Conclusie
Rolnr. C02/262
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 21 november 2003
Conclusie inzake:
[eiser]
tegen
Houtbank Roosendaal B.V.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Eiser tot cassatie, [eiser], is per 28 oktober 1999 krachtens arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van een jaar in dienst getreden van [A] B.V. te [plaats] in de functie van meewerkend laadschopmachinist. [A] B.V. is een loon-, grondwerk- en verhuurbedrijf.
1.2 Feitelijk is [eiser] vanaf zijn indiensttreding bij [A] B.V. werkzaam geweest ten behoeve Houtbank Moerdijk B.V., een zustermaatschappij van verweerster in cassatie, Houtbank Roosendaal. [A] B.V. had met Houtbank Roosendaal een aannemingsovereenkomst gesloten op grond waarvan een team medewerkers van [A] B.V., waaronder [eiser], met de daarbij behorende machines bij Houtbank Moerdijk B.V. werkzaam was.
1.3 [Eiser] is, daartoe gevraagd door [betrokkene 1], directeur zowel van Houtbank Moerdijk B.V. als van Houtbank Roosendaal B.V., per 31 juli 2000 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden van Houtbank Roosendaal, laatstelijk tegen een bruto maandloon van ƒ 4.342,-- exclusief 8% vakantietoeslag.
1.4 Artikel 1 van Pro de desbetreffende arbeidsovereenkomst luidt voorzover van belang als volgt:
"De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd met inachtneming van een proefperiode van 2 maanden, ingaande per 31 juli 2000. De overeenkomst kan tussentijds worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van twee maanden. (...) De proeftijd zoals bedoeld in de titel Arbeidsovereenkomst van het Burgerlijk Wetboek bedraagt 2 maanden."
1.5 Houtbank Roosendaal heeft bij brief van 4 september 2000, onder gebruikmaking van de bedongen proeftijd, de dienstbetrekking met [eiser] per 9 september 2000 beëindigd.
1.6 Bij brief van 14 september 2000 van zijn toenmalige gemachtigde heeft [eiser] de nietigheid van het gegeven ontslag ingeroepen en heeft hij zijn bereidheid uitgesproken om de bedongen werkzaamheden te verrichten. Van die bereidheid heeft Houtbank Roosendaal geen gebruik gemaakt.
1.7 Bij beschikking van de kantonrechter te Bergen op Zoom van 26 april 2001 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk ontbonden per 15 mei 2001, onder toekenning van een vergoeding aan [eiser] van ƒ 4.700,--.
1.8 Bij inleidende dagvaarding van 4 december 2000 heeft [eiser] Houtbank Roosendaal gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom en verklaring voor recht gevorderd dat de beëindiging van de dienstbetrekking per 9 september 2000 nietig is, alsmede - zakelijk weergegeven - betaling van zijn salaris tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking tussen partijen rechtsgeldig zou zijn beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente.
1.9 [Eiser] heeft zijn vorderingen gegrond op de stelling dat sprake is van een ongeldig proeftijdbeding.
Daartoe voert hij aan dat hij op 28 oktober 1999 in dienst is getreden van [A] B.V., die hem heeft uitgeleend aan de aan Houtbank Roosendaal gelieerde vennootschap Houtbank Moerdijk. Vervolgens is hij op 31 juli 2000 in dienst getreden bij Houtbank Roosendaal voor (nagenoeg) dezelfde werkzaamheden. Houtbank Roosendaal was, aldus [eiser], geheel op de hoogte van zijn capaciteiten, zodat het proeftijdbeding nietig is.
Voorts stelt [eiser] zich op het standpunt dat het proeftijdbeding ook nietig is, aangezien er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor de duur van één jaar. Daarbij zou slechts een proeftijd kunnen hebben bestaan van één maand. De opzegging dateert van na de eerste maand en is ook op grond daarvan nietig(2).
1.10 Houtbank Roosendaal is door middel van haar directeur [betrokkene 1] in persoon voor de kantonrechter verschenen en heeft mondeling voor antwoord geconcludeerd. Zij heeft daarbij de vorderingen gemotiveerd weersproken.
Nadat [eiser] had gerepliceerd, heeft Houtbank Roosendaal niet meer gedupliceerd.
1.11 Bij vonnis van 7 maart 2001 heeft de kantonrechter de vorderingen van [eiser] toegewezen, met dien verstande dat hij de gevorderde wettelijke verhoging heeft gematigd.
1.12 Houtbank Roosendaal is van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij de arrondissementsrechtbank te Breda, onder aanvoering van vier grieven.
[Eiser] heeft verweer gevoerd(3).
1.13 Bij tussenvonnis van 18 september 2001 heeft de rechtbank beide partijen bewijs opgedragen als volgt:
"laat [eiser] toe te bewijzen dat de werkzaamheden, die hij, in dienst zijnde bij [A] B.V., in de periode van 28 oktober 1999 tot 31 juli 2000 voor Houtbank Moerdijk B.V. heeft verricht, dezelfde waren als die hij vanaf 31 juli 2000 op basis van een dienstverband met Houtbank voor Houtbank is gaan verrichten:
laat Houtbank toe:
a. tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [eiser] dat tussen partijen een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar is afgesproken;
b. te bewijzen dat 31 juli 2000 en 1 augustus 2000 door [eiser] als vakantiedagen zijn opgenomen;
(...)."
1.14 Nadat beide partijen getuigen hebben doen horen, heeft de rechtbank bij vonnis van 28 mei 2002 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering en dat Houtbank wel is geslaagd in het leveren van het haar opgedragen tegenbewijs.
De rechtbank heeft daarop het vonnis van de kantonrechter vernietigd en de vorderingen van [eiser] afgewezen.
1.15 [Eiser] is tijdig(4) van dit vonnis in cassatie gekomen. Houtbank heeft aanvankelijk verstek laten gaan, doch nadien het verstek gezuiverd en tot verwerping geconcludeerd. Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.2 Onderdeel 1 richt zich tegen rechtsoverweging 2.6 van het vonnis van 28 mei 2002, waarin de rechtbank als volgt heeft overwogen:
"Houtbank is geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de voormelde voorshands bewezen geachte stelling van [eiser] omtrent de duur van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst. Getuige [betrokkene 1] verklaart dat hij als eigenaar en enig directeur de afspraken met [eiser] heeft gemaakt over zijn arbeidscontract. Hij verklaart dat er twee gesprekken zijn gevoerd en dat in het tweede gesprek concrete afspraken zijn gemaakt. Volgens [betrokkene 1] is besproken dat [eiser] voor onbepaalde tijd in dienst zou treden en dat er een proeftijd van twee maanden zou gelden, alsmede dat die proeftijd logisch was omdat [eiser] andere werkzaamheden ging doen dan de werkzaamheden die hij in dienst van [A] verrichtte. [Betrokkene 1] verklaart het feit dat de arbeidscontract de term "bepaalde tijd" vermeldt uit de omstandigheid dat gebruik werd gemaakt van een reeds voorhanden zijnde arbeidsovereenkomst die abusievelijk niet is aangepast. Ook wijst hij erop dat het contract geen einddatum van de bepaalde tijd vermeldt. Verder verklaart hij dat een andere werknemer die aanwezig was in de ruimte waarin hij met [eiser] sprak, het gesprek niet kon volgen. Op grond van deze feitelijke verklaring, mede bezien in het licht van de omstandigheid dat, zoals uit het voorgaande volgt, ervan dient te worden uitgegaan dat de werkzaamheden die [eiser] in dienst van [A] en Houtbank verrichtte van elkaar verschilden, is de onjuistheid van de voorshands bewezen geachte stelling van [eiser] genoegzaam komen vast te staan."
2.3 Het onderdeel klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat de getuige [betrokkene 1] partijgetuige is en dat zijn verklaring valt onder de in art. 164 lid 2 Rv Pro. genoemde beperking. De rechtbank had dan ook geen waarde mogen toekennen aan de verklaring van deze getuige, omdat zijn verklaring niet strekte ter aanvulling van onvolledig bewijs.
2.4 Onderdeel 2 is gericht tegen rechtsoverweging 2.3 van het bestreden vonnis, die luidt:
"[Eiser] is niet geslaagd in de hem opgedragen bewijslevering. Zijn partijgetuigenverklaring kan op grond van het bepaalde in artikel 213 Rv Pro (oud) niet tot bewijs dienen nu verder geen onvolledig bewijs voorhanden is. Daarmee moet het er tussen partijen voor worden gehouden dat de werkzaamheden die [eiser] in de periode van 28 oktober 1999 tot 31 juli 2000 in dienst van [A] verrichtte, anders waren dan de werkzaamheden die hij vanaf 31 juli 2000 in dienst van Houtbank verrichtte."
2.5 Ten aanzien van beide onderdelen in het algemeen verwijs ik allereerst naar mijn conclusies vóór HR 13 april 2001, NJ 2002, 391 m.nt. HJS en HR 22 november 2002, JOL 2002, 626, VR 2003, 153, waarin ik - samengevat - het volgende overzicht van wetgeving en rechtspraak over de bewijskracht van een partij-getuigeverklaring heb gegeven.
2.6 In het in onderdeel 2 genoemde arrest van 27 oktober 1993, NJ 1994, 534 m.nt. HJS en EJD (Dombo Beheer) heeft het EHRM met betrekking tot het tot 1 april 1988 geldende partij-getuigenverbod overwogen:
"that as regards litigation involving opposing private interests 'equality of arms' implies that each party must be afforded a reasonable opportunity to present his case - including evidence - under conditions that do not place him at a substantial disadvantage vis-à-vis his opponent".
Het verbod leverde aldus een schending op van art. 6 EVRM Pro.
2.7 Inmiddels was echter al geruime tijd art. 213 Rv Pro. oud van kracht dat in het eerste lid een beperking van de bewijskracht van de getuigenverklaring van een partij kent. De overwegingen om art. 213 lid 1 destijds Pro in de wet op te nemen, waren de bedenkingen ten aanzien van de geloofwaardigheid van de partij-getuige. Daarom werd volgens de minister gekozen voor een beperkte bewijskracht in verband met het directe belang dat een partij-getuige die de bewijslast heeft, bij de uitslag van de procedure heeft, zodat er een begin van bewijs moet zijn voordat de rechter aan een uiteraard ten eigen voordeel strekkende verklaring van een partij-getuige die de bewijslast draagt, bewijs mag ontlenen. Erkend werd wel dat een en ander niet in alle gevallen de bewijsnood zou oplossen(6).
2.8 Onmiddellijk na het arrest van het Europese Hof in de Dombo-zaak werd in de literatuur de vraag opgeworpen vraag of de bepaling van art. 213 lid 1 Rv Pro. oud dan wellicht ook in strijd zou kunnen zijn met art. 6 EVRM Pro.
Volgens Snijders in zijn noot (1) onder dit arrest lijkt art. 213 lid 1 niet Pro achterhaald "in aanmerking nemende dat het Hof zijn taak (in ieder geval vooralsnog) beperkt acht tot de wijze van bewijslevering en niet treedt in de regels voor de bewijswaardering." Hij acht verdedigbaar dat de partij met de bewijslast hiervan het meeste nadeel ondervindt.
2.9 Rutgers is van mening dat het EHRM geen uitspraak heeft gedaan over nationale regels van bewijswaardering. Is er geen begin van bewijs, dan is het volgens Rutgers niet aan de vrije waardering van de rechter overgelaten om de vordering van de eiser met bewijslast op basis van zijn partijgetuigenverklaring toe te wijzen(7).
Ook Smits meent dat de Straatsburgse organen zich in beginsel niet met kwesties van bewijswaardering inlaten, omdat deze aan de nationale wetgever en rechter zijn overgelaten(8).
Alleen De Tombe-Grootenhuis heeft afschaffing van art. 213 lid 1 oud Pro aanbevolen opdat een ongerechtvaardigde ongelijkheid tussen partij-getuigen verdwijnt(9).
"Het oordeel van het Hof dat de verklaringen van de getuige De Brey wegens hun onderlinge afwijkingen geen geloof verdienen, was aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden. In het licht van die verklaringen en van de punten waarop zij verschillen, kan 's Hofs oordeel niet onbegrijpelijk worden genoemd. Uitgaande van dit oordeel heeft het Hof ook niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot art. 213 Rv Pro., waarin besloten ligt dat de verklaring van een partij-getuige (...) geen bewijs te haren voordele kan opleveren, indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken. Niet is in te zien dat zulks in strijd zou komen met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces."
2.11 Desondanks heeft de wetgever met een verwijzing naar het Dombo-arrest in het wetsvoorstel 24 651 voorgesteld art. 213 lid 1 Rv Pro. te schrappen, evenals in het nadien ingediende wetsvoorstel 26 855. Eerst door het amendement van de Kamerleden Santi en Weekers is een streep door die plannen gehaald en is het huidige art. 164 lid 2 en Pro 3 Rv. in de wet terecht gekomen(11).
2.12 In zijn arrest van 13 april 2001, NJ 2002, 391 heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.4 zijn eerdere beslissing over de partij-getuigeverklaring herhaald.
De Raad heeft zich daarin niet beperkt tot het algemene oordeel dat de toepassing van art. 213 lid 1 Rv Pro. oud in beginsel niet in strijd is met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces, maar heeft in die zaak in het bijzonder tevens geoordeeld dat niet was gebleken dat omstandigheden waren aangevoerd die zouden kunnen leiden tot het oordeel dat toepassing van art. 213 lid 1 in Pro het onderhavige geval wel in strijd was met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
2.13 Nadien zijn nog enkele zaken aan de Hoge Raad voorgelegd waarin art. 213 lid 1 Rv Pro. oud aan de orde kwam. In zijn arrest van 10 augustus 2001, R99/198, NJ 2001, 526 heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.5.1 met betrekking tot het beroep op het Dombo-arrest nog eens overwogen:
"Anders dan onderdeel 1 allereerst betoogt, heeft het EHRM in het Dombo-arrest (EHRM 27 oktober 1993, Serie A nr. 274, NJ 1994, 534) niet geoordeeld dat de regel dat partijen niet als getuigen kunnen optreden (...) als zodanig onaanvaardbaar is. Met name uit de par. 33 en 35 van het arrest valt af te leiden dat het EHRM het slechts onaanvaardbaar acht dat personen die een vergelijkbare positie innemen ten aanzien van het bewijsthema verschillend worden behandeld ten aanzien van hun bevoegdheid om als getuige op te treden."
Vervolgens zijn drie zaken met toepassing van art. 101a resp. 81 RO verworpen(12).
2.14 Ten aanzien van de bewijswaardering van een door een partij-getuige in tegenbewijs afgelegde verklaring geldt art. 213 lid 1 Rv Pro. oud, thans art. 164 lid 2 Rv Pro. volgens inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad echter niet.
In HR 7 april 2000, NJ 2001, 32 m.nt. DA(13) heeft de Hoge Raad daarover als volgt geoordeeld (rov. 3.8):
"De in art. 213 lid 1 Rv Pro. neergelegde regel dat hetgeen door een partij-getuige is verklaard geen bewijs te haren voordele kan opleveren indien geen aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partij-verklaring voldoende geloofwaardig maken, geldt uitsluitend indien het gaat om een verklaring omtrent door die partij te bewijzen feiten. Onder dit laatste zijn te verstaan feiten waarvan de rechtsgevolgen worden ingeroepen door de partij die ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv Pro. de bewijslast van die feiten draagt (...). Bij tegenbewijs is van dergelijke feiten echter geen sprake, zodat de rechter in dat geval overeenkomstig de hoofdregel van art. 179 lid 2 Rv Pro. vrij is in de waardering van de door een partij-getuige afgelegde verklaring."
2.15 De Hoge Raad heeft deze beslissing herhaald in zijn arrest van 17 januari 2003, NJ 2003, 176.
2.16 Onderdeel 1 ziet deze rechtspraak over het hoofd.
De bewijslast van zijn stelling dat sprake was van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar, lag bij [eiser]. Vervolgens heeft de rechtbank diens wederpartij Houtbank Roosendaal in de gelegenheid gesteld tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling van [eiser] omtrent de duur van de arbeidsovereenkomst(14).
2.17 Ook de bewijslast van de stelling van [eiser] dat hij bij Houtbank Roosendaal dezelfde werkzaamheden verrichtte als daarvoor bij Houtbank Moerdijk, rustte bij [eiser](15). In het kader van deze bewijslevering heeft [eiser] als partij-getuige een verklaring afgelegd. Een dergelijke verklaring heeft echter wel een beperkte bewijskracht op grond van art. 213 lid 1 Rv Pro. oud en 164 lid 2 Rv. Dat aan de getuigenverklaring van een partij die het bewijsrisico heeft geen geheel vrije bewijskracht toekomt, is mijns inziens alleszins te billijken(16).
2.18 Het oordeel van de rechtbank onder 2.3 berust op de hiervoor genoemde rechtspraak van de Hoge Raad van onder andere 31 maart 1995, NJ 1997, 592 en 13 april 2001, NJ 2002, 391 m.nt. HJS.
Uit laatstgenoemd arrest blijkt dat de rechter bij de toepassing van art. 213 lid 1 Rv Pro. oud en art. 164 lid 2 Rv Pro. dient te onderzoeken of bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd die tot de conclusie moeten leiden dat toepassing van art. 213 lid 1 in Pro het te berechten geval wel in strijd is met het door art. 6 EVRM Pro gewaarborgde beginsel van "equality of arms"(17).
2.19 Het cassatiemiddel voert dergelijke bijzonder omstandigheden niet aan, zodat onderdeel 2 mijns inziens evenmin tot cassatie kan leiden.
Het enkele gegeven dat de rechtbank [eiser] wel "hield aan de in art. 164 lid 2 BRV Pro genoemde beperking" en Houtbank Roosendaal niet, is immers te verklaren uit de hiervoor genoemde bewijslastverdeling en de consequenties daarvan voor de bewijskracht van de partijgetuigeverklaring.
2.20 Nu in deze zaak geen vragen in het belang van rechtseenheid of rechtsontwikkeling beantwoording behoeven, kan het beroep worden verworpen met toepassing van art. 81 RO Pro.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie het vonnis van de rechtbank Breda van 18 september 2001, rov. 3.3 a t/m g.
2 Zie het vonnis van de rb. Breda van 18 september 2001, rov. 3.4 - 3.5.
3 [Eiser] heeft bij memorie van antwoord tevens zijn eis vermeerderd en deze nadien bij akte weer verminderd. De vermeerdering en vermindering van eis doen in cassatie niet meer terzake.
4 De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 28 augustus 2002.
5 Op deze zaak is op grond van art. VII lid 1 van de Wet tot herziening van het procesrecht in burgerlijke zaken het vóór 1 januari 2002 geldende procesrecht van toepassing. Het gaat derhalve om het gelijkluidende art. 213 Rv Pro. oud.
6 Parl. Gesch. nieuw bewijsrecht, p. 288 e.v.
7 G.R. Rutgers, Het EVRM en de partij-getuige, Ars Aequi 1994, p. 758-764.
8 P. Smits, Artikel 6 EVRM Pro en de civiele procedure, Zwolle, 1996, p. 124-126.
9 M. de Tombe-Grootenhuis, Het Europese Hof en de partij-getuige, NJB 1994, p. 188.
10 Volgens Rutgers, a.w., p. 761 was in 1994 - en dus ook ten tijde van voornoemde uitspraak van de Hoge Raad - al (informeel) bekend dat art. 213 lid 1 Rv Pro. geschrapt zou worden.
11 Zie Parl. Gesch. Herziening Burgerlijk Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 355-358 en 362.
12 HR 21 september 2001, C99/340, ELRO ZC3651, JOL 2001, 481; HR 11 januari 2002, C99/372, ELRO AD5360, JOL 2002, 6 en HR 22 november 2002, JOL 2002, 626, VR 2003, 153.
13 Asser heeft zich in zijn noten onder dit arrest en onder HR 11 februari 2000, NJ 2001, 31 kritisch over dit oordeel uitgelaten: zijns inziens ware het beter geweest indien er ten aanzien van de waardering van de partijgetuigenverklaring geen onderscheid zou worden gemaakt tussen de partij op wie de bewijslast rust en de partij op wie deze niet rust. Hij verwijst daartoe naar EHRM 23 oktober 1998, NJ 1998, 34, waarin het Hof zijn oordeel dat geen sprake is van schending van art. 6 EVRM Pro motiveert onder verwijzing naar de Zwitserse regels omtrent bewijswaardering.
Zie over het arrest ook Rutgers, AAe 2000, p. 881-885.
14 Vonnis van 28 mei 2002, rov. 2.4 en 2.6; vonnis van 18 september 2001, rov. 3.9 en dictum.
15 Vonnis van 28 mei 2002, rov. 2.1; vonnis van 18 september 2001, rov. 3.8 en dictum.
16 Zie in deze zin ook Rutgers, AAe 1994, p. 764, l.k.
17 Volgens Martens in zijn dissenting opinion heeft het begrip 'equality of arms' slechts een formele betekenis: beide partijen moeten een gelijke mogelijkheid hebben om de zaak aan de rechter voor te leggen en om hun argumenten en bewijsmateriaal te presenteren. Beide partijen hebben die mogelijkheid volgens Martens gehad. Dat Dombo haar vertegenwoordiger niet mocht horen, plaatst haar nog niet in een 'substantial disadvantage' jegens de wederpartij omdat de rechter steeds vrij is in de waardering van het bewijs. Ook als de vertegenwoordiger van Dombo wel was gehoord, had de rechter deze verklaring immers buiten beschouwing kunnen laten.