Conclusie
nr. C03/277HR
Mr. Hartkamp
zitting 1 oktober 2004
Conclusie inzake
1. [Eiseres 1]
2. [Eiser 2]
tegen
Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V.
Feiten en procesverloop
1) De rechtbank heeft in haar vonnis d.d. 8 november 2001 de volgende, ook in cassatie vaststaande feiten vastgesteld (r.o. 2.1-2.10; het hof is blijkens r.o. 3 van zijn arrest d.d. 17 juni 2003 eveneens van deze feiten uitgegaan en heeft in r.o. 4.1 daarvan een verkorte weergave gegeven).
[Betrokkene 1] heeft zich op 12 februari 1996 ingeschreven voor rijlessen bij eiseres tot cassatie sub 1, [eiseres 1] (hierna tezamen met eiseres tot cassatie sub 2: [eiser]). Het door [betrokkene 1] ondertekende (en bij conclusie van antwoord in het geding gebrachte) inschrijfformulier houdt onder meer in:
"- Hij/zij is bekend met het feit dat [eiser] niet aansprakelijk kan worden gesteld voor welke schade dan ook, hem/haar of zoon/dochter overkomen, als gevolg van het volgen van lessen, buitenritten of andere activiteiten, en het verblijf op het terrein of in de stallen van het ruitercentrum."
[Betrokkene 1] heeft vanaf september 1992 regelmatig rijlessen gevolgd op de manege van [eiser]. Gedurende de eerste twee jaar was [betrokkene 2] haar instructrice. Later kreeg [betrokkene 1] - op de maandagavonden - les van instructrice [betrokkene 3].
Vanuit [eiser] - waar lessen op vijf niveaus worden aangeboden en niveau 1 voor beginners is - was [betrokkene 1] in 1996, in ieder geval op 3 juni 1996, ingeschaald op niveau 4. Op genoemde datum had [betrokkene 1] inmiddels 3,5 jaar paardrijles gevolgd en had zij vijf (van de zes) ruiterproeven met goed gevolg afgelegd.
Tijdens een paardrijles op de avond van 3 juni 1996, om ongeveer 22.00 uur, is [betrokkene 1] een ongeval overkomen waarbij zij ernstig gewond is geraakt. De rijles werd die avond verzorgd door instructrice [betrokkene 3]. [Betrokkene 1] reed die rijles op het paard 'Jonker'. Zij had dit paard niet eerder bereden. Het paard Jonker was aan [betrokkene 1] vanuit [eiser] toegewezen.
Het paard Jonker is tijdens de rijles op 3 juni 1996 plotseling gaan steigeren waardoor [betrokkene 1] van het paard is gevallen. Het paard is ook gevallen en daarbij op [betrokkene 1] terechtgekomen.
[Betrokkene 1] is terzake van haar ziektekosten verzekerd bij verweerster in cassatie, Zwolsche Algemeene Schadeverzekering N.V. (hierna: Zwolsche Algemeene). Zwolsche Algemeene heeft uit hoofde van deze verzekering betalingen gedaan en is daardoor ingevolge art. 284 K gesubrogeerd in de rechten terzake van de schade van [betrokkene 1].
Op verzoek van [betrokkene 1] heeft de rechtbank Leeuwarden een voorlopig deskundigenonderzoek bevolen. De deskundigen hebben hun rapport op 16 maart 1999 voltooid. Dit rapport is door beide partijen in de onderhavige procedure ingebracht. In het rapport concluderen de deskundigen:
"Het ongeval kan samengevat worden als een samenloop van omstandigheden waarbij niet gesproken kan worden van schuld maar van een natuurlijke reactie en intuïtief handelen. Het steigeren van het paard komt niet voort uit een negatieve gedragseigenschap van dit paard. Zeker gezien het feit dat het paard op dit moment nog op het bedrijf aanwezig is en geen ongewenst gedrag vertoont. Het paard is weliswaar oorzaak van het ongeval, maar het paard wordt geschikt geacht als lespaard en het is op verantwoorde wijze ingezet.
Paarden zijn levende wezens en daarbij hoort dat hun reacties en gedragingen niet altijd voorspelbaar zijn. De schrikreactie moet daaraan worden geweten. Het schrikken en steigeren van het paard is in dit geval toe te kennen aan natuurlijk en onvoorspelbaar gedrag. Uit landelijk onderzoek is gebleken dat 30% van de ongevallen die gebeuren met paarden voortkomen uit en schrikreactie van een paard. Dit onvoorspelbare gedrag heeft een paard van nature en is een factor waar men bij het paardrijden rekening dient te houden. Bij deze ongevallen kan men in 33% van de gevallen niet een duidelijke ongevalsoorzaak toekennen. Het achteroverslaan van het paard moet worden toegeschreven aan de reactie van [betrokkene 1], waarbij niet gesproken kan worden van schuld doch van intuïtief handelen."
Op verzoek van de verzekeraar van [eiser], AVÉRO schadeverzekeringen N.V., zijn in het kader van een voorlopig getuigenverhoor getuigen gehoord (het proces-verbaal van de verhoren bevindt zich bij de stukken).
Naar aanleiding van het ongeval is door [betrokkene 1] aangifte gedaan van zwaar lichamelijk letsel. Door de politie is proces-verbaal opgemaakt. Het proces-verbaal (dat zich bij de stukken bevindt) houdt onder mee in:
"Uit de verhoren is gebleken dat er, gelet op de eerder genoemde kernvragen, geen verwijtbare schuld is voor de eigenaar [betrokkene 2] of instructrice [betrokkene 3] (...) De officier heeft besloten tot niet vervolging waarop het onderzoek is beëindigd."
Bij het door de politie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich ook het proces-verbaal van [betrokkene 4], inspecteur van politie, werkzaam bij de afdeling opleiding en africhting van de dienst levende have van het Korps Politiediensten. Hij heeft op 16 juli 1996 een onderzoek ingesteld naar het paard Jonker. Dit proces-verbaal van bevindingen houdt onder meer in:
"Door mij is het paard Jonker, genoemd in het proces-verbaal dd. 11 juli 1996, opgezadeld op dezelfde wijze als door [betrokkene 1] gedaan op 3 juni 1996. Jonker vertoonde tijdens het opzadelen geen afwijkend gedrag. Vervolgens heb ik Jonker gereden in de buitenmanege. Jonker is door mij in stap, draf en galop op de linker- en rechterhand gereden. Jonker accepteerde het gevraagde werk rustig en zonder problemen. Jonker had tijdens het rijden een rustig orenspel en staartdracht. Dit wijst er bij een paard op dat hij zich ontspant en zich prettig voelt in het werk. Jonker gooit in draf tamelijk hoog op. Dit kan voor een beginnend ruiter een probleem geven voor zijn balans. Deze situatie is door mij nagebootst. Jonker veranderde hier niet wezenlijk van.
Door mij zijn bij het paard Jonker geen aanwijzingen geconstateerd waardoor Jonker niet geschikt zou kunnen zijn als lespaard."
2) Bij exploot van 2 maart 2001 heeft Zwolsche Algemeene [eiser] gedagvaard voor de rechtbank te Arnhem. Zij heeft gevorderd, voorzover in cassatie van belang, te verklaren voor recht dat [eiser] aansprakelijk is a) voor het ontstaan van het ongeval van 3 juni 1996, alsmede b) voor alle ziektekosten die Zwolsche Algemeene, op grond van de verzekeringsovereenkomst met [betrokkene 1], heeft vergoed en nog zal dienen te vergoeden. Zwolsche Algemeene heeft daartoe, kort weergegeven, een beroep gedaan op primair art. 6:179 en Pro art. 6:181 BW Pro, en subsidiair op art. 6:162 BW Pro.
[Eiser] heeft verweer gevoerd.
3) Bij vonnis van 8 november 2001 heeft de rechtbank de vordering van Zwolsche Algemeene toegewezen, in dier voege dat zij voor recht heeft verklaard dat [eiser] voor de helft aansprakelijk is voor alle ziektekosten verband houdende met het ongeval van 3 juni 1996 die Zwolsche Algemeene op grond van de verzekeringsovereenkomst met [betrokkene 1] heeft vergoed en nog zal dienen te vergoeden (r.o. 4.4 en 5). De gevorderde verklaring voor recht terzake van het ontstaan van het ongeval van 3 juni 1996 heeft zij daarentegen wegens gebrek aan belang afgewezen (r.o. 4.5).
Met betrekking tot de aansprakelijkheid voor de door Zwolsche Algemeene vergoede en nog te vergoeden ziektekosten heeft de rechtbank overwogen dat krachtens art. 6:179 BW Pro [eiser], als bezitter van het paard, in beginsel aansprakelijk is voor de door het paard veroorzaakte schade, maar dat de schade op de voet van art. 6:101 BW Pro gelijkelijk dient te worden verdeeld over [eiser] en [betrokkene 1]; voor een andere, uit de billijkheid voortvloeiende verdeling bestaat geen aanleiding (r.o. 4.2). Daarnaast heeft de rechtbank geoordeeld dat, gelet op het bepaalde in artt. 6:233 onder a en 6:237 onder f BW, Zwolsche Algemeene zich met succes beroept op de vernietigbaarheid van het door [eiser] ingeroepen exoneratiebeding in het door [betrokkene 1] ondertekende inschrijfformulier (r.o. 4.3).
4) [Eiser] is onder aanvoering van vijf grieven tegen het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 17 juni 2004 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het hof heeft daaraan de volgende redenering ten grondslag gelegd.
Grief I voert aan dat de rechtbank onder de vaststaande feiten ten onrechte niet heeft aangehaald de omstandigheid dat [betrokkene 1], terwijl het paard steigerde, aan de teugels is gaan hangen en dat [betrokkene 1] aldus een (verwijtbare) rijfout heeft gemaakt (r.o. 4.3). Dat [betrokkene 1], nadat het paard was gaan steigeren, enig moment aan de teugels is gaan hangen, moet als vaststaand worden aangenomen (r.o. 4.4 en 4.5), maar die gedraging kan [betrokkene 1] niet worden verweten:
"4.6 Anders dan [eiser] met deze grief I beoogt, kan [betrokkene 1] van dat in de teugels gaan hangen, nadat het paard Jonker was gaan steigeren, geen enkel verwijt worden gemaakt. Het hof verenigt zich op dit punt ten volle met het oordeel van de door de rechtbank te Leeuwarden benoemde deskundigen Werners en Boersma (deskundigenrapport d.d. 23 april 1999, productie 1 bij conclusie van antwoord), die te dezen spreken van 'de meest natuurlijke reactie' (blz. 5 deskundigenrapport) en van 'intuïtief' handelen van [betrokkene 1] (blz. 6 deskundigenrapport). In zoverre is grief I tevergeefs voorgedragen."
Ten aanzien van grief II, die opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat art. 6:179 BW Pro meebrengt dat [eiser] als bezitter van het paard Jonker in beginsel aansprakelijk is voor de door dit paard veroorzaakte schade, heeft het hof overwogen:
"4.8 (...) De directe oorzaak van het ongeval is het schrikken en steigeren van het paard Jonker. Dit blijkt genoegzaam uit het vermelde deskundigenrapport; zie blz. 3: "Het lijkt voor de hand te liggen dat Jonker van dat paard (dat naast de buitenbak gelongeerd werd, hof) of diens omgeving is geschrokken, wellicht in combinatie met het geluid van galopperende paarden in de wei", en blz. 5: "Ondanks het feit dat [betrokkene 1] geen schrikreactie van Jonker heeft gevoeld, moet toch worden geconcludeerd dat Jonker is geschrokken". De deskundigen concluderen vervolgens (blz. 6 van hun rapport): "Paarden zijn levende wezens en daarbij hoort dat hun reacties en gedragingen niet altijd voorspelbaar zijn. De schrikreactie moet daaraan worden geweten. Het schrikken en steigeren van het paard is in dit geval toe te kennen aan natuurlijk en onvoorspelbaar gedrag". Hiermee is in beginsel de aansprakelijkheid van [eiser] op grond van art. 6:179 BW Pro voor de schadelijke gevolgen van het [betrokkene 1] overkomen ongeval gegeven. De grondslag van die aansprakelijkheid is immers het gevaar dat in de eigen energie van het dier schuilt en het onberekenbare element dat daarin is gelegen. Daarvan is, zo blijkt uit de laatstvermelde passage uit het deskundigenrapport, in het onderhavige geval nu juist sprake geweest. [Eiser] gaat alleen vrijuit als in de hypothetische situatie waarin zij de gedraging van het paard Jonker bewust zou hebben toegelaten, geen aansprakelijkheid op de voet van art. 6:162 BW Pro zou bestaan. Daarvan is te dezen geen sprake. Grief II is mitsdien tevergeefs voorgesteld."
De tegen het oordeel omtrent de gelijke verdeling van de aansprakelijkheid over [eiser] en [betrokkene 1] gerichte grief III, kan volgens het hof evenmin tot vernietiging van het vonnis leiden (r.o. 4.11) op grond van de volgende overweging:
"4.10 (...) Als causale elementen (als bedoeld in art. 6:101 BW Pro) liggen enerzijds voor het gegeven dat [eiser] als bezitter op 3 juni 1996 het paard Jonker aan [betrokkene 1] ter berijding heeft aangewezen en ter beschikking gesteld en anderzijds dat [betrokkene 1] dat paard heeft bereden en op het moment waarop het paard Jonker steigerde enig moment aan de teugels heeft gehangen. Aangenomen moet worden, zo blijkt ook uit de slotzin van het deskundigenrapport ("Het achteroverslaan van het paard moet worden toegeschreven aan de reactie van [betrokkene 1],..."), dat het paard Jonker, nadat het was gaan steigeren, achterover is gevallen en op [betrokkene 1] is terechtgekomen, als gevolg van dat door [betrokkene 1] gaan hangen aan de teugels. De duur van dat aan de teugels gaan hangen is niet maatgevend, zo blijkt uit het deskundigenrapport, waar wordt gesteld (onderaan blz. 5), dat het paard, indien het op zijn achterbenen balanceert, door een lichte druk op de teugels het evenwicht al kan verliezen en achterover kan slaan. Deze causale factoren brengen het hof tot het oordeel dat de vermelde aan [betrokkene 1] toe te rekenen omstandigheden voor 75% en de vermelde aan [eiser] toe te rekenen omstandigheden voor 25% tot de litigieuze schade hebben bijgedragen. Voor de toepassing van de billijkheidscorrectie als bedoeld in art. 6:101 BW Pro zijn aan de zijde van [eiser] relevant de omstandigheden a) dat zij de gelegenheid tot paardrijden geeft met winstoogmerk, en b) dat zij, blijkens de verklaring van manegehouder [betrokkene 2] als getuige tijdens het voorlopig getuigenverhoor, in geval van aansprakelijkheid voor de gevolgen van dit soort ongevallen verzekerd is met een eigen risico van f 500,-- per schadevoorval. Aan de zijde van [betrokkene 1] zijn in dit verband relevant de omstandigheden a) dat [betrokkene 1] van het feit dat zij enig moment na het steigeren van het paard Jonker aan de teugels is gaan hangen, geen enkel verwijt valt te maken (zie rov. 4.6), en b) dat [betrokkene 1] als gevolg van het onderhavige ongeval een dwarslaesie heeft opgelopen met verstrekkende financiële gevolgen voor de Zwolsche Algemeene als gesubrogeerd verzekeraar aan de zijde van [betrokkene 1]. Na afweging van al deze billijkheidsfactoren komt het hof uiteindelijk uit op een toerekening van 50% van de schade aan [betrokkene 1], zodat [eiser] voor (eveneens) 50% van de schade aansprakelijk blijft."
Met betrekking tot grief IV, die opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat het exoneratiebeding in de rijlesovereenkomst onredelijk bezwarend is, heeft het hof overwogen:
"Blijkens de toelichting bij deze grief klaagt [eiser] (terecht) niet over het oordeel van de rechtbank dat het onderhavige exoneratiebeding een beding in algemene voorwaarden is als bedoeld in art. 6:231 onder Pro a BW en evenmin over het oordeel van de rechtbank dat dit exoneratiebeding ingevolge het bepaalde in art. 6:237 onder Pro f BW vermoed wordt onredelijk bezwarend te zijn. Het is dan aan [eiser] om te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat dit exoneratiebeding jegens [betrokkene 1] niet onredelijk bezwarend is. Daartoe heeft [eiser] alleen aangevoerd dat de gedragingen van paarden onvoorspelbaar zijn en de leerlingen ermee bekend zijn dat paardrijden op zichzelf niet ongevaarlijk is. Deze omstandigheden zijn echter reeds verdisconteerd in de beoordeling, op grond van het stelsel van de art. 6:179 en Pro 6:101 BW (zie rov. 4.7 tot en met 4.10), òf tot aansprakelijkheid en zo ja in welke mate aan de zijde van [eiser] dient te worden geoordeeld. Dan kunnen diezelfde omstandigheden, na die beoordeling, het wettelijk vermoeden van onredelijk bezwarendheid van die exoneratie, die pas 'werkt' nadat is vastgesteld dat van aansprakelijkeid sprake is, niet wegnemen, in casu temeer niet nu [eiser] het litigieuze exoneratiebeding eenzijdig heeft opgesteld, onbestreden is gesteld dat [betrokkene 1] bij het tekenen van het inschijfformulier zich niet bewust is geweest van de strekking van het daarin opgenomen exoneratiebeding, en [eiser] tegen wettelijke aansprakelijkheid verzekerd is. Dit brengt mee dat [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd, laat staan te bewijzen heeft aangeboden, om het vermelde wettelijke vermoeden weg te nemen, zodat terecht de nietigheid van dat exoneratiebeding is ingeroepen. Ook grief IV is mitsdien tevergeefs voorgedragen."
Omtrent grief V, betogende dat de rechtbank ten onrechte voor recht heeft verklaard dat [eiser] voor de helft aansprakelijk is, heeft het hof geoordeeld dat uit de voorgaande overwegingen volgt dat ook die grief ongegrond is (r.o. 4.15).
5) [Eiser] is (tijdig) van het arrest van het hof in cassatie gekomen. Daartoe heeft zij een middel van cassatie geformuleerd dat bestaat uit vier onderdelen. Zwolsche Algemeene heeft geconcludeerd voor antwoord. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna [eiser] nog heeft gerepliceerd.
Bespreking van het cassatiemiddel
6) Subonderdeel 2.1 van onderdeel I - subonderdeel 1 bevat alleen een inleiding - keert zich tegen r.o. 4.6 van het arrest waarin het hof heeft overwogen dat [betrokkene 1] van het in de teugels gaan hangen, nadat het paard Jonker was gaan steigeren, geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Volgens het subonderdeel is dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd nu het hof heeft nagelaten te responderen op het verweer en de als essentieel aan te merken stelling van [eiser] dat [betrokkene 1], voorafgaand aan het ongeval, zowel in het algemeen als bij de onderhavige rijles, door [eiser] was geïnstrueerd om bij het gaan steigeren van een paard niet aan de teugels te hangen, aangezien zelfs door een lichte en korte teugeldruk een steigerend paard zal (kunnen) omvallen in plaats van weer op zijn benen terecht te komen. Subonderdeel 2.2 somt een aantal omstandigheden op die hierbij voorts van belang zouden zijn.
Het hof heeft grief I zo uitgelegd dat die ertoe strekt te betogen dat het [betrokkene 1] kan worden verweten dat zij aan de teugels is gaan hangen, nadat het paard Jonker was gaan steigeren (r.o. 4.3). Deze uitleg staat in cassatie niet ter discussie. Vervolgens heeft het hof overwogen dat [betrokkene 1] weliswaar (inderdaad) enig moment aan de teugels is gaan hangen (r.o. 4.4-4.5), maar dat haar daarvan geen enkel verwijt kan worden gemaakt. Het hof heeft zich daartoe verenigd met het oordeel uit het deskundigenrapport van 23 april 1999 dat deze gedraging van [betrokkene 1] kenmerkt als "de meest natuurlijke reactie" en als "intuïtief" handelen (r.o. 4.6). In deze overweging ligt besloten dat het niet opvolgen van de bij de onderhavige rijles en ook daarvóór gegeven rij-instructie er niet toe leidt dat [betrokkene 1], door (wel) aan de teugels te gaan hangen, verwijtbaar heeft gehandeld. Dit oordeel is naar mijn mening niet onjuist of onvoldoende gemotiveerd, waarbij moet worden bedacht dat het nauw samenhangt met waarderingen van feitelijk aard en als zodanig in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, en dat het hof niet is gehouden op elke stelling (uitdrukkelijk) in te gaan. De in subonderdeel 2.2 genoemde omstandigheden maken dat niet anders.
De subonderdelen missen derhalve doel.
7) Blijkens subonderdeel 1, dat geen klacht bevat, komt onderdeel II op tegen r.o. 4.8 van het arrest van het hof. Volgens subonderdeel 2.1 is dit oordeel onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd omdat het hof heeft verzuimd te responderen op [eiser]s betoog dat de schade van [betrokkene 1] niet is veroorzaakt door het uit de eigen energie voortvloeiende onberekenbare schrikken en steigeren van het paard Jonker, maar juist door het aan de teugels gaan hangen van [betrokkene 1]. Subonderdeel 2.2 werkt dit uit door erop te wijzen dat, gelet op het hierboven reeds aangehaalde deskundigenrapport, vaststaat dat zonder [betrokkene 1]' 'teugelhang', het paard Jonker zijn evenwicht zou hebben behouden en weer met zijn voorbenen op de grond zou zijn gekomen. Subonderdeel 2.3 voegt hieraan toe dat nu de directe oorzaak van [betrokkene 1]' schade haar 'teugelhang' is, [eiser] ingevolge de 'tenzij'-formule van art. 6:179 BW Pro niet aansprakelijk is te houden. De subonderdelen lenen zich voor gemeenschappelijke bespreking.
Het hof heeft in r.o. 4.8 van zijn arrest geoordeeld dat de directe oorzaak van het aan [betrokkene 1] overkomen ongeval is het schrikken en steigeren van het paard Jonker, hetgeen het hof heeft afgeleid uit (een aantal geciteerde passages uit) het deskundigenrapport d.d. 23 april 1999. Daarnaast heeft het hof in r.o. 4.10, in het kader van art. 6:101 BW Pro, overwogen dat ook het aan de teugels gaan hangen door [betrokkene 1] oorzakelijk heeft bijgedragen aan de door haar geleden schade. Met dit (overwegend feitelijke) oordeel, dat naar mijn mening niet onjuist is of onvoldoende is gemotiveerd, heeft het hof [eiser]s betoog dat uitsluitend de teugelhang als oorzaak van [betrokkene 1]' schade heeft te gelden, onder ogen gezien en vervolgens verworpen. Hieruit volgt dat de subonderdelen feitelijke grondslag missen en mitsdien niet tot cassatie kunnen leiden.
8) Onderdeel III keert zich tegen r.o. 4.10 waarin het hof toepassing heeft gegeven aan art. 6:101 BW Pro. Subonderdeel 1 dient slechts ter inleiding. Volgens subonderdeel 2 is r.o. 4.10 wat betreft zowel gedachtegang als uitkomst onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd, gelet op de in subonderdelen 2.1 t/m 2.6 vermelde omstandigheden.
Bij de bespreking van dit onderdeel dient voorop te worden gesteld dat aan rechterlijke beslissingen die betrekking hebben op de causaliteitsafweging of de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro - zoals dus r.o. 4.10 van 's hofs arrest - slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld aangezien deze beslissingen grotendeels op intuïtief inzicht van de (feiten)rechter berusten. Zie laatstelijk HR 4 mei 2001, NJ 2002, 214 m.nt. CJHB, r.o. 3.7.4 (Chan/Maalsté) en de jurisprudentie aangehaald in mijn conclusie van 7 mei 2004 (onder 17) in de zaak nr.C03/122HR (Stad Rotterdam/Stam).
Of een bepaalde omstandigheid voor toerekening in aanmerking komt (en volgens welke maatstaven deze toerekening geschiedt) is in beginsel een rechtsvraag. In elk geval zal uit de uitspraak van de rechter moeten blijken dat hij de door art. 6:101 BW Pro gëeiste causaliteitsafweging heeft onderscheiden van de toepassing van de billijkheidscorrectie, en dat hij bij de causaliteitsafweging geen omstandigheden relevant heeft geacht die daarin niet thuishoren. Zie Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 452a.
9) Het hof heeft in r.o. 4.10 als "causaal element" als bedoeld in art. 6:101 BW Pro aangemerkt het feit dat [eiser] op 3 juni 1996 het paard Jonker aan [betrokkene 1] ter berijding heeft aangewezen en ter beschikking heeft gesteld. Subonderdeel 2.1 stelt dat deze omstandigheid rechtens niet relevant is omdat [eiser] aldus handelde ter nakoming van haar contractuele verbintenis jegens [betrokkene 1], en omdat het hof alle verwijten van Zwolsche Algemeene aan het adres van [eiser] terzake van de vermeende wildheid van het paard en de vermeende toezichtgebreken bij en rond de lessituatie (kennelijk) ongegrond heeft geoordeeld.
Dat bedoelde omstandigheid wel degelijk kan worden beschouwd als een omstandigheid die in het kader van art. 6:101 BW Pro voor toerekening in aanmerking komt, volgt m.i. uit HR 25 oktober 2002, RvdW 2002, 172, r.o. 3.4 en 3.5 (Bunink-van der Laar/Manege Nieuw Amstelland), welk arrest betrekking heeft op een geval dat nauw verwantschap vertoont met het onderhavige.
10) Subonderdeel 2.2, dat betoogt dat ook de door het hof meegewogen omstandigheid van [eiser]s winstoogmerk, rechtens niet relevant moet worden geacht, slaagt evenmin. Het hof heeft met deze overweging klaarblijkelijk willen aangeven dat i.c. sprake is van een commerciële verhouding en niet van een vriendendienst (van [eiser] aan [betrokkene 1]), welk onderscheid het (terecht) van belang heeft geoordeeld bij de toepassing van de billijkheidscorrectie van art. 6:101 BW Pro.
11) Subonderdeel 2.3 voert een aantal omstandigheden op die het hof ten onrechte niet in zijn oordeel zou hebben betrokken. Dit subonderdeel wordt tevergeefs voorgesteld reeds omdat [eiser] op deze omstandigheden pas in cassatie voor het eerst een beroep heeft gedaan, zoals ook blijkt uit het ontbreken van verwijzingen in de cassatiedagvaarding (of in de schriftelijke toelichting) naar processtukken uit feitelijke aanleg.
12) Subonderdeel 2.4 bouwt gedeeltelijk voort op onderdeel I (waarover hierboven onder 6) en moet in zoverre het lot daarvan delen. Voorts klaagt het subonderdeel erover dat het hof in zijn oordeel had moeten betrekken dat (ook) aan de zijde van [eiser] niet van verwijtbaar handelen is gebleken. Uit 's hofs arrest blijkt echter niet dat het hof dit feit heeft miskend, terwijl m.i. niet gezegd kan worden dat het hof gehouden was bij een risicoaansprakelijkheid als de onderhavige (art. 6:179 BW Pro) het ontbreken van schuld bij de aansprakelijke partij als een 'billijkheidsfactor' in aanmerking te nemen.
13) Bij de toepassing van de billijkheidscorrectie heeft het hof (tevens) de omstandigheid betrokken dat [betrokkene 1] als gevolg van het ongeval een dwarslaesie heeft opgelopen met verstrekkende financiële gevolgen voor Zwolsche Algemeene als gesubrogeerd verzekeraar van [betrokkene 1]. Mede blijkens de schriftelijke toelichting strekt subonderdeel 2.5 ten betoge dat de ernst van [betrokkene 1]' letsel(schade) niet, althans in zeer beperkte mate behoort mee te wegen, omdat de onderhavige procedure aanhangig is tussen [eiser] en Zwolsche Algemeene (en niet [betrokkene 1]). In de schriftelijke toelichting wordt opgemerkt dat uit de rechtspraak van de Hoge Raad immers volgt dat toepassing van de billijkheidscorrectie ten gunste van een regresnemende verzekeraar weliswaar niet geheel is uitgesloten, maar in elk geval slechts tot een beperkte bijstelling van de causaliteitsafweging kan leiden, en dan nog alleen bij onverwijtbaarheid van de benadeelde/verzekerde. Verwezen wordt naar HR 28 februari, NJ 1993, 566; HR 2 juni 1995, NJ 1997, 700; HR 5 december 1997, NJ 1998, 400; HR 17 november 2000, NJ 2001, 260.
Deze jurisprudentie heeft evenwel betrekking op gevallen van verkeersaansprakelijkheid, en met name op schadeveroorzaking door motorrijtuigen aan niet-gemotoriseerde verkeersdeelnemers. De motivering is daarop afgestemd, in het bijzonder waar het de zogenaamde 50%- en 100%-regels betreft. Het is duidelijk dat zij in elk geval in zoverre niet kan worden toegepast op de onderhavige, anders geaarde vorm van aansprakelijkheid. Verdedigbaar is dat zulks dan ook behoort te gelden voor de beperking van de mogelijkheid van de regresnemende verzekeraar om zich op de billijkheidscorrectie van art. 6:101 lid 1 te Pro beroepen. De ratio daarvan is immers, naar mag worden aangenomen, dat niet via deze weg alsnog een resultaat wordt bereikt dat overeenstemt met de voormelde 50%- en 100%-regels. Vgl. E.F.D. Engelhardt, Regres (diss. Maastricht 2003), p. 264.
Maar hoe dit zij, of het criterium 'bijstelling van beperkte omvang van het resultaat van de causaliteitsafweging' hier van toepassing is, kan in de onderhavige zaak - waarin een behoorlijk partijdebat over deze kwestie niet heeft plaatsgehad - in het midden blijven. Ook als dat zo is kan immers, mede gelet op de wijze waarop in HR 5 december 1997, NJ 1998, 400-402 m.nt. JH invulling is gegeven aan dat criterium, m.i. niet worden gezegd dat het hof in deze zaak heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting daaromtrent. Ook deze klacht wordt dus tevergeefs voorgesteld.
14) Subonderdeel 2.6 acht het in het licht van het reeds vermelde arrest van 25 oktober 2002, RvdW 2002, 172 (Bunink-van der Laar/Manege Nieuw Amstelland) onbegrijpelijk dat het hof geen betekenis heeft toegekend aan het feit dat [betrokkene 1] een exoneratiebeding heeft aanvaard. Deze klacht faalt reeds omdat het hof in r.o. 4.14 heeft geconcludeerd dat [betrokkene 1] terecht de nietigheid van het beding heeft ingeroepen (en de daartegen gerichte cassatieklachten, zoals hierna onder 15 e.v. zal blijken, niet kunnen slagen).
15) Onderdeel IV keert zich met een aantal rechts- en motiveringsklachten tegen r.o. 4.14 waarin het hof [betrokkene 1]' beroep op de nietigheid van het (hierboven onder 1 geciteerde) exoneratiebeding heeft gehonoreerd. Daartoe heeft het hof naar de kern genomen overwogen dat [eiser], op wie ingevolge art. 6:237 aanhef Pro en onder f BW de stelplicht en de bewijslast rust dat het beding niet onredelijk bezwarend is, alleen heeft aangevoerd dat de gedragingen van paarden onvoorspelbaar zijn en dat de leerlingen ermee bekend zijn dat paardrijden op zichzelf niet ongevaarlijk is. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] hiermee onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om het wettelijk vermoeden van art. 6:237 onder Pro f weg te nemen. Naar mijn mening geeft deze beslissing geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zij niet onbegrijpelijk. De klachten van onderdeel IV stuiten hierop af. Bij de verschillende klachten teken ik nog het volgende aan.
16) Volgens subonderdeel 2.1 - subonderdeel 1 bevat geen klacht - heeft het hof miskend dat [eiser] tevens heeft aangevoerd dat in de aard van een lesovereenkomst als de onderhavige besloten kan liggen, en i.c. door de aanvaarding van het beding ook ligt, dat de leerling dat risico aanvaardt. Uit HR 25 oktober 2002, RvdW 2002, 172 (Bunink-van der Laar/Manege Nieuw Amstelland) blijkt, aldus het subonderdeel, dat deze stelling in zoverre juist is dat zij een gedeeltelijke beperking van de aansprakelijkheid rechtvaardigt, hetgeen een duidelijk aanwijzing vormt dat een uitdrukkelijke, verdergaande aansprakelijkheidsbeperking niet als onredelijk is aan te merken.
Voorzover het subonderdeel beoogt te betogen dat aan de zijde van [betrokkene 1] sprake is van risicoaanvaarding, gaat het eraan voorbij dat naar Nederlands vermogensrecht risico-aanvaarding als zodanig geen erkende rechtsfiguur is; zie bijv. HR 28 juni 1991, NJ 1992, 622 m.nt. CJHB (Dekker/Van der Heide) en voorts, met verdere verwijzingen, Asser-Hartkamp 4-I (2004), nrs. 454 e.v.
In het arrest van 25 oktober 2002 heeft de Hoge Raad overwogen dat indien een paard door de eigenaar (met het oog op het huidige recht: de bezitter) aan een berijder ter beschikking is gesteld in het kader van een door of onder verantwoordelijkheid van de eigenaar gegeven paardrijles en waar ervan moet worden uitgegaan dat noch aan de benadeelde noch aan de eigenaar enige onzorgvuldigheid te verwijten is, uit aard en strekking van de overeenkomst in de regel zal voortvloeien dat het onberekenbare gedrag van het paard, dat immers in het kader van deze overeenkomst niet onverwacht is, in zoverre voor risico van de berijder is en aan hem moet worden toegerekend, dat de schade deels voor zijn rekening moet blijven; het is echter afhankelijk van de inhoud en de verdere omstandigheden van het geval in hoeverre de vergoedingsplicht van de eigenaar dan moet worden verminderd door de schade over beide partijen te verdelen (r.o. 3.5). Dat deze overweging een (duidelijke) aanwijzing oplevert dat een exoneratiebeding als het onderhavige niet als onredelijk bezwarend is aan te merken, kan ik niet inzien.
Het subonderdeel, dat bovendien nog lijkt voort te borduren op het hierboven reeds verworpen onderdeel I, mist dus doel.
17) De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 27 april 2001, NJ 2002, 54 m.nt. CJHB (Donkers/Scholten) geoordeeld dat de regels uit een (behandelings)overeenkomst en de in art. 6:179 BW Pro neergelegde regel in beginsel naast elkaar van toepassing kunnen zijn (r.o. 3.5). Anders dan subonderdeel 2.2 aanvoert, kan uit het bestreden arrest niet worden afgeleid dat het hof dit heeft miskend.
18) Subonderdeel 2.3 faalt bij gebrek aan belang aangezien uit het door het hof gebezigde woordje "temeer" blijkt dat de daarop volgende, door het subonderdeel aangevallen passage een overweging ten overvloede betreft. Bovendien acht ik de desbetreffende gadachtegang van het hof geenszins onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd.
19) Subonderdeel 2.4 bouwt voort op de subonderdelen 2.1 t/m 2.3 en moet derhalve het lot daarvan delen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden