Conclusie
Rolnummer C03/027HR
mr. De Vries Lentsch-Kostense
Zitting 16 april 2004 (bij vervroeging)
Conclusie inzake
mr. Petrus Wilhelmus Henricus Maria Haans in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1]
tegen
[verweerster]
Inleiding
1. Thans verweerster in cassatie [verweerster] (verder ook: [verweerster]) en haar broer [betrokkene 1] (verder ook: [betrokkene 1]) zijn ieder voor de helft erfgenaam in de nalatenschappen van hun in 1968 kort na elkaar overleden ouders; tot de nalatenschappen behoort, kort aangeduid, een boerderij met grond (melkveehouderij), gelegen te [plaats]. [Verweerster] en [betrokkene 1] hebben geen overeenstemming weten te bereiken over de verdeling van de nalatenschappen. Het onderhavige geding betreft een zwarighedenprocedure als bedoeld in het inmiddels vervallen art. 697 (oud) Rv.
2. Bij dit geding inleidende dagvaarding van 19 mei 1989 heeft [verweerster] [betrokkene 1] gedagvaard voor de rechtbank Breda; zij heeft - kort gezegd - gevorderd [betrokkene 1] te veroordelen om mee te werken aan de scheiding en deling van de onverdeelde boedel tussen partijen.
Op 6 november 1990 heeft de rechtbank een tussenvonnis gewezen waarbij zij - alvorens verder te beslissen - partijen op de hoogte stelde van haar voornemen een deskundigenbericht in te winnen. Tegen dit tussenvonnis heeft [betrokkene 1] principaal en heeft [verweerster] incidenteel appel ingesteld. Bij arrest van 1 juli 1992 heeft het hof te 's- Hertogenbosch het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank ter verdere afdoening. Het door [betrokkene 1] tegen dit arrest aangetekende cassatieberoep is door uw Raad verworpen bij arrest van 4 november 1994, NJ 1996, 485, m.nt. WMK.
Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 18 juli 1995 [betrokkene 1] toegelaten tot bewijslevering; bij tussenvonnis van 7 mei 1996 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast. Op het door [betrokkene 1] tegen het tussenvonnis van 7 mei 1996 en het tussenvonnis van 18 juli 1995 ingestelde hoger beroep heeft hof te 's- Hertogenbosch de tussenvonnissen bij arrest van 7 mei 1998 bekrachtigd; het hof heeft daarbij tussentijds cassatieberoep uitgesloten.
Nadat [betrokkene 1] bij vonnis van de rechtbank van 25 juli 1997 in staat van faillissement was verklaard met benoeming van mr. P.W.H.M. Haans tot curator, is de onderhavige procedure door de curator, thans eiser tot cassatie, overgenomen.
Op 18 januari 2000 heeft de rechtbank wederom vonnis in deze zaak gewezen; in het dictum van dit vonnis heeft zij een deskundigenonderzoek gelast en een aantal vraagpunten/opdrachten geformuleerd, een voorstel gedaan met betrekking tot de te benoemen deskundige en de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van [verweerster].
De curator heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 7 augustus 2002 heeft het hof te 's- Hertogenbosch het beroepen vonnis, voorzover aan zijn oordeel onderworpen, onder aanvulling van gronden bekrachtigd met terugwijzing van de zaak naar de rechtbank ter verdere beslissing.
3. De curator heeft van laatstgenoemd arrest - binnen de termijn van drie maanden - het thans voorliggende cassatieberoep ingesteld; hij heeft de zaak schriftelijk toegelicht. [Verweerster] is in cassatie niet verschenen.
Ontvankelijkheid van het cassatieberoep
4. Met de inwerkingtreding op 1 januari 2002 van de Wet van 6 december 2001, Stb. 580, tot herziening van het procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, is de mogelijkheid om van een tussenvonnis of tussenarrest tussentijds beroep (hoger beroep resp. cassatieberoep) in te stellen sterk beperkt: ingevolge art. 401a Rv. kan van andere tussenuitspraken dan die waarbij een voorlopige voorziening wordt toegestaan of geweigerd, slechts tegelijk met de einduitspraak beroep in cassatie worden ingesteld tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Rv Pro. van toepassing is; een gelijke regeling geldt ingevolge art. 337 Rv Pro. voor tussentijds hoger beroep.
5. Ingevolge art. VII lid 2 van de Wet van 6 december 2001 zijn ten aanzien van de mogelijkheid tot het aanwenden van een rechtsmiddel tegen een uitspraak die is gewezen na de inwerkingtreding van die wet, de bij die wet vastgestelde bepalingen van toepassing. Zie HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 en HR 31 januari 2003, NJ 2003, 657, m.nt. DA en met conclusie van mijn ambtgenote Wesseling-van Gent met veel verdere gegevens. Nu het arrest van het hof waartegen het onderhavige cassatieberoep zich richt op 7 augustus 2002 is gewezen, is derhalve in casu de nieuwe regeling van art. 401a Rv. met haar beperking van de mogelijkheid tot het instellen van tussentijds cassatieberoep van toepassing.
6. Volgens vaste jurisprudentie is een rechterlijke uitspraak eerst dan een einduitspraak indien de rechter door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde aan het geding een einde heeft gemaakt; daarbij geldt dat sprake is van een deelvonnis/deelarrest ingeval de rechter slechts omtrent een deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk dictum een einde aan het geding heeft gemaakt. Een vonnis of arrest van de appelrechter waarin een tussenvonnis van de rechter in eerste aanleg wordt bekrachtigd of vernietigd met verwijzing van de zaak naar de rechter in eerste aanleg, heeft dan ook het karakter van een tussenvonnis of tussenarrest al wordt aan het geding in hoger beroep een einde gemaakt. Zie de hiervoor genoemde arresten HR 31 januari 2003, NJ 2003, 656 en HR 31 januari 2003, NJ 2003, 657, m.nt. DA. Zie ook HR 10 oktober 2003, NJ 2003, 709 en HR 13 januari 1995, NJ 1995, 482. Zie verder ook Snijders/Wendels, Civiel Appel, 2003, nr. 59.
Geconcludeerd moet worden dat het arrest van het hof waartegen het onderhavige cassatieberoep zich richt, het karakter heeft van een tussenarrest. Het vonnis waarvan beroep dat door het hof is bekrachtigd met terugwijzing van de zaak naar de rechtbank, betrof immers een tussenvonnis nu de rechtbank in haar vonnis niet door een uitdrukkelijk dictum omtrent enig deel van het gevorderde aan het geding een einde heeft gemaakt (de rechtbank heeft in het dictum - zoals gezegd - slechts een deskundigenonderzoek gelast, een aantal vraagpunten/opdrachten voor de deskundige geformuleerd, een voorstel gedaan met betrekking tot de te benoemen deskundige en de zaak naar de rol verwezen voor conclusie na tussenvonnis).
Het hof heeft niet op de voet van art. 401a lid 2 Rv. bepaald dat tussentijds cassatieberoep mogelijk is, terwijl evenmin de overige in art. 401a Rv. vermelde uitzonderingen van toepassing zijn.
7. Uit het voorgaande volgt dat tussentijds cassatieberoep tegen 's hofs arrest niet openstond en dat de curator niet-ontvankelijk is in zijn cassatieberoep.
Conclusie
Deze strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator in zijn cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden