 Het genoemde grensambtenaar-arrest is doorgetrokken naar de vennootschapsbelasting in HR 17 februari 1993, BNB 1994/163, met conclusie Verburg en noot Nooteboom. De zaak betrof een niet-gevoegde naar Nederlands recht opgerichte vennootschap wier enige activiteit bestond in het drijven van een in Ierland gevestigde en aldaar geleide onderneming. De vennootschap maakte verlies en wenste - met een beroep op de internrechtelijke vestigingsplaatsfictie van art. 2, lid 4, Wet Vpb. - een Nederlands aanloopverlies vastgesteld te zien. U overwoog:

"3.3. Aangezien belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag in het onderhavige jaar als inwoner van Ierland moest worden aangemerkt, zijn de voordelen van de door haar aldaar uitgeoefende onderneming ingevolge artikel 5, lid 1, van het Verdrag slechts in Ierland belastbaar.

De betekenis van de uitdrukking "voordelen uit onderneming" wordt in het Verdrag niet omschreven. Uit de strekking van de onderhavige regeling vloeit voort dat de uitdrukking betrekking heeft op de opbrengsten van de onderneming, verminderd met de daaraan toe te rekenen kosten, (...). De berekening van het bedrag van de voordelen kan aldus tot een negatieve uitkomst leiden. Hieruit is af te leiden dat artikel 5, lid 1, van het Verdrag aldus moet worden uitgelegd dat ten aanzien van degene die naar de bepalingen van het Verdrag inwoner van Ierland is, onder de voordelen die slechts in Ierland belastbaar zijn, mede zijn begrepen de verliezen van een in Ierland gedreven onderneming. Dit houdt in dat dergelijke verliezen bij de bepaling van de in Nederland genoten winst niet in aanmerking kunnen worden genomen. Artikel 2, lid 4, van het Verdrag staat aan deze uitlegging niet in de weg, daar in de Nederlandse wetgeving de term "voordelen" ook op negatieve resultaten betrekking kan hebben.

Het bepaalde in artikel 22, lid 1, van het Verdrag leidt niet tot een andere gevolgtrekking. Deze bepaling heeft immers slechts betrekking op inwoners van Nederland, zodat zij geen toepassing kan vinden ten aanzien van belanghebbende, die voor de toepassing van het Verdrag als inwoner van Ierland dient te worden aangemerkt.

Ook het bepaalde in artikel 2, lid 4, (Wet Vpb.) leidt niet tot de door het middel daaraan verbonden gevolgtrekking dat het in Ierland geleden verlies deel uitmaakt van de voor de heffing van de vennootschapsbelasting in aanmerking te nemen winst. Weliswaar dient belanghebbende, nu zij is opgericht naar Nederlands recht, ingevolge deze bepaling als binnenlandse belastingplichtige te worden aangemerkt, doch dit brengt niet mee dat voordelen die ingevolge een verdragsbepaling slechts door een andere mogendheid mogen worden belast, tot de - in Nederland te belasten - winst worden gerekend."

7.6 Art. 2, lid 4, Wet Vpb. werkt dus - anders dan art. 15 Wet Vpb. - niet door naar de verdragstoepassing omdat een belastingverdrag een dergelijke internrechtelijke vestigingsplaatsbepaling ingeval van een dubbele vestigingsplaats nu juist buiten werking stelt voor de toepassing van het verdrag, ten gunste van de feitelijke vestigingsstaat. De oprichtingsstaat kan aldus de vennootschap niet als onbeperkt binnenlands belastingplichtige blijven beschouwen, maar moet zich beperken tot een beperkte (bron-)belastingplicht. Onbeperkte toepassing van een vestigingsplaatsfictie zou tot een resultaat (onbeperkte belastingplicht) leiden dat onverenigbaar is met een ieder verbindende verdragsbepalingen in de zin van art. 94 van de Grondwet. Het Verdrag staat daarentegen op zichzelf niet in de weg aan toepassing van de fiscale eenheid ex art. 15 Wet Vpb., ook niet ingeval van een - zonder die fiscale eenheid bestaande - dubbele vestigingsplaats van de moeder of de gevoegde dochter, mits Nederland de winsten van de gevoegde vennootschap die feitelijk in de andere Staat is gevestigd, niet belast voor zover zij niet aan Nederland zijn toegewezen. De winsten die wel aan Nederland zijn toegewezen mag Nederland belasten om het even bij wie.

7.7 In HR 13 november 1996, BNB 1998/47, met conclusie Van Soest en noot Van Raad, heeft u dan ook min of meer expliciet het gevolg getrokken dat een belastingverdrag de toepassing van art. 15 Wet Vpb. onverlet laat: toepassing van het concept van de fiscale eenheid óók voor het verdrag leidt volgens u niet tot resultaten die onverenigbaar zijn (in de zin van art. 94 van de Grondwet) met dat verdrag. De zaak betrof de vraag of een verlies uit een in Ierland gedreven onderneming van een (kennelijk in Ierland geleide) dochtermaatschappij (B) die gevoegd was met haar in Nederland gevestigde moedermaatschappij (de belanghebbende) ten laste van de winst van de eenheid kwam. Zou de - naar intern recht in moeder "opgegane" - dochter vanuit Nederlands perspectief bij de verdragstoepassing als afzonderlijk verdragssubject gezien worden, dan zou haar (negatieve) winst ingevolge uw boven (7.5) besproken arrest BNB 1994/163 exclusief aan Ierland zijn toegewezen en in Nederland niet ten laste van enige heffingsgrondslag kunnen komen. U oordeelde echter dat de voeging ex art. 15 Wet Vpb 1969, nu deze niet in strijd komt met enige verdragsbepaling, ook doorwerkt naar de verdragstoepassing door Nederland en dat de onderneming in Ierland fiscaalrechtelijk een Ierse vaste inrichting van de belanghebbende (eenheid) vormde. U overwoog als volgt:

"3.3. Het Hof heeft geoordeeld:

Nu belanghebbende (de moeder; PJW) en B een fiscale eenheid vormen, wordt de vennootschapsbelasting geheven alsof B in belanghebbende is opgegaan. Daar de enige activiteit van B in het onderwerpelijke jaar bestond in de exploitatie van een onderneming in Ierland, houdt dit naar Nederlands belastingrecht in dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar een Ierse vaste inrichting exploiteerde. Ingevolge artikel 22 van het Verdrag is Nederland bevoegd bij het heffen van belasting van zijn inwoners in de grondslag waarnaar de belasting wordt geheven, de bestanddelen van het inkomen te begrijpen die overeenkomstig de bepalingen van dat Verdrag in Ierland mogen worden belast. Zulks brengt mede dat het bedrijfsresultaat van B, dat is begrepen in de winst van belanghebbende, ook volgens het Verdrag tot haar winst wordt gerekend. Ook wanneer wordt aangenomen dat B ingevolge artikel 2, lid 1, letter f, van het Verdrag als een in Ierland geleid en bestuurd lichaam is aan te merken en de voordelen van haar onderneming deswege slechts in Ierland belastbaar zijn, brengt zulks niet mede dat de Nederlandse wettelijke voorschriften inzake de fiscale eenheid buiten toepassing moeten blijven. Een zodanige toepassing leidt niet tot gevolgen die onverenigbaar zijn met het Verdrag in de zin van artikel 94 van de Grondwet, nu op de door B behaalde, in de winst van belanghebbende begrepen, voordelen een vermindering ter vermijding van dubbele belasting van toepassing is. Hieruit volgt dat een nader onderzoek naar de plaats van leiding en bestuur van B achterwege kan blijven.

-3.4. Het middel dat tegen deze oordelen opkomt, faalt. Het Hof heeft op goede gronden een juiste beslissing gegeven."

7.8 Uit deze overwegingen volgt dat u meent dat art. 22 van Verdrag met Ierland aan Nederland toestaat om winst van een in Nederland gevoegde, maar feitelijk in Ierland gevestigde dochter van een in Nederland gevestigde moeder in de Nederlandse heffingsgrondslag van de eenheid te betrekken. Daaruit volgt weer dat u die dochter als (onderdeel van een) inwoner van Nederland beschouwt. Art. 22 (leden 1 en 2) van het Verdrag met Ierland is immers slechts van toepassing op "inwoners" van Nederland. Opnieuw blijkt dat u ook voor de verdragstoepassing voor de vennootschapsbelasting de dochter als subject veronachtzaamt en haar opgegaan acht in de moeder als personificatie van de fiscale eenheid. De dochter bestaat voor de heffing van de vennootschapsbelasting niet en heeft dus voor de verdragstoepassing door Nederland bij de heffing van de vennootschapsbelasting ook geen woonplaats, althans geen andere woonplaats dan de moeder waarin zij is opgegaan. Daardoor kan de gevoegde dochter ook geen dubbele vestigingsplaats hebben, zodat de tie break in het verdrag (toewijzing van de verdragswoonplaats aan het land van leiding, met als gevolg exclusieve objecttoewijzing ex art. 5 van het Verdrag) voor de Nederlandse verdragstoepassing niet geactiveerd wordt.

7.9 Vanuit Nederlands perspectief vormt de gevoegde feitelijk Ierse dochter aldus een Ierse vaste inrichting van een in Nederland gevestigde belastingplichtige (eenheid). Aldus ontstaat een dispariteit in woonplaatsbeleving: Nederland ziet slechts een inwoner van Nederland (de moeder), ook voor de verdragstoepassing; Ierland ziet een inwoner van Ierland (de dochter) die een Nederlandse moeder heeft. Beide Staten achten zich heffingsbevoegd op grond van woonplaats. Toch werkt de tie break in het verdrag niet, omdat het om verschillende subjecten gaat. Zulks leidt volgens u niet tot met het Verdrag en daarmee met art. 94 Grondwet strijdige resultaten, ik neem aan omdat het verdrag zich niet met subjectaanwijzing bemoeit (maar alleen met ontdubbeling van inwonerschap/onbeperkte belastingplicht van hetzelfde belastingsubject) en omdat dubbele belasting ondanks de subjectmismatch voorkomen wordt door de in art. 22 van het Verdrag voorgeschreven vermindering die Nederland aan zijn inwoner (moeder) verleent voor de in Ierland door de dochter (vaste inrichting) behaalde winst. De subjectmismatch heeft weliswaar uitschakeling tot gevolg van de exclusieve objecttoewijzing aan de vestigingsstaat die van toepassing zou zijn geweest indien dochter niet gevoegd was geweest, maar dubbele belasting wordt alsnog voorkomen door evenredige Nederlandse belastingvrijstelling ter zake van de in de Nederlandse grondslag begrepen maar aan de dochter/vaste inrichting toerekenbare winst van de eenheid. Een dergelijke benadering spreekt ook uit uw recente arrest HR 24 mei 2002, nr 37 220, V-N 2002/27.3, betreffende de vraag of een pensioenverplichting van een gevoegde, feitelijk op de Antillen gevestigde dochter tot het Antilliaanse v.i.-vermogen van de eenheid moest worden gerekend.

7.10 Het gevolg van deze jurisprudentie is wel dat feitelijk en civielrechtelijk en verdragsrechtelijk identieke situaties (enigszins) verschillend behandeld worden: de gevoegde feitelijk buitenlandse dochter van een binnenlandse moeder wordt voor de toepassing van het Verdrag in de Nederlandse jurisdictie "binnengehaald" als (onderdeel van een) inwoner en haar winst wordt dus in het Nederlandse heffingsobject betrokken (zij het met evenredige belastingvrijstelling voor de aan Ierland toerekenbare winst), terwijl de niet-gevoegde feitelijk buitenlandse dochter in overigens dezelfde situatie voor de toepassing van het Verdrag niet als inwoner van Nederland geldt, zodat haar winst - behoudens een eventuele vaste inrichting in Nederland - volledig en exclusief aan Ierland is toegewezen. De doorwerking van art. 15 Wet Vpb. naar de verdragtoepassing veroorzaakt een wijziging van de Verdragswoonplaats van de dochter en daarmee van de grondslagtoewijzing die er zonder art. 15 Wet Vpb. niet geweest zou zijn. Dat maakt verschil, niet alleen door het verschil tussen objectvrijstelling en belastingvrijstelling met progressievoorbehoud (of, in de vennootschapsbelasting: belastingvrijstelling met degressie), dus voor de voorkomingstechniek, maar ook voor de toewijzing van het object van heffing, met name voor wat ik maar niet-bedrijfsgebonden winst zal noemen, bijvoorbeeld opbrengsten van en valutaresultaten op overtollig kasgeld: indien tot het vermogen van de gevoegde feitelijk buitenlandse dochter langdurig overtollig liquiditeiten behoren, kunnen die volgens uw jurisprudentie niet aan het vermogen van de buitenlandse dochter (vaste inrichting van de eenheid) worden toegerekend. U zie HR 7 mei 1997, BNB 1997/264, met conclusie Van Soest en noot Hoogendoorn, waarin u overwoog:

"-3.4. In het algemeen dient ervan te worden uitgegaan dat gelden die aan een belastingplichtige zijn opgekomen in de uitoefening van zijn onderneming door middel van een vaste inrichting, indien die gelden niet dienstbaar zijn aan de bedrijfsuitoefening van die vaste inrichting, geen deel uitmaken van het vermogen van de vaste inrichting. Dit brengt mee dat de opbrengsten van zodanige gelden niet kunnen worden aangemerkt als winst die is behaald door middel van de vaste inrichting."

Dergelijke overtollige liquiditeiten behoren echter wél tot het vermogen van de buitenlandse dochter, zodat de opbrengsten en valutaresultaten vanuit Iers perspectief exclusief aan Ierland ter heffing zijn toegewezen.(13) Nederland zal dus - als het zowel deze opbrengsten ingevolge uw jurisprudentie tot de Nederlandse belastinggrondslag wil rekenen als recht wil doen aan de duidelijke ratio van het Verdrag (voorkoming van dubbele belasting), toch - in afwijking van BNB 1997/264 - minstens aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moeten geven (maar eigenlijk objectvrijstelling). Anders gezegd: BNB 1998/47 en BNB 1997/264 zijn niet zonder meer met elkaar te verenigen in het geval van een vaste inrichting die ontstaat door fiscale voeging van een elders gevestigde rechtspersoon. Alsdan moet een andere - van BNB 1997/264 afwijkende - toerekening van niet-bedrijfsgebonden vermogen en voordelen plaatsvinden dan bij een "gewone" vaste inrichting die civielrechtelijk geen separate rechtspersoon is.

7.11 Naar mijn mening zou u nog verder moeten gaan en objectvrijstelling moeten geven voor de aan de feitelijke buitenslands gevestigde dochter toerekenbare winst. Volgens het gangbare verdrag (art. 4) is die dochter immers inwoner van de andere Staat (want aldaar feitelijk gevestigd en onderworpen), terwijl de toewijzingsregel van art. 7 de winst van inwoners exclusief toewijst aan de woonstaat. Voor de toepassing van het Verdrag is de dochter dus verdragssubject en inwoner van de andere Staat. Nederland kan dat niet eenzijdig negeren. Uw benadering is echter kennelijk een andere: de dochter bestaat helemaal niet en is dus ook geen inwoner van welk land ook.

7.12 De in 7.10 beschreven effecten van de doorwerking van art. 15 Wet Vpb. naar de Nederlandse verdragstoepassing (wijziging in verdragswoonplaats, in voorkomingstechniek en in objecttoewijzing) waren voor de verdragspartner ten tijde van het sluiten van het verdrag wellicht niet voorzienbaar, mede gelet op de omstandigheid dat de kwestie ook thans voor de Nederlandse wetgever, beleidsmaker, rechtspraak en wetenschap nog steeds tamelijk weerbarstig is en voorwerp van debat.(14) In elk geval volgt niet uit gepubliceerde documenten dat beide verdragspartners doorzagen dat Nederland zijn fiscale eenheid zou doen doorwerken naar de verdragstoepassing en welke gevolgen dat voor de objecttoewijzing zou hebben. In uw rechtspraak over de mogelijke doorwerking van fraus legis naar de Nederlandse toepassing van belastingverdragen (leidende tot "omkwalificatie" van een voordeel, met als gevolg een andere objecttoewijzing en/of een ander tarief) bent u veel terughoudender: u eist voor de doorwerking van een dergelijke nationaalrechtelijke eigenaardigheid dat uit enig document volgt dat de verdragsluiters de "gemeenschappelijke bedoeling" hadden om die nationale eigenaardigheid door te laten werken naar de verdragstoepassing. U zie HR 15 december 1993, BNB 1994/259, met noot Bartel, en HR 29 juni 1994, BNB 1994/294, met conclusie Verburg en noot Wattel. Beide arresten betroffen een holding/kasgeldconstructie met een buitenslands woonachtige aandeelhouder waarbij de fiscus verdedigde dat de nationale omkwalificatie op grond van fraus legis - dividend in plaats van vermogenswinst - ook voor het verdrag zou moeten gelden. U overwoog in het eerstgenoemde arrest:

"3.4. Noch uit de tekst van het Verdrag, noch uit de toelichtingen van de verdragsluitende partijen blijkt dat zij de gemeenschappelijke bedoeling hebben gehad voor de toepassing van evenbedoeld artikel VII, lid 1, onder dividenden ook te begrijpen voordelen als het onderhavige die met toepassing van het leerstuk van de wetsontduiking zoals dat geldt in het nationale recht van de Staat waarin het in artikel VII, lid 1, als eerste vermelde lichaam is gevestigd, aldaar op dezelfde wijze als dividenden worden behandeld, zoals door de Inspecteur voor het Hof is betoogd en door de Staatssecretaris in cassatie wordt herhaald.

3.5. Voor de door de Staatssecretaris in cassatie naar voren gebrachte opvatting dat in geval van onbelastbaarheid in Nederland van het onderhavige voordeel, doel en strekking van het Verdrag zouden worden miskend, is geen steun te vinden in de tekst van het Verdrag, noch in de toelichtingen van de Verdragsluitende partijen."

7.13 Voor de verdragsdoorwerking van de nationaalrechtelijke eigenaardigheid van "opgaan" van dochters in moeders is evenmin in de tekst van het Verdrag of in toelichtingen van de Verdragspartijen steun te vinden. Uw argument voor doorwerking van de fiscale eenheid naar de verdragstoepassing is dat die doorwerking geen met het Verdrag strijdige gevolgen heeft en dus niet op basis van art. 94 van de Grondwet achterwege gelaten kan worden. Dat argument geldt echter op zichzelf evenzeer voor verdragsdoorwerking van fraus legis. Uw argument om fraus legis niettemin niet te laten doorwerken, is dat - kort gezegd - de verdragspartner daarop niet bedacht kon zijn; dat zulks tot een niet-voorzienbare denaturering van de normale verdragskarakterisering en -toedeling van voordelen zou leiden. Dat argument kan echter op zichzelf ook aangevoerd worden bij verdragsdoorwerking van de veronachtzaming van gevoegde dochters: het leidt tot een niet-verwachte eenzijdige afwijking van de normale inwonerschapsbepaling en objecttoewijzing.

7.14 Maar er zijn verschillen tussen toepassing van fraus legis en voeging van dochters. In de eerste plaats is de toepassing van fraus legis niet afhankelijk van de wil van de belastingplichtige, terwijl een fiscale eenheid slechts toegepast wordt op gezamenlijk verzoek van de betrokken belastingplichtigen. Het stond de belanghebbende vrij haar eenheid te verbreken alvorens naar de Antillen te emigreren. In de tweede plaats leidt fraus legis - bij doorwerking - tot eenzijdige wijziging van de karakterisering van inkomen waarop het verdrag ziet en daarmee van de toewijzing, terwijl de fiscale eenheid slechts de afbakening van subjectief belastingplichtigen betreft, waar het verdrag zich in beginsel niet mee bemoeit. Het verdrag verbiedt de Staten niet om zijn belastingsubjecten en daarmee zijn inwoners anders te definiëren dan de andere Staat. Weliswaar heeft de belanghebbende in ons geval daar last van, maar dat is een gevolg van een dispariteit tussen de Nederlandse wetgeving (fiscale eenheid) en de Antilliaanse wetgeving (geen fiscale eenheid) die niet opgelost wordt door de BRK. Ook de rechter kan een dergelijke dispariteit niet oplossen. Dat zal de (Rijks)wetgever moeten doen. In internationale verhoudingen zullen de Verdragsluiters het samen moeten doen.

7.15 Het gevolg van doorwerking van de fiscale eenheid naar de BRK of een Verdrag is dat Nederland en de andere heffingsmogendheid hetzelfde heffingsobject (het dochterdeel van de eenheidswinst) zien bij verschillende belastingplichtigen. De dubbele belasting die daardoor zou kunnen ontstaan, kan met enig kunst- en vliegwerk (zie 7.9 - 7.11) voorkomen worden door de gevoegde dochter vanuit Nederlands perspectief te beschouwen als een vaste inrichting en ter zake van haar winst belastingvrijstelling of (beter) objectvrijstelling te geven. Als discongruentie blijft weliswaar staan dat de andere mogendheid zichzelf heffingsbevoegd acht op grond van woonplaats terwijl Nederland haar slechts heffingsbevoegd acht op grond van bron (vaste inrichting) en zichzelf heffingsbevoegd acht op grond van woonplaats (van de moeder), maar daar valt mee te leven onder een vrijstellingssysteem zoals Nederland dat toepast,(15) met name als u uw jurisprudentie zou vervolmaken door er een objectvrijstelling van te maken. Het gaat bovendien, zoals betoogd, om een discongruentie die, hoewel mogelijk onwenselijk, op zichzelf niet strijdig is met het verdrag/de BRK. Het staat de rechter slechts vrij om art. 15 Wet Vpb. buiten toepassing te laten indien diens toepassing onverenigbaar is met rechtstreeks werkende bepalingen in een verdrag of met prevalerende bepalingen van de BRK. Gezien het bovenstaande, blijkt mijns inziens niet van zodanige onverenigbaarheid, mits in het geval van een fiscale eenheid het civielrechtelijke dochtervermogen gelijkgesteld wordt met vaste-inrichtingsvermogen, inclusief overtollig kasgeld e.d. en de winst van de dochter vrijgesteld wordt volgens de objectvrijstellingsmethode (zodat aan de exclusieve toewijzing - "slechts belastbaar"- aan het woonland van de dochter ex art. 7 van het OESO-Modelverdrag en het Nederlandse standaardverdrag wordt voldaan).

7.16 Als discongruentie blijft voorts staan dat in een geval als het thans ter beoordeling staande de rentebetaling door de gevoegde dochter in Nederland niet-aftrekbaar is terwijl de ontvangst bij de moeder op de Antillen wel belast is. Op grond van het bovenstaande moet dat echter als economische dubbele belasting gezien worden, waar de BRK (of een belastingverdrag) niet op ziet.

7.17 Voor het thans te berechten geval is het bovenstaande overigens vooral irrelevant. In de eerste plaats gaat het in casu om de moeder, die wél zichtbaar is voor de Nederlandse vennootschapsbelasting. Er bestaat geen interlandelijke dispariteit voor wat betreft haar inwonerschap. Ook Nederland beschouwt haar voor de toepassing van de BRK als inwoner van de Antillen. In de tweede plaats: ook indien wij in casu de gevoegde dochter wél - ook van Nederlandse zijde - zouden erkennen als BRK- of verdragssubject, zou dat de belanghebbende niet baten. Aldus zou weliswaar veilig gesteld zijn dat een binnenlandse gevoegde dochter toegang heeft tot vermindering van buitenlandse bronbelasting op door haar uit verdragslanden ontvangen dividenden, interesten en royalty's (zie nader daarover onderdeel 8), maar daarmee zou nog steeds niet buiten werking gesteld zijn de nationaalrechtelijke regel die onderlinge transacties tussen vennootschappen binnen een fiscale eenheid elimineert. De BRK (of een verdrag) verbiedt de landen niet om er bepaalde objectbepalingsregels op na te houden zoals object-identificatie (en dus eliminatie van onderlinge transacties) bij subjectief te onderscheiden vennootschappen die ervoor gekozen hebben om voor hun object van heffing als één belastingplichtige aangemerkt te worden (zie ook daarover onderdeel 8). Pas ná de (nationaalrechtelijke) bepaling van het object (de winst) van een subject of een collectief van subjecten komt de toewijzing ervan aan de landen aan de orde. Nationaalrechtelijk is er als gevolg van de voeging geen rentebetaling (ook niet indien de vennootschappen subjectief wel zichtbaar blijven, zoals zij trouwens ook in ons geval civielrechtelijk zichtbaar blijven), dus ook geen verliespost bij de betaler en geen winstpost bij de ontvanger. Er valt vervolgens bij de Nederlandse toepassing van de BRK dan ook niets toe te wijzen. Dat het andere land dat anders kan zien omdat dat land niet dezelfde winstbepalings/vereenzelvigingsregels heeft, is niet in strijd met de BRK. De BRK geeft immers op zichzelf geen (harmonisatie)regels voor de objectbepaling, noch regels over vereenzelviging, maar slechts voor de objectverdeling (behoudens specifieke bepalingen zoals art. 5, lid 2, BRK). Hetzelfde geldt voor verdragen (eveneens behoudens specifieke bepalingen zoals art. 7, leden 2, 3 en 6, en art. 9 OESO-Modelverdrag).

7.18 Verdrag en BRK bemoeien zich in beginsel niet met economische dubbele belasting. Zoals uit het bovenstaande reeds volgt, is dat wat wezenlijk resulteert indien wij het betoog van de belanghebbende zouden volgen en haar dochters voor de toepassing van de toepassing van de BRK als niet-gevoegd zouden beschouwen. Wij zouden dan rentebetalingen zien van twee inwoners van Nederland aan een inwoner van de Antillen die door Nederland (ex art. 15 Wet Vpb.) niet in aftrek worden toegelaten. Dat leidt tot (een zeer bescheiden) dubbele heffing omdat de Antillen bij de ontvanger een token heffing toepassen, maar dat is geen juridische dubbele belasting waar de BRK op ziet, maar economische dubbele belasting bij verschillende subjecten. De BRK verbiedt niet dat een van de landen rente-aftrek bij de civielrechtelijke debiteur weigert. En er is geen regel van internationaal belastingrecht die zegt dat een betaling die in het ene land belast wordt, in het andere land aftrekbaar moet zijn (noch overigens een omgekeerde regel).

7.19 Ik merk volledigheidshalve op (nu fiscale eenheid en transparantie op elkaar lijken te lijken) dat de OESO recent een rapport heeft uitgebracht over de toepassing van het OESO-Modelverdrag bij partnerships. Dit rapport levert voor ons de volgende gezichtspunten op:

"II. 3When is a partnership entitled to the benefits of a tax convention?

27. (...)

28. The clear rule of Article 1 of the Model Tax Convention is that only persons who are residents of the Contracting States are entitled to the benefits of the tax Convention (...) [T]he issue of whether the partnership itself is entitled to the benefits of the Convention will depend on whether the partnership qualifies as a person who is a resident of a Contracting State under the definitions of Article 3 and of paragraph 1 of Article 4.

a. Is a partnership a 'person'?

(...)

30. (...) The Committee has (...) decided to delete the last sentence of paragraph 2 of the Commentary on Article 3 and to replace it with the following sentence:

'Partnerships will also be considered to be 'persons' either because they fall within the definition of 'company' or, where this is not the case, because they constitute other bodies of persons.'

(...)

b. Is a partnership a 'resident of a contracting state'?

(...)

34. (...) If the State in which a partnership has been organised treats that partnership as fiscally transparent, then the partnership is not 'liable to tax' in that State within the meaning of Article 4, and so cannot be a resident for purposes of the Convention. (...)"

7.20 Fiscale eenheid gaat overigens verder dan transparantie van een vennootschap of een partnership. Bij transparantie wordt de winst van de transparante entiteit belast in de handen van de deelgerechtigden tot die entiteit. Dat brengt mee dat de entiteit zelve niet onderworpen is aan Nederlandse belastingheffing en derhalve geen inwoner van Nederland is,(16) maar het brengt niet mee (anders dan de fiscale eenheid) dat de winst van de entiteit niet bestaat. Die winst wordt immers eerst afzonderlijk bepaald en vervolgens toegerekend aan de deelgerechtigden. Zoals bleek: een fiscale eenheid gaat verder: er is alleen maar winst van de eenheid; er wordt geen winst van afzonderlijke onderdelen bepaald en vervolgens toegerekend. Onderlinge schuldverhoudingen tussen een fiscaal transparante entiteit en haar deelgerechtigden leiden wél een fiscaal relevant bestaan (bepalen mede de omvang van de aan de verschillende deelgerechtigden toe te rekenen winst van de entiteit), en onderlinge verhoudingen binnen de fiscale eenheid niet.

7.21 Het is de vraag of Nederland hiermee internationaal uit de pas loopt; mij zijn geen andere Staten bekend die een zo ver gaande fiscale eenheid (objectvermenging en subjectvermenging) kennen als Nederland. Bij de Duitse Organschaft bijvoorbeeld, is weliswaar in beginsel slechts de moedervennootschap belastingplichtig, maar moet een Organvertrag (art. 18 KörperschaftSteuerGesetz) en een Gewinnabführungsvertrag (winstafstandovereenkomst) (art. 14 KörperschaftSteuerGesetz) gesloten worden, hetgeen conceptueel op winsttoerekening en niet op subjectvermenging wijst.

8 De herziening van art. 15 Wet Vpb.; het probleem van woonplaatsverklaringen

8.1 In de literatuur wordt op grond van uw - boven weergegeven - jurisprudentie aangenomen dat een gevoegde dochter voor de toepassing van belastingverdragen niet als inwoner van Nederland kan gelden en als gevolg daarvan ook geen toegang tot die verdragen heeft, dus ook geen aanspraak op vermindering van buitenlandse bronheffingen op ontvangen passief inkomen. Van Raad betoogt:(17)

"Onder het huidige art. 15, eerste lid, Wet Vpb. 1969 wordt bij een fiscale eenheid de belasting geheven "alsof de dochtermaatschappij in de moedermaatschappij is opgegaan". Deze fictie brengt mee dat de winst van de dochter bij de moeder wordt belast.(18) De dochter is niet zelfstandig aan belastingheffing onderworpen. Dit heeft gevolgen voor de toepasselijkheid van belastingverdragen.

(...)

Zoals zojuist is vastgesteld, heeft naar de huidige regels van de fiscale eenheid een gevoegde dochtermaatschappij haar zelfstandige belastingplicht verloren. Deze dochtermaatschappij is daarom ondanks haar oprichting naar Nederlands recht en/of haar feitelijke vestiging in Nederland niet binnenlands belastingplichtig in Nederland. En aangezien art. 4, eerste lid, NSV bepaalt - in overeenstemming met het OESO-modelverdrag - dat er voor verdragsdoeleinden slechts sprake is van inwonerschap indien er in het desbetreffende land onderworpenheid aan de belastingheffing bestaat, is de dochter niet verdragsgerechtigd.(19) (...)."

8.2 Uiteraard is het niet de bedoeling dat een Nederlandse dochter als gevolg van voeging met een Nederlandse moeder haar verdragsaanspraak op vermindering van buitenlandse bronbelasting verliest door verlies van verdragsinwonerschap. De wetgever heeft daarom, in navolging van de beleidsmaker (zie voetnoot 21) ingegrepen. Volgens de eerste nota van wijziging bij het wetsvoorstel tot herziening van het regime van de fiscale eenheid(20) zal art. 15, lid 1 Wet Vpb. als volgt gaan luiden:

"1. Ingeval een belastingplichtige (moedermaatschappij) de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 percent van de aandelen in het nominaal gestorte kapitaal van een andere belastingplichtige (dochtermaatschappij) wordt op verzoek van beide belastingplichtigen de belasting van hen geheven alsof er één belastingplichtige is, in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappij deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. De belasting wordt geheven bij de moedermaatschappij. De belastingplichtigen tezamen worden in dat geval aangemerkt als fiscale eenheid. Van een fiscale eenheid kan meer dan één dochtermaatschappij deel uitmaken."

8.3 Hieruit volgt dat moeder en dochter na voeging beiden subjectief onderworpen blijven. De wetgever duidt hen aan als "belastingplichtigen" (meervoud). De toelichting van de regering(21) laat geen misverstand bestaan:

"(...) Er is twijfel mogelijk of ten aanzien van de dochtermaatschappijen nog sprake is van subjectieve belastingplicht. Dit leidt in de praktijk tot een aantal knelpunten en onduidelijkheden. Daarom is, om de zelfstandigheid van de gevoegde dochtermaatschappijen duidelijker tot uitdrukking te brengen, in het wetsvoorstel gekozen voor de systematiek van de "volledige consolidatie". Uitgangspunt daarbij is dat de zelfstandigheid voorop staat, tenzij anders in de wet is bepaald.

(...)

Niettemin is er vanuit de praktijk kritiek geuit op de gekozen benadering.

(...)

Een en ander is voor mij aanleiding geweest om de gekozen benadering nog eens grondig te bezien. Centraal stond daarbij de vraag of het mogelijk is te komen tot een aanpak die wel de voordelen van de "opgaan in" benadering heeft, maar buiten twijfel stelt dat de dochtermaatschappijen subjectief belastingplichtig blijven. Mijn conclusie is dat dit kan worden gerealiseerd door in de wettekst te verwoorden dat de belasting van de belastingplichtigen die deel uitmaken van de fiscale eenheid wordt geheven alsof sprake is van één belastingplichtige in die zin dat de werkzaamheden en het vermogen van de dochtermaatschappijen deel uitmaken van de werkzaamheden en het vermogen van de moedermaatschappij. Daarmee wordt aangegeven dat sprake is van een "fictie": de vennootschappen blijven wel subjectief belastingplichtig, maar voor de bepaling van het heffingsobject, de verschuldigde belasting alsmede de eventuele vermindering daarvan ingevolge regels ter voorkoming van dubbele belasting worden de maatschappijen van de fiscale eenheid behandeld als één belastingplichtige. Het laatste betekent dat voor de toepassing van de bepalingen die het heffingsobject bepalen, dat wil zeggen voor de toepassing van de hoofdstukken II, III (en IV) van de wet, waar wordt gesproken van "belastingplichtige", de maatschappijen van de fiscale eenheid tezamen in aanmerking worden genomen.

(...)

Zoals gezegd, moeten bij deze benadering de wettelijke bepalingen die niet zien op de subjectieve belastingplicht, op het niveau van de fiscale eenheid worden toegepast, alsof er slechts één belastingplichtige is.

(...)

De winstberekening van de fiscale eenheid zal, evenals bij de "opgaan in" benadering, plaatsvinden alsof de belastingplichtigen die van de fiscale eenheid deel uitmaken één zijn. Dat betekent dat er één fiscale-eenheidsbalans is, waarop alle vermogensbestanddelen van de maatschappijen zijn opgenomen, en één verlies- en winstrekening. Interne transacties zijn in principe niet zichtbaar. Het feit dat de subjectieve belastingplicht van de dochtermaatschappijen gehandhaafd blijft, is van belang voor de toepassing van de belastingverdragen. Op deze wijze wordt de verdragsgerechtigdheid van de dochtermaatschappijen gewaarborgd.

(...)

Indien de dochtermaatschappij niet als "inwoner" in de zin van het desbetreffende belastingverdrag kan worden beschouwd, zou deze geen aanspraak kunnen maken op verdragsvoordelen. De moedermaatschappij kan echter ook niet namens de dochtermaatschappij een beroep doen op toepassing van het belastingverdrag, omdat de moedermaatschappij formeel niet is gerechtigd tot de desbetreffende opbrengst. Hoewel er vanuit heffingsperspectief geen bezwaren zouden moeten bestaan tegen het verlenen van verdragsvoordelen op opbrengsten die de dochtermaatschappij van een fiscale eenheid uit het buitenland ontvangt, zouden formele belemmeringen hieraan dus in de weg kunnen staan. In de praktijk wordt dit probleem thans opgelost met een zogenoemde geclausuleerde woonplaatsverklaring (Besluit van 20 december 1996, nr. IFZ96/1529),(22) waarin de situatie aan de buitenlandse belastingautoriteit wordt uitgelegd. Voor zover mij bekend accepteren de buitenlandse belastingautoriteiten deze geclausuleerde woonplaatsverklaring. Om voor de toekomst buiten twijfel te stellen dat een feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap die als dochtermaatschappij deel uitmaakt van een fiscale eenheid, recht heeft op toepassing van de belastingverdragen, acht ik het wenselijk dat meer dan thans het geval is, in de wettekst tot uitdrukking wordt gebracht dat de dochtermaatschappij haar subjectieve belastingplicht behoudt. Overigens geldt weer hetzelfde principe als voor de toepassing van de wet: de dochtermaatschappij blijft als subject zichtbaar, maar voor de berekening van het heffingsobject, de verschuldigde belasting en de vermindering daarvan worden de belastingplichtigen die deel uitmaken van de fiscale eenheid behandeld alsof zij één belastingplichtige zijn. De subjectieve belastingplicht dient dus om de aanspraak op vermindering van bronbelasting in een ander land te verzekeren. De vermindering van belasting wordt berekend op basis van de "wereldwinst" van de fiscale eenheid. Dit is ook logisch, er kan immers alleen voorkoming worden verleend voor het heffingsobject dat in Nederland in de heffing wordt betrokken."

8.4 Deze toelichting is toegespitst op de aanspraak van een gevoegde dochter op verdragsvoordelen en gaat niet zozeer in op het Sara Creek-probleem dat ons bezighoudt. Niettemin lijkt mij dat uit de conceptuele uiteenzettingen niet anders geconcludeerd kan worden dan dat ook onder het nieuwe regime uw boven weergegeven rechtspraak van toepassing blijft, nu immers meermalen uitdrukkelijk wordt betoogd dat uitsluitend de subjectieve belastingplicht van de dochter weer zichtbaar wordt gemaakt, en dat er niets verandert aan de objectvoeging (objectvermenging): winst wordt bepaald alsof er slechts één belastingplichtige is, met één fiscale balans en verlies- en winstrekening, inclusief eliminatie van onderlinge transacties, en ook voor de toepassing van vermindering tot voorkoming van dubbele belasting. Uitdrukkelijk wordt betoogd dat voor de toepassing van (onder meer) hoofdstuk II van de Wet Vpb. (waarin art. 15 e.v. opgenomen is) "de maatschappijen van de fiscale eenheid tezamen in aanmerking worden genomen" als "belastingplichtige." Er is dus geen sprake van winstoverbrenging.

8.5 Conclusie: onder het nieuwe recht (ook bij erkenning van gevoegde dochters als belastingsubject en verdragssubject) wordt de objectvermenging binnen de fiscale eenheid niet uitgeschakeld, ook niet voor verdrags- of BRK-toepassing. Nederland zal interne betalingen niet in aftrek toelaten respectievelijk niet belasten. Wel zal Nederland de gevoegde dochter als verdragssubject zien en dus aan een binnenlandse gevoegde dochter een woonplaatsverklaring geven en ter zake van een buitenlandse gevoegde dochter objectvrijstelling geven.

9 "Interne leningen;" de eliminatieregel van art. 5, lid 2, BRK

9.1 Op basis van uw - boven weergegeven - jurisprudentie is in casu sprake van een "interne lening" binnen één belastingplichtige. Een rentebetaling tussen twee gevoegde vennootschappen waarvan de moeder op de Antillen is gevestigd en de gevoegde dochter in Nederland, is vanuit Nederlands perspectief een betaling tussen een vaste inrichting en haar onderneming (maar vanuit Antilliaans perspectief niet).

9.2 "Interne" leningen (tussen hoofdhuis en vaste inrichting) worden door u in beginsel niet erkend. U overwoog in uw arrest van 7 mei 1997, BNB 1997/263, met conclusie Van Soest en noot Hoogendoorn, als volgt:

"-3.3.2. (...) De middelen die een ondernemer aanwendt ter financiering van een vaste inrichting, dienen, indien deze niet zijn verkregen doordat ten behoeve van die vaste inrichting schulden zijn aangegaan, in het kader van de fictie dat de vaste inrichting een zelfstandige onderneming vormt, in de regel als eigen vermogen van die vaste inrichting te worden beschouwd, zoals ook bij een zelfstandige onderneming de daarin geïnvesteerde middelen, voorzover die niet zijn verkregen doordat schulden zijn aangegaan, als eigen vermogen zijn aan te merken.

Hierbij verdient nog opmerking dat de verhouding tussen eigen en vreemd vermogen van een onderneming afhankelijk is van de feitelijke omstandigheden waarin de onderneming verkeert en van de keuze van de wijze waarop de ondernemer in de financiering van de onderneming wenst te voorzien, hetgeen ook voor overigens onderling vergelijkbare ondernemingen leidt tot vèrgaande verschillen in de wijze waarop de onderneming is gefinancierd. Een norm ter bepaling van de verhouding welke pleegt te bestaan tussen eigen en vreemd vermogen van een zelfstandige onderneming of van een fictief als zelfstandige onderneming te beschouwen vaste inrichting, kan, gelet op deze verscheidenheid, bezwaarlijk worden vastgesteld, zodat de bepaling van de winst van een vaste inrichting, indien zodanige norm zou worden gehanteerd tot willekeurige uitkomsten zou leiden."

9.3 Maar er zijn uitzonderingen, zoals bleek in het in 7.2 reeds genoemde Leverancierskrediet-arrest, (23) betreffende een Nederlandse vaste inrichting van een Brits hoofdhuis. Bij de inrichting kwam boekhoudkundig een valutaverlies tot uitdrukking op een leverancierskrediet in ponden dat het hoofdhuis aan de inrichting had verstrekt. De belanghebbende wenste aftrek van het valutaverlies bij de bepaling van de aan Nederland toerekenbare v.i.-winst (hoewel dit in de generale winst niet tot uitdrukking kon komen en hoewel het om een niet extern door het hoofdhuis ingeleend bedrag ging). U overwoog:

"Indien (...) voor de omzet bestemde goederen van het hoofdkantoor naar de vaste inrichting worden overgebracht en de daarmee gemoeide "factuur"bedragen aan de vaste inrichting in rekening worden gebracht zoals ook zou geschieden bij verkoop van die goederen aan een willekeurige derde, ontstaat weliswaar geen schuld in juridische zin van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor, maar de (...) voor de winstberekening van de vaste inrichting voorgeschreven fictie van de zelfstandige onderneming brengt mee dat hier een schuld in Engelse ponden van de vaste inrichting aan het hoofdkantoor aanwezig moet worden geacht."

9.4 Drie omstandigheden rechtvaardigden kennelijk de - uitzonderlijke -erkenning van de interne schuld: (i) daadwerkelijke goederenleveranties en (ii) facturering (administratieve verwerking), (iii) exact zoals ook aan ongelieerde derden geleverd en gefactureerd zou worden. Ik zie geen reden om voor rente anders te oordelen dan voor valutaresultaten. Ik meen dat de ratio voor de uitzondering op de regel van niet-erkenning is dat onder de beschreven omstandigheden willekeurige schuldcreatie (en daarmee rentestromen en winstmanipulatie) niet mogelijk is, zodat "willekeurige uitkomsten" (BNB 1997/263) worden voorkomen.

9.5 Bij een schuld tussen twee fiscaal gevoegde maar civielrechtelijk zelfstandige lichamen zou eerder erkenning van de schuld (ondanks voeging) overwogen kunnen worden dan bij een "schuld" binnen dezelfde civielrechtelijke rechtspersoon; het gaat alsdan immers om een daadwerkelijk bestaande juridische schuld. Anders dan bij hoofdhuis en vaste inrichting geldt bij gevoegden niet de fictie van een zelfstandige onderneming, maar integendeel juist de fictie dat de gevoegde vennootschap geacht wordt niet te bestaan. Ik meen echter dat het civielrechtelijke bestaan van de schuld nog geen aanleiding is voor fiscaaljuridische erkenning daarvan voor de toerekening van vermogen en winst aan vaste inrichting of hoofdhuis. In de eerste plaats is dat in strijd met de kern van het concept van de fiscale eenheid. In de tweede plaats is vanuit Nederlands fiscaalrechtelijk perspectief het creëren van een schuld binnen een fiscale eenheid niet wezenlijk anders dan het creëren van een schuld binnen dezelfde civielrechtelijke rechtspersoon. Slechts indien de schuld wordt aangegaan in verband met een reële levering of prestatie en voldoende toetsbaar is dat ook tussen onafhankelijke derden een schuldverhouding (voor dezelfde termijn en op dezelfde voorwaarden) zou zijn aangegaan, kan die schuld eventueel fiscaal erkend worden. De belanghebbende strandt op de laatstgenoemde voorwaarde.

9.6 Bovendien bepaalt art. 5, lid 2, tweede volzin, BRK dat tussen de onderneming in het ene land en de vaste inrichting in het andere land in rekening gebrachte rente en royalty's bij de berekening van de vaste-inrichtingswinst buiten aanmerking blijven, zulks als uitzondering op de zelfstandigheidsfictie van de eerste volzin van dat lid.

10 Beoordeling van de middelen

Het eerste middel

10.1 Het is niet in geschil dat de belanghebbende inwoner van de Nederlandse Antillen is in de zin van het BRK. Zij is derhalve in Nederland hoogstens beperkt binnenlands belastingplichtig.(24) Evenmin is in geschil(25) dat de activiteiten van de gevoegde, op zichzelf beschouwd in Nederland gevestigde dochters J BV en K BV voldoende zijn om elk voor zichzelf als vaste inrichting gekwalificeerd te worden in de zin van art. 5 BRK.

10.2 De litigieuze rente is civielrechtelijk verschuldigd door J BV en K BV aan de belanghebbende. Het dossier bevat geen aanwijzingen dat J BV en K BV onderworpen zijn aan Antilliaanse belasting in de zin van art. 2, lid 1, letter d, BRK. Zij zijn dus geen inwoner van de Nederlandse Antillen. Evenmin zijn zij fiscaalrechtelijk inwoner van Nederland, nu zij fiscaalrechtelijk zijn opgegaan in hun moeder (de belanghebbende) en daarmee niet (meer) onderworpen zijn aan belasting. Deze subjectvermenging (en objectvermenging) als gevolg van de (facultatieve) toepassing van art. 15 Wet Vpb. werkt volgens uw jurisprudentie door naar de Nederlandse toepassing van de BRK, nu zij niet onverenigbaar is met prevalerende regels in de BRK. Voor de Nederlandse toepassing van de BRK is daarom sprake van rentebetalingen door een inwoner van de Antillen (de belanghebbende) aan zichzelf, dat wil zeggen van rentebetalingen vanuit twee Nederlandse vaste inrichtingen van een inwoner van de Antillen aan het Antilliaanse hoofdhuis van die inwoner van de Antillen. Zelfs vanuit Antilliaans perspectief bestaan de dochters in casu niet voor de vennootschapsbelasting, nu zij immers (anders dan de gevoegde dochter in BNB 1998/47) ook in het andere land niet onderworpen en daarmee inwoner zijn. En zelfs als men daar ook in dit - van BNB 1998/47 afwijkende - geval anders over zou willen denken (dus zou willen aannemen dat de gevoegde dochters wél separate subjecten voor de toepassing van de BRK zouden zijn), staat de BRK niet in de weg aan toepassing van de Nederlandse eliminatieregel (onderlinge betalingen tussen fiscale-eenheidsonderdelen worden fiscaal veronachtzaamd).

10.3 Hoewel u eens een valutaresultaat op een "krediet" tussen hoofdhuis en vaste inrichting fiscaalrechtelijk heeft erkend, bestaat er mijns inziens in casu geen aanleiding om af te wijken van uw hoofdregel dat "interne kredieten" tussen hoofdhuis en vaste inrichting fiscaalrechtelijk, ondanks de zelfstandigheidsfictie, niet erkend worden. Er is in casu geen sprake van leverancierskrediet zoals dat tussen derden ook zou gelden. De litigieuze schuldverhoudingen zijn ontstaan door levering van bedrijfsgebonden activa en passiva en van onroerend goed, alles tegen boekwaarde. Het ging dus geenszins om leveranties van handelsvoorraad zoals die ook jegens derden verricht zouden zijn. Het ging om bedrijfsgebonden activa en passiva die niet werden geleverd tegen een uncontrolled price, maar tegen boekwaarde; de koopsommen werden zeer langdurig schuldig gebleven, hetgeen mij in onafhankelijke verhoudingen evenmin gebruikelijk lijkt. Mocht u een dergelijk nogal feitelijk oordeel in cassatie niet mogelijk achten, dan zou u moeten vernietigen en verwijzen, maar ik verwacht daar niets van, en het heeft mijns inziens ook geen zin, omdat aftrek naar mijn mening toch al vastloopt op art. 5, lid 2, tweede volzin, BRK, die aftrek van rente bij een vaste inrichting uitsluit.

10.4 Ik meen daarom dat het eerste middel faalt.

Het tweede middel

10.5 Het tweede middel bestrijdt 's Hofs oordeel dat het gelijk aan de Inspecteur is. Het steunt op dezelfde rechtsopvatting als het eerste middel. Het moet het lot van het eerste middel delen.

11 Conclusie

Ik geef u in overweging het beroep ongegrond te verklaren.

De Procureur-generaal bij

De Hoge Raad der Nederlanden

(a.-g.)

1 Aldus wordt algemeen aangeduid uw in 6.12 hieronder nog te citeren arrest van 4 juni 1986, BNB 1986/239. Zie bijvoorbeeld C. van Raad (red.): Teksten Internationaal en EG belastingrecht 2001/2002, Kluwer Deventer, blz. xix en xxiii.

2 Gerechtshof te 's-Gravenhage 30 maart 2001, V-N 2001/42.5, FED 2001/393.

3 Gerechtshof te 's-Gravenhage 18 september 2001, nr. 99/1277, V-N 2002/4.6.

4 Gerechtshof te 's-Gravenhage 20 november 2001, nr 00/2195, VN 2002/20.8.

5 Kamerstukken II, 1962-1963, 7181 (R344), nr. 2.

6 De zinsnede "that is treated as a body corporate for tax purposes" ziet slechts op de term "entity". U vergelijke Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, Third edition, blz. 171, randnummer 13, en C. van Raad, Cursus Belastingrecht IBR, 3.2.4.A.b. U zie ook M. Romyn, Internationaal belastingrecht, 7e dr., blz. 122.

7 Zie voor een uiteenzetting over de verhouding tussen wet (op de dividendbelasting) en rijkswet (BRK) P.J. Wattel: Dividendbelasting, Fed Deventer 1997, blz. 168-171. In HR 4 april 1990, BNB 1990/156, FED 1990/371, heeft u aanvaard dat de BRK als specialis voorgaat op fiscale landswetgeving (en dat u toetsingsbevoegd bent).

8 HR 10 maart 1993, BNB 1993/209, met conclusie Verburg en noot Van Brunschot.

9 HR 8 november 1989, BNB 1990/36, met noot P. den Boer.

10 U sprak, nu de wettekst 1977 van toepassing was, van "binnen het Rijk." Inmiddels is dit veranderd in: "in Nederland," zowel in art. 2, lid 4, als in art. 15, lid 1.

11 Welke aftrekpost later, net als in het geval van een vaste inrichting, gecompenseerd zou kunnen worden door een kleinere aftrek ter voorkoming van dubbele belasting voor latere winsten, aangenomen dat de eenheid niet verbroken zou worden vóór het winsttijdperk aanbreekt.

12 HR 12 maart 1980, BNB 1980/170, met conclusie Mok en noot P. den Boer.

13 Op grond van de artt. 8, 9, 10, 12 of 20 van het verdrag met Ierland.

14 Zie de noten van Van Raad in BNB 1998/47 en Van Dun in FED 1997/569, die wijzen op twijfelpunten ten aanzien van uw jurisprudentie, en de hierna (8.3) nog te citeren wetsgeschiedenis van de aanhangige wijziging van de fiscale-eenheidsregeling.

15 Zou Nederland een creditland zijn (verrekening in plaats van belastingvrijstelling als voorkomingstechniek: kapitaalexportneutraliteit in plaats van kapitaalimportneutraliteit als beginsel), dan zou hier anders over gedacht kunnen worden.

16 U vergelijke ter zake aantekening 8.4 van het officiële OESO-commentaar op art. 4, lid 1, van het OESO-modelverdrag.

17 C. van Raad, Internationale aspecten van het herziene regime inzake de fiscale eenheid, WFR 2000/85, par. 3.1.

18 Ik (PJW) merk op dat het, anders dan Van Raad's formulering suggereert, niet slechts om winsttoerekening gaat. Zoals boven (6.8) betoogd: "opgaan in" gaat verder dan resultaatsoverbrenging: de dochter heeft geen eigen resultaat meer.

19 Hier plaatst Van Raad een noot: "Hier past de kanttekening dat in de literatuur ook wel een ruimer standpunt wordt verdedigd; zie mijn noot onder HR 13 november 1996, BNB 1998/47, blz. 576, regel 39 e.v.". T.a.p. betoogt hij dat over de vraag onder welke voorwaarden een persoon geacht kan worden `aan belasting [te zijn] onderworpen op grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere omstandigheid', in de recente literatuur beduidend ruimhartiger wordt gedacht dan in eerdere geschriften.

20 Tweede Kamer 2000-2001, 26 854, nr 7, V-N 2001/34.4. Het wetsvoorstel is gevorderd tot de Eerste Kamer.

21 Nota naar aanleiding van het verslag; Tweede Kamer, 2000-2001, 26 854, nr. 6, onderdeel 3.1 , opgenomen in V-N 2001/34.3.

22 Het door de regering genoemde Besluit van 20 december 1996, nr. IFZ96/1529, V-N 1997, blz. 616, houdt in:

"Recent is mij de vraag gesteld of het juist is dat wellicht in de relatie tot België geen woonplaatsverklaringen zouden kunnen worden afgegeven ten behoeve van een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij (BV) (waarvan de feitelijke leiding niet in een verdragsland is gevestigd) die deel uitmaakt van een fiscale eenheid in de zin van art. 15 Wet Vpb. 1969, waarvan de moedermaatschappij ook feitelijk in Nederland is gevestigd, omdat die dochtermaatschappij wellicht niet als inwoner in de zin van het belastingverdrag met België kan worden beschouwd; de dochtermaatschappij is immers in Nederland niet zelfstandig aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen. De woonplaatsverklaring werd in dat verband gevraagd ten behoeve van een vermindering van Belgische bronbelasting op interestbetalingen. Omdat het mijns inziens niet zou sporen met de bedoeling van het belastingverdrag indien ter zake van de interest uit België die aan een dochtermaatschappij zoals hierboven bedoeld wordt betaald geen verdragsbescherming meer zou kunnen worden genoten, keur ik goed dat de woonplaatsverklaring (...) in een dergelijke situatie aangevuld met de volgende toelichting kan worden afgegeven: "De aanvrager betreft een naar Nederlands recht opgerichte en feitelijk in Nederland gevestigde vennootschap die deel uitmaakt van een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Nederlandse Wet op de vennootschapsbelasting 1969 waarvan de moedervennootschap (niet zijnde de aanvrager) inwoner is van Nederland in de zin van artikel 4 van de overeenkomst die België met Nederland heeft gesloten".

Deze aanpak kan uiteraard ook (...) worden gevolgd (...) in de relatie tot andere verdragslanden."

23 HR 8 november 1989, BNB 1990/36, met noot P. den Boer.

24 Zie het boven (7.5) geciteerde arrest HR 17 februari 1993, BNB 1994/163, na concl. A-G Verburg en m.nt. A. Nooteboom.

25 De belanghebbende schreef op blz. 5 van zijn beroepschrift: "Voor zover de ondernemingen van K BV en J BV als vaste inrichtingen in de zin van de BRK kunnen worden aangemerkt, (...)". De inspecteur betoogde op blz. 5 van zijn vertoogschrift: "Die vaste inrichting [bedoeld is: van de fiscale eenheid; PJW] bestaat uit de ondernemingen van de gevoegde dochters." Dat is kennelijk daarna niet bestreden door de belanghebbende.