Conclusie
Rolnr C04/030HR
mr J. Spier
Zitting 17 december 2004(1)
Conclusie inzake
1. [eiser 1]
2. Stichting Sint Lucas Andreas Ziekenhuis
(hierna: afzonderlijk respectievelijk [eiser 1] en het ziekenhuis en gezamenlijk [eiser] c.s.)
tegen
Onderlinge Waarborgmaatschappij ZAO Zorgverzekeringen U.A.
(hierna: ZAO)
1. Feiten
1.1 Blijkens rov. 3 van het in cassatie bestreden arrest van het Hof te Amsterdam van 25 september 2003 kan worden uitgegaan van de feiten zoals deze zijn vastgesteld door de Rechtbank te Amsterdam in rov. 1 a tot en met e van haar vonnis van 22 augustus 2001.
1.2 ZAO heeft krachtens een ziekenfondsverzekering kosten gemaakt ten behoeve van haar verzekerde [betrokkene 1]. Deze kosten houden verband met de gevolgen van de bevalling van een zoon van [betrokkene 1] op [datum] 1994 in het door de rechtsvoorganger van het ziekenhuis geëxploiteerde Sint Lucas Ziekenhuis. De bevalling vond plaats via een keizersnede.
1.3 [Eiser 1] was tijdens de bevalling de verantwoordelijk gynaecoloog van [betrokkene 1].
1.4 Tijdens de bevalling is door een verpleegkundige in dienst van het ziekenhuis in opdracht van [eiser 1] een antibioticum toegediend. Doordat bij [betrokkene 1] sprake is van overgevoeligheid voor penicilline ontwikkelde zij onmiddellijk na toediening van het middel een ernstige allergische reactie en raakte zij in een shock. Nadien heeft zij ongeveer drie maanden in een toestand van coma met strekkrampen verkeerd. Vervolgens is [betrokkene 1] langdurig in het ziekenhuis en in een revalidatiecentrum opgenomen en heeft zij diverse paramedische behandelingen moeten ondergaan. De hiermee gemoeide kosten zijn door ZAO krachtens de verplichte ziekenfondsverzekering vergoed.
1.5.1 De directie van het ziekenhuis heeft in februari 1994 een onderzoeksverslag van het gebeurde tijdens de bevalling opgesteld. Uit dit verslag wordt ten aanzien van de toediening van de penicilline het navolgende vermeld:
"Volgens het protocol van de afdeling Gynaecologie/Verloskunde werd door de behandelend specialist [eiser 1] opdracht gegeven 2400 mg Augmentin klaar te maken. De anesthesie-verpleegkundige verlaat de operatiekamer en haalt het medicament op (...). Bij terugkeer op het OK-complex vraagt de anesthesie-verpleegkundige of de toe te dienen dosering 2400 mg Augmentin correct is. [Eiser 1] bevestigt dit na dit te hebben nagevraagd bij arts-assistent Gynaecologie/Verloskunde [betrokkene 2]. Kort voor de operatieve ingreep geeft [eiser 1] aan de anesthesie-verpleegkundige opdracht de Augmentin i.v. toe te dienen. Patiënte krijgt eerst 2 ml., dan vervolgens 3 ml. Augmentin. (......) Mevrouw wordt kort hierop onrustig, waarop [betrokkene 3], anesthesioloog, besluit haar met een masker wat zuurstof toe te dienen. Vrijwel onmiddellijk hierop ontwikkelt patiënte een ernstige allergische reactie."
1.5.2 Uit het onderzoeksverslag blijkt voorts dat de overgevoeligheid voor penicilline van [betrokkene 1] goed gedocumenteerd was in de medische status en bij alle betrokken artsen bekend was.
1.6 In 1994 is een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen [eiser 1]. In het kader van dat onderzoek is door de (gerechtelijk) deskundigen Prof. Dr. A.A. Haspels, gynaecoloog en Prof dr. J.G. Aarnoudse, gynaecoloog aan de rechter-commissaris over het gebeurde gerapporteerd. Zij concluderen beiden dat [eiser 1] een medische kunstfout heeft begaan. Prof. Haspels meent dat (ook) de anesthesioloog niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend arts had mogen worden verwacht.
2. Procesverloop
2.1.1 ZAO heeft bij inleidende dagvaardingen van 19 en 25 oktober 1999 [eiser 1] en het ziekenhuis gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en (onder meer) gevorderd dat zij hoofdelijk worden veroordeeld om aan haar de kosten ten belope van f 122.930,30 te voldoen die zij krachtens ziekenfondsverzekering ten behoeve van [betrokkene 1] heeft gemaakt. Voorts vordert zij te verklaren voor recht dat [eiser 1] en het Ziekenhuis verplicht zijn haar de toekomstige kosten te vergoeden die zij krachtens ziekenfondsverzekering ten behoeve van [betrokkene 1] zal maken als gevolg van de op [datum] 1994 door [eiser 1] en het Ziekenhuis gemaakte medische fout.
2.1.2 ZAO heeft aan haar vordering de onder 1 genoemde feiten ten grondslag gelegd. Volgens haar heeft de aansprakelijkheidsverzekeraar van gedaagden aansprakelijkheid aanvaard "voor vergoeding van de schade die gevolg is van de op [datum] 1994 gemaakte medische fout".
2.2 [Eiser] c.s. hebben de vordering bestreden. Daarbij hebben zij onder meer aangevoerd dat een eventuele erkenning van aansprakelijkheid niet jegens ZAO is gedaan, zodat ZAO daaraan geen rechten kan ontlenen. Zij wijzen erop dat de in de WGBO geregelde centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis niet van toepassing is en dat [eiser 1] ten tijde van het verweten incident niet in dienst was van het ziekenhuis. Voorts wordt een beroep gedaan op verjaring.
2.3.1 In haar onder 1.1 genoemde vonnis heeft de Rechtbank de vordering van ZAO toegewezen.(2)
2.3.2 Naar het oordeel van de Rechtbank heeft [eiser 1] een kunstfout gemaakt door opdracht te geven tot toediening van het middel Augmentin (rov. 4.3). Ook het ziekenhuis wordt aansprakelijk geacht omdat het "geen adequate zorg heeft verstrekt". Dit wordt onder meer gebaseerd op het ontbreken
"in het protocol voor toediening van het - in het protocol met een merknaam aangeduide - middel Augmentin, [van] een waarschuwing voor penicilline overgevoeligheid" (rov. 4.4).
2.3.3 Het beroep op verjaring wordt van de hand gewezen. Het gaat hier om een zelfstandig vorderingsrecht waarvoor niet van belang is of [betrokkene 1] de schade en de aansprakelijke persoon kende (rov. 4.5). ZAO heeft onbestreden gesteld dat zij eerst in oktober 1998 met de medische fout op de hoogte is geraakt (rov. 4.6).
2.4.1 [Eiser] c.s. hebben hoger beroep ingesteld onder aanvoering van drie grieven. In de inleiding onder 4 wordt aangegeven dat van de aansprakelijkheid van [eiser 1] verder kan worden uitgegaan.
2.4.2 De eerste grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat het ziekenhuis aansprakelijk is. Het ziekenhuis had geen verplichting de samenstelling van Augmentin te controleren. Voorts bestrijdt het ziekenhuis het oordeel van de Rechtbank dat het protocol ondeugdelijk was en dat het ziekenhuis aansprakelijk zou zijn voor een door een binnen zijn muren werkende maatschap opgestelde protocol.
2.4.3 De tweede grief richt zich tegen de verwerping door de Rechtbank van het beroep op verjaring; deze grief ziet zowel op de vordering tegen het ziekenhuis als op die jegens [eiser 1]. Voor het ziekenhuis zou geen andere verjaringstermijn gelden dan voor [betrokkene 1]. Dit zou reeds volgen uit de regeling van het civiele plafond; deze stelling wordt vervolgens, mede aan de hand van de praktische consequenties, uitgewerkt. Het ziekenhuis bestrijdt voorts dat ZAO niet eerder dan 1988 op de hoogte was van de gang van zaken.
2.4.4 De derde grief bestrijdt het oordeel dat het recht van het ziekenfonds om een vordering in te stellen zou zijn verwerkt.
2.5 ZAO heeft het bestreden vonnis verdedigd.
2.6.1 In zijn arrest van 25 september 2003 heeft het Hof te Amsterdam het bestreden vonnis bekrachtigd.
2.6.2 Volgens het Hof was het de betrokken artsen en het verplegend personeel bekend dat [betrokkene 1] overgevoelig was voor penicilline. Het haar toegediende middel heeft als contra-indicatie overgevoeligheid voor penicilline (rov. 4.1). Het Hof acht toediening van Augmentin aan [betrokkene 1] in de gegeven omstandigheden een ernstige kunstfout (rov. 4.5).
2.6.3 Hierop oordeelt het Hof als volgt, waarbij zij aangestipt dat ook het Hof is bevangen door de "verharing" die de Nederlandse taal thans teistert. In zoverre heb ik zijn arrest verbeterd.
"4.6. Gebleken is dat bij de onderhavige operatie een protocol is gehanteerd, opgesteld door de afdeling Gynaecologie & (lees:) Verloskunde van het ziekenhuis. In het protocol is het antibioticum bij de merknaam genoemd en niet aangeduid met de generieke naam van de werkzame stof. Het protocol bevat geen waarschuwing voor toediening van Augmentin bij overgevoeligheid voor penicilline, ondanks de ernstige gevolgen die toediening van Augmentin in een dergelijk geval kan hebben. In aanmerking genomen dat met een protocol als het onderhavige wordt beoogd een instructie te geven voor verantwoord medisch handelen, had een dergelijke waarschuwing daarin niet mogen ontbreken. Het protocol voldoet naar het oordeel van het hof onder deze omstandigheden niet aan de eisen die daaraan redelijkerwijs mogen worden gesteld. Naar het oordeel van het hof heeft het ziekenhuis een eigen verantwoordelijkheid dat binnen zijn muren een protocol wordt gebruikt, dat voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat het [ziekenhuis] het opstellen van dat protocol heeft overgelaten aan de desbetreffende maatschap, ontslaat het niet van die verantwoordelijkheid. Door het toegelaten gebruik van het ontoereikend protocol is het ziekenhuis tekortgeschoten in de zorg, die [betrokkene 1] op grond van de met het ziekenhuis gesloten overeenkomst terzake haar verzorging en verblijf in het Sint Lucas Ziekenhuis - van welke overeenkomst het bestaan niet of niet voldoende is weersproken - mocht verwachten. Dat maakt het ziekenhuis aansprakelijk voor de schade die [betrokkene 1] daardoor lijdt.
4.7 Het ziekenhuis heeft aangevoerd dat het causaal verband tussen zijn tekortkoming en de schade door het toedienen van het medicament Augmentin ontbreekt omdat een medicament niet (blind) wordt toegediend op basis van het protocol, maar op basis van de beslissing van de verantwoordelijke arts. Dit betoog wordt evenwel verworpen. [Eiser 1] heeft gehandeld overeenkomstig het protocol. Het feit dat [eiser 1] verantwoordelijk was voor de beslissing om het protocol te volgen, betekent niet dat de schade niet (mede) het gevolg is van de gebrekkigheid van het protocol en niet aan het ziekenhuis kan worden toegerekend.
4.8 Uit het vorenstaande volgt dat (ook) het ziekenhuis gehouden is tot vergoeding van de schade die het gevolg is van het toedienen van het medicament Augmentin. Er kan daarom in het midden worden gelaten of zich met het feit, dat de verzekeraar van het ziekenhuis, aan wie het ziekenhuis kennelijk de behandeling van de aansprakelijkstelling door [betrokkene 1] had overgelaten, bij brief van 4 maart 1994 aan de advocaat van [betrokkene 1] zonder voorbehoud heeft meegedeeld dat de aansprakelijkheid terzake werd erkend, verdraagt dat een uitzondering wordt gemaakt voor de kosten van de noodzakelijk geworden medische behandelingen van [betrokkene 1], die krachtens verzekering voor rekening van ZAO zijn gekomen.
(...)
4.11 Ingevolge het bepaalde in artikel 3:310 lid 1 van Pro het (...) BW verjaart de onderhavige rechtsvordering door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De verjaring kan in elk geval niet eerder zijn aangevangen dan de dag nadat het medicament Augmentin is toegediend, dat is 21 januari 1994. ZAO heeft het ziekenhuis aansprakelijk gesteld bij brief van 15 december 1998. In deze brief valt niet anders te lezen dan dat ZAO zich ondubbelzinnig het recht op nakoming voorbehoudt. Gelet op het bepaalde in artikel 3:317 lid 1 BW Pro heeft deze brief aldus de verjaring gestuit. De rechtsvordering tegen het ziekenhuis is daarom niet verjaard.
4.12 ZAO heeft [eiser 1] aansprakelijk gesteld bij brief van 9 juni 1999. Volgens [eiser 1] was de verjaringstermijn toen reeds verstreken. [Eiser 1] heeft daartoe betoogd dat voor ZAO geen andere verjaringstermijn geldt dan voor [betrokkene 1].
4.13 De rechtsvordering van ZAO is gegrond op het bepaalde in artikel 83b van de Ziekenfondswet. Aangenomen moet worden dat het in dat artikel aan een ziekenfonds toegekende verhaalsrecht een eigen recht is en niet een recht dat bij wijze van subrogatie of anderszins op het ziekenfonds is overgegaan. De verjaring van deze eigen rechtsvordering is niet afhankelijk van de verjaring van de rechtsvordering van de verzekerde. Of de rechtsvordering van het ziekenfonds is verjaard, zal zelfstandig moeten worden beoordeeld aan de hand van de regels die artikel 3:310 lid 1 BW Pro daarvoor stelt.
4.14 Uit het bepaalde in artikel 3.310 lid 1 BW volgt dat de verjaring van de rechtsvordering van ZAO eerst is aangevangen, de dag nadat ZAO zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. De verjaring is in elk geval gestuit door de (lees:) aansprakelijkstelling van juni 1999. Dat betekent dat de rechtsvordering van ZAO enkel is verjaard indien ZAO in de periode van 21 januari 1994 tot (omstreeks) 9 juni 1994 zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het is aan [eiser 1] om de nodige feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit die bekendheid volgt. [Eiser 1] heeft niet (voldoende) concreet aangegeven wanneer volgens hem ZAO die bekendheid heeft verkregen. Volgens [eiser 1] had ZAO gezien de loop van de gebeurtenissen en de ontvangen declaraties er rekening mee kunnen houden dat er sprake was van een fout. Er zijn evenwel onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld of gebleken waaruit volgt dat ZAO reeds in de bedoelde periode voldoende zicht had op de loop van de gebeurtenissen, alsmede dat zij daaruit had kunnen en moeten afleiden dat sprake was van een fout en niet van een medische complicatie. Ook uit hetgeen [eiser 1] voor het overige heeft aangevoerd of anderszins is gebleken volgt niet dat ZAO in de bedoelde periode de noodzakelijke bekendheid had. Dat betekent dat niet kan worden aangenomen dat de rechtsvordering van ZAO jegens [eiser 1] is verjaard.
4.15 De conclusie is dat de rechtbank het beroep van [eiser 1] en het ziekenhuis op verjaring terecht heeft verworpen. (...)
4.18 Het bewijsaanbod van [eiser 1] en het ziekenhuis wordt gepasseerd omdat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden."
2.7 [Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 25 september 2003.(3) ZAO heeft het beroep bestreden; partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten.
3. Bespreking van de klachten
3.1.1 Het cassatieberoep is zowel door het ziekenhuis als door [eiser 1] ingesteld. Zoals hiervoor aangegeven heeft [eiser 1] in appèl zijn aansprakelijkheid niet langer bestreden.(4) Daarom zal mogen worden aangenomen dat de eerste vier onderdelen alleen door het ziekenhuis worden voorgedragen; dat ligt ook daarom voor de hand omdat zij louter op de aansprakelijkheid van het ziekenhuis zien.
3.1.2 De door de onderdelen V en VI bestreden oordelen hebben uitsluitend betrekking op het verjaringsberoep door [eiser 1].
3.2.1 Onderdeel I klaagt over rov. 4.6 van het bestreden arrest, hierboven onder 2.6.3 geciteerd. Daarin wordt - kort gezegd en voor zover thans van belang - geoordeeld dat met een protocol als het onderhavige wordt beoogd een instructie te geven voor verantwoord medisch handelen. Een waarschuwing voor toediening van Augmentin bij overgevoeligheid voor penicilline had niet mogen ontbreken. In het protocol wordt dit middel niet aangeduid met de "generieke naam van de werkzame stof". Daarom voldoet het protocol naar 's Hofs oordeel niet aan de eisen die daaraan redelijkerwijs kunnen worden gesteld.
3.2.2 Volgens het onderdeel is een protocol een richtsnoer of hulpmiddel en bevat het geen rechtens verbindende voorschriften. 's Hofs oordeel miskent dat zo'n protocol niet per se voor alle mogelijke min of meer ernstige bijwerkingen en risico's van de daarin vermelde medicamenten waarschuwingen behoeft te bevatten.(5) Ook zonder specifieke waarschuwing mochten de opstellers daarvan bij de medici bekend veronderstellen dat Augmentin een groot risico inhoudt voor patiënten met overgevoeligheid voor penicilline; bovendien was dit grote risico voor de betreffende medici snel en eenvoudig verifieerbaar. Ten slotte wordt er op gewezen dat in casu bedoelde overgevoeligheid van [betrokkene 1] tijdig aan hen bekend was. Volgens de klacht is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom in het licht van de zojuist genoemde feiten en omstandigheden desalniettemin het "ontbreken van zo'n waarschuwing daarin, dit protocol ondeugdelijk of gebrekkig maakt."
3.2.3 In de s.t. onder 3.3 dringt nog aan dat een protocol niet "in alle eventualiteiten (zoals mogelijke bijwerkingen) behoeft te voorzien." In het belang van de patiënt moet ervan kunnen worden afgeweken.
3.2.4 De s.t. namens het ziekenhuis wordt onder 3.5 nog verwezen naar een bij cvr als prod. 4 overgelegd deskundigenrapport waaruit zou blijken dat de opstellers van het protocol ervan mochten uitgaan dat de gebruikende artsen zonder specifieke waarschuwing op de hoogte waren van de ernstige gevolgen van Augmentin. Dit betoog mist evenwel iedere grond. In het rapport - waarop het middel zelf geen beroep doet - is dit met geen mogelijkheid te lezen.
3.3 Het onderdeel heeft alleen betrekking op de aan een protocol te stellen eisen. Het ziet niet op de vraag welke verplichtingen op dit stuk op het ziekenhuis rusten. Die - door het Hof separaat behandelde - kwestie komt in onderdeel 2 aan de orde.
3.4 Op grond van art. 7:453 BW Pro moet de hulpverlener bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener betrachten. Hij handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hem geldende professionele standaard. Deze bepaling, die is ingevoerd ná de litigieuze bevalling, bevat inhoudelijk geen nieuwe norm.(6) Ook onder het voordien geldende recht gold een vergelijkbare maatstaf. De overgangsrechtelijke vraag kan daarom blijven rusten.(7)
3.5 Protocollen bepalen - het ligt voor de hand - mede de invulling van bedoelde zorgvuldigheidsmaatstaf.(8) Dat onderstreept (tevens) het belang van dergelijke documenten.
3.6 In casu gaat het evenwel niet (rechtstreeks) om de zorgvuldigheidsmaatstaf voor artsen, maar om de vraag welke eisen aan een protocol moeten worden gesteld. Daarbij ga ik er in het licht van de hierna te bespreken opvattingen in de doctrine van de afgelopen ruim vijftien jaar van uit dat geen onderscheid behoeft te worden gemaakt tussen 1994 (toen vond de litigieuze operatie plaats) en heden.
3.7.1 In de literatuur wordt in het algemeen onderscheid gemaakt tussen richtlijnen en protocollen. Met een protocol wordt dan gedoeld op een handelingsinstructie voor zorgvuldig professioneel handelen in de zorg.(9) Richtlijnen zijn afspraken die door de beroepsbeoefenaren worden gemaakt om de zorg zo goed mogelijk te laten verlopen of te verbeteren; zij bieden een checklist van inhoudelijke of procedurele aspecten voor artsen. Hun primaire doel is de kwaliteit van zorg.(10)
3.7.2 Het opstellen van protocollen zou worden gestimuleerd omdat daarvan een aanzienlijke bijdrage aan een doelmatiger en systematischer "gedrag" wordt verwacht.(11) Het past ook in het "kwaliteitsbeleid".(12)
3.8.1 Naar de, als ik het goed zie, meer gangbare opvattingen zijn richtlijnen of protocollen niet uitputtend en behoeven zij dat ook niet te zijn. Dat brengt mee dat een arts die zich daarnaar gedraagt niet zonder meer handelt in overeenstemming met de vigerende zorgvuldigheidsmaatstaf. En al evenmin kan worden gezegd dat het handelen in strijd met zulk een "regel" zonder meer leidt tot aansprakelijkheid.(13)
3.8.2 Ook het Handboek van Leenen benadrukt de afwijkingsmogelijkheid. Doch daarbij wordt aangetekend dat afwijken van de standaard, waartoe het belang van de patiënt kan nopen, wel motivering vereist.(14)
3.8.3 Hulst gaat nog een stapje verder. De arts moet zich afvragen of toepassing van het protocol voor de patiënt wel de juiste benadering is.(15) In dat verband wordt onder meer gewezen op onvoorspelbare allergische reacties in een concreet geval.(16)
3.9 Hoewel een protocol, als gezegd, niet uitputtend behoeft te zijn, kan het tekortschieten wanneer het in relevante mate onvolledig is. Een dergelijke omstandigheid kan ertoe leiden dat de arts die erop afgaat zelf niet aansprakelijk is.(17)
3.10 Noch uit de rechtspraak, noch ook uit de literatuur valt duidelijk op te maken welke specifieke eisen aan protocollen en dergelijke meer moeten worden gesteld.(18) Daaraan doet niet af dat daarover in algemene zin wel wat valt te zeggen. Het ligt voor de hand dat protocollen valide, betrouwbaar, helder en toepasbaar moeten zijn. De daaraan te stellen eisen hangen mede af van de vraag wat de beoogde gebruiker ervan mag verwachten.(19)
3.11 Volgens Van Wijmen moeten veel voorkomende uitzonderingen worden "benoemd" en moeten protocollen zich op "essentiële aspecten van het handelen" concentreren.(20) Hij wijst erop dat ze niet "mechanisch [kunnen] worden toegepast, dus zonder voldoende kritische zin en met name zonder te toetsen of dat in het individuele geval wel passend is".(21)
3.12 Naarmate de gevolgen van fouten groter zijn, zullen aan de inhoud van een protocol hogere eisen mogen worden gesteld.(22) Deze benadering sluit m.i. aan bij de - ook in internationaal verband - gangbare inzichten over aansprakelijkheid voor gevaarzetting.(23)
3.13 Van Wijmen heeft er niet ten onrechte op gewezen dat de rechter die een oordeel uitspreekt over de kwaliteit van medisch handelen opereert op een terra incognita.(24) Waar eigen deskundigheid ontbreekt - hetgeen m.i. al spoedig het geval zal zijn - dringt daarom de noodzaak van deskundige voorlichting zich op.
3.14 Het Hof heeft in rov. 4.6 een aantal specifieke omstandigheden genoemd die meebrengen dat het betreffende protocol niet aan de eisen voldoet. Daarbij acht het Hof van belang:
a. dat het antibioticum Augmentin slechts bij de merknaam is genoemd en dat het niet is aangeduid met de generieke naam van de werkzame stof;
b. dat het protocol geen waarschuwing voor toediening van Augmentin bij overgevoeligheid voor penicilline bevat ondanks de ernstige gevolgen die toediening van Augementin in een dergelijk geval kan hebben;
c. dat een waarschuwing niet had mogen ontbreken omdat met een protocol als het onderhavige wordt beoogd een instructie te geven voor verantwoord medisch handelen.
3.15 Het meewegen van de onder 3.14 sub c vermelde omstandigheid geeft geen blijk van een onjuiste rechtopvatting. 's Hofs oordeel is evenmin onbegrijpelijk; zie onder 3.5, 3.7, 3.8, 3.9, 3.11 en 3.12. Anders dan het onderdeel lijkt te menen, heeft het Hof niet overwogen dat een protocol een bindende regel inhoudt. Het Hof geeft slechts aan wat daarmee werd beoogd.
3.16 Anders dan het onderdeel aanvoert, heeft het Hof evenmin geoordeeld dat een protocol (als het onderhavige) per se voor alle mogelijke, min of meer ernstige bijwerkingen en risico's van de daarin vermelde medicamenten waarschuwingen moet bevatten. Het Hof heeft, integendeel, zijn oordeel toegespitst op de concrete omstandigheden van het onderhavige geval zoals onder 3.14 weergegeven. Daarom mist de klacht m.i. in zoverre feitelijke grondslag.
3.17 's Hofs oordeel is, naar ik meen, gesteld in de sleutel van de gevaarzettingsleer. Daarop wijzen in het bijzonder de onder 3.14 sub b en c vermelde omstandigheden. Die benadering geeft op zich zelf beschouwd in mijn ogen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting; zie onder 3.12.
3.18 Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat deze leer zonder meer geldt voor of kan worden toegepast op protocollen. Of iets anders gezegd: gevaarzetting zal in het algemeen voldoende kunnen zijn om aansprakelijkheid van degene die zich daaraan schuldig maakt te rechtvaardigen. Maar het is een hele stap om te oordelen dat een medisch protocol waarin voor bepaalde op zich ernstige risico's niet wordt gewaarschuwd onrechtmatig is zonder inzicht te hebben in de kans op schade en zonder kennis van de inhoud van medische protocollen in het algemeen en van de wijze waarop de onderhavige problematiek daarin pleegt te worden geregeld in het bijzonder.
3.19 Het belang van het ontbreken van zodanig inzicht dringt zich eens te meer op omdat denkbaar is dat er goede redenen kunnen zijn waarom bepaalde gegevens in het protocol niet worden vermeld. Ik kom hierop hierna nog terug.
3.20 De vraag kan worden gesteld of 's Hofs oordeel toereikend is gemotiveerd. Met name omdat het Hof niets concreets heeft overwogen over de waarschijnlijkheid van de verwezenlijking van het aan toediening van het litigieuze middel verbonden gevaar. Opmerking verdient in dit verband nog dat artsen weliswaar de bevoegdheid - en soms zelfs de verplichting - hebben van protocollen af te wijken, maar dat zij dit niet lichtvaardig mogen doen; zie onder 3.8. Dat vergroot de kans op brokken groot wanneer een protocol gebruik van een middel voorschrijft zonder te wijzen op de gevaren van dat middel in specifieke situaties.
3.21 Nu het middel over dat laatste niet klaagt, behoef ik er niet op in te gaan. Volledigheidshalve stip ik aan dat een kleine kans m.i. voldoende was nu sprake is van in het oog springend en voorzienbaar ernstige gevolgen van toediening van het middel aan voor penicilline overgevoelige patiënten.
3.22 Het onderdeel wijst er nog op dat de overgevoeligheid van [betrokkene 1] voor penicilline bekend was bij de betrokken arts(en). Dat lijkt mij voor de vraag of het protocol al dan niet aan de daaraan te stellen eisen voldeed niet van (veel) gewicht. Het komt daarbij immers niet aan op de al dan bekendheid van specifieke artsen maar (hooguit) van artsen in het algemeen.
3.23 Ik wil niet verhelen dat 's Hofs door het onderdeel bestreden oordeel (mij) niet bevredigt. Dat is vooral daaraan toe te schrijven dat het in hoge mate apodictisch is en dat het Hof geheel voorbij gaat aan de m.i. relevante vraag wat in medische kringen gebruikelijk was en aanvaardbaar werd geacht op het stuk van de vermelding van de bestanddelen van Augmentin.(25) Voor zover het Hof daarover al een gemotiveerd oordeel had, wordt van de gronden waarop het berust geen rekenschap afgelegd.
3.24.1 Dat het Hof op de onder 3.23 genoemde vraag niet ingaat, is m.i. onjuist; zie onder 3.13, 3.19 en 3.20. Maar het is niet volledig onbegrijpelijk. Immers heeft in elk geval het ziekenhuis, op wiens weg dit primair had gelegen, deze kwestie in feitelijke aanleg volledig onbesproken gelaten.
3.24.2 Bij cvr heeft ZAO onder meer een rapport van Prof. Haspels in geding gebracht (één van de aan prod. 4 gehechte stukken). Uit dit niet geheel heldere rapport leid ik af(26) dat het protocol naar zijn oordeel tekortschoot omdat niet werd aangegeven 1) welke bestanddelen Augmentin had en 2) dat het niet moest worden gebruikt bij overgevoeligheid voor penicilline. Volgens Prof. Haspels zouden, als ik het goed begrijp, protocollen van (ten minste sommige) andere zorginstellingen op een en ander wél wijzen.
3.24.3 Het ziekenfonds is bij cvd noch ook in appèl ingegaan op het onder 3.24.2 genoemde rapport. Het heeft evenmin, laat staan op begrijpelijke wijze, betoogd dat het oordeel van Prof. Haspels niet juist was. Het is blijven steken in het formuleren van procedurele bezwaren tegen dit rapport (mvg onder 9).
3.25 Voor zover 's Hofs oordeel (mede) zou zijn gebaseerd op het rapport van Prof. Haspels zou het de toets der kritiek mogelijk hebben kunnen doorstaan. Doch het Hof doet daarop geen beroep.
3.26 M.i. is buitengewoon gevaarlijk en gezien de juridische consequenties(27) ook minder wenselijk dat een feitenrechter zonder enig inzicht te geven in zijn gedachtegang en zonder deskundige voorlichting oordelen geeft over ten minste ten dele medische kwesties. Daarbij valt enerzijds te bedenken dat protocollen etq veelal niet uitputtend zijn en dat naar gangbare inzichten ook niet behoeven te zijn en anderzijds dat de inzichten over de wenselijke en noodzakelijke inhoud van protocollen e.d.m. nog allerminst lijken te zijn uitgekristalliseerd; zie onder 3.8.1 en 3.10. Veel voorkomende uitzonderingen moeten worden vermeld; zie onder 3.11. Het Hof heeft evenwel niet vastgesteld dat daarvan in casu sprake was.
3.27 Het onderdeel biedt m.i. een toereikend handvat om 's Hofs oordeel te kunnen vernietigen. In de geformuleerde rechtsklacht ligt een verwijt aan het Hof besloten dat aanhaakt bij hetgeen hierboven onder 3.18, 3.23 en 3.24.1 al werd besproken. Uit het voorafgaande moge volgen dat deze klacht m.i. hout snijdt. De enkele omstandigheid dat toediening van Augmentin een gevaar oplevert voor personen die bijzonder gevoelig zijn voor penicilline en dat het protocol niet aangeeft dat Augmentin een bestanddeel bevat dat voor zodanige patiënten schadelijk is, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat het protocol tekort schiet.
3.28 Onderdeel II komt eveneens op tegen rov. 4.6. Het bestrijdt de verwerping van grief 1. In die grief wordt het oordeel van de Rechtbank bestreden waarin wordt overwogen dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de gestelde schade. Met name wordt door het onderdeel 's Hof oordeel dat het ziekenhuis aansprakelijk is voor de ondeugdelijkheid van het desbetreffende protocol aangevallen. Volgens de klacht rust op het ziekenhuis geen verplichting protocollen op hun vakinhoudelijke merites te controleren. De bestaande verzorgingsovereenkomst doet daaraan niet af, zo wordt betoogd "reeds omdat niet is gebleken dat het Ziekenhuis daarbij jegens [betrokkene 1] en/of in het algemeen (het vertrouwen heeft gewekt dat het) de verantwoordelijkheid op zich heeft genomen voor de formulering en/of toetsing van dergelijke door de betreffende vakspecialisten zelf opgestelde en gehanteerde protocollen".
3.29 In rov. 4.6 heeft het Hof, als gezegd, in de eerste plaats geoordeeld dat het protocol niet aan de eisen voldoet die daaraan redelijkerwijs mogen worden gesteld. Bij de bespreking van het eerste onderdeel bleek dat dit oordeel m.i. met vrucht wordt bestreden. Omdat niet valt uit te sluiten dat de verwijzingsrechter met een betere motivering tot eenzelfde oordeel komt,(28) heeft het ziekenhuis belang bij bespreking van het tweede onderdeel.
3.30 Het onderdeel trekt ten strijde tegen de navolgende rov.:
"Naar het oordeel van het hof heeft het ziekenhuis een eigen verantwoordelijkheid dat binnen (lees:) zijn muren een protocol wordt gebruikt dat voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Dat (lees:) het ziekenhuis het opstellen van dat protocol heeft overgelaten aan de desbetreffende maatschap, ontslaat (lees:) het ziekenhuis niet van die verantwoordelijkheid. Door het toegelaten gebruik van het ontoereikend protocol is het ziekenhuis tekortgeschoten in de zorg, die [betrokkene 1] op grond van de met het ziekenhuis gesloten overeenkomst terzake (lees:) van haar verzorging en verblijf in het Sint Lucas ziekenhuis (..) mocht verwachten. Dat maakt het ziekenhuis aansprakelijk voor de schade die [betrokkene 1] daardoor lijdt."
3.31.1 Op het eerste gezicht is niet aanstonds duidelijk wat de goede zin was om zowel het ziekenhuis als [eiser 1] in rechte te betrekken in het licht van de erkenning van [eiser 1]s aansprakelijkheid door zijn WA-verzekeraar Nationale Nederlanden.(29) Datzelfde geldt voor het belang van het ziekenhuis bij het voortzetten van de strijd tot en met cassatie. Immers is Nationale Nederlanden ook zijn WA-verzekeraar.(30) Daarom kan het belang m.i. niet gelegen zijn in een onderling regres tussen het ziekenhuis en [eiser 1]. Ik veronderstel dat het belang (mede) zal zijn gelegen in het eigen risico van het ziekenhuis.
3.31.2 Denkbaar is ook dat het ziekenhuis de kans aangrijpt een oordeel van Uw Raad te krijgen over een principiële rechtsvraag. Het belang van beantwoording daarvan lijkt mij, ten aanzien van het tweede onderdeel, in dat geval niet groot. Immers bestaat naar thans geldend recht de zogenoemde "centrale aansprakelijkheid" van het ziekenhuis(31) zodat een benadeelde of de rechter (zoals het Hof) zich niet meer - enigszins oneerbiedig gezegd - in bochten behoeft te wringen om aansprakelijkheid van het ziekenhuis te construeren.(32)
3.31.3 Ten slotte is goed denkbaar dat het belang hierin is gelegen dat discussie kan bestaat en ook daadwerkelijk bestaat over de vraag of de vordering jegens [eiser 1] is verjaard. Op die vraag ziet het vijfde onderdeel.
3.32 Naar oud recht(33) werd wel verdedigd dat het ziekenhuis ook aansprakelijk was voor zelfstandig gevestigde, maar binnen het ziekenhuis optredende artsen. De vraag of zodanige aansprakelijkheid eveneens zou kunnen worden gebaseerd op art. 6:76 BW Pro kan blijven rusten nu het Hof zijn oordeel daarop niet heeft gegrond.(34)
3.33 Mrs Van Duijvendijk-Brand en Sertkaya-Aydin hebben er met juistheid op gewezen dat (ook) op het ziekenhuis een verantwoordelijkheid rust ten aanzien van de kwaliteit van de zorg.(35)(36) Zij gaan nog een aanzienlijke stap verder door te betogen dat het ziekenhuis "heeft in te staan voor de kwaliteit van de in het ziekenhuis verleende zorg en de deugdelijkheid van de daarbinnen gehanteerde protocollen".(37) Met deze laatste stelling raken zij de kern van de door het onderdeel aan de orde gestelde kwestie.
3.34.1 Ik zou zeker niet willen uitsluiten dat een ziekenhuis op grond van een eigen tekortkoming aansprakelijk kan zijn wanneer voor bepaalde medische ingrepen in het geheel geen protocol bestaat.(38) Het is evenmin ondenkbaar dat aansprakelijkheid zou kunnen worden gegrond op het (geheel) achterwege laten van onderzoek naar de vraag of protocollen (in het algemeen) worden nageleefd.
3.34.2 Dat dit een en ander (onder omstandigheden) redelijkerwijs van een ziekenhuis kan worden gevergd, is m.i. (mede) hieraan toe te schrijven dat zulks praktisch uitvoerbaar is zonder bijzondere expertise die op medisch vlak nu eenmaal berust bij de medisch specialisten.
3.35 In casu heeft het Hof van het ziekenhuis veel meer gevergd. Ik versta 's Hofs niet bijster duidelijke oordeel, met de geëerde steller van het onderdeel, aldus dat het college een eigen inhoudelijke beoordeling door het ziekenhuis van een door zijn medisch specialisten opgesteld protocol vergt. Daarop wijst dat het Hof rept van "een eigen verantwoordelijkheid dat binnen haar (sic) muren een protocol wordt gebruikt, dat voldoet aan de daaraan te stellen eisen" (cursivering toegevoegd). Deze verantwoordelijkheid kan slechts gestalte krijgen wanneer op het ziekenhuis een verplichting rust om zich te bemoeien met of te verdiepen in de inhoud van het protocol.
3.36 Noch in de rechtspraak, noch ook in de doctrine heb ik steun kunnen vinden voor het bestaan van een dergelijke verplichting. Zij gaat buitengewoon ver en is bovendien onder het thans geldende recht m.i. volstrekt overbodig in het licht van art. 7:462 BW Pro. Niet gesteld of gebleken is dat een dergelijke inhoudelijke beoordeling door ziekenhuizen gebruikelijk was (of zelfs maar is); ook in de literatuur heb ik dat niet kunnen vinden.
3.37 Veeleer het tegendeel is het geval. De gangbare opvatting lijkt te zijn dat het ontwikkelen van richtlijnen bij uitstek de taak is van de beroepsbeoefenaren zelf.(39)
3.38 De consequenties van een oordeel als verwoord door het Hof kan ik moeilijk overzien. Geenszins ondenkbaar is dat het slechts zou leiden tot (extra) bureaucratie(40) die onvermijdelijk ten koste gaat van voor de eigenlijke gezondheidszorg bestemde middelen.
3.39 Kortom: het onderdeel slaagt.
3.40 Het derde onderdeel bestrijdt rov. 4.7 waarin het Hof het verweer van het ziekenhuis verwerpt dat het causaal verband tussen zijn tekortkoming en de schade door het toedienen van het medicament Augmentum ontbreekt.
3.41 Rov. 4.7 is, blijkens de laatste volzin, gestoeld op de in rov. 4.6 ontwikkelde gedachte dat het protocol gebrekkig is. Nu dat oordeel met vrucht wordt bestreden, is ook de kernklacht van onderdeel III gegrond.
3.42 Bij die stand van zaken behoef ik niet in te gaan op de overige klachten die het onderdeel postuleert.
3.43 Onderdeel IV behelst een voortbouwende klacht gericht tegen rov. 4.8 ern 4.9.
3.44 Nu de onderdelen I - III slagen, slaagt ook deze klacht.
3.45 Het vijfde onderdeel kant zich tegen rov. 4.13 en 4.14. Het strekt ten betoge dat de verjaringstermijn voor ZAO reeds is gaan lopen rond begin maart 1994 (toen bij [betrokkene 1] sprake was van de in art. 3:310 BW Pro bedoelde bekendheid). Dat brengt mee dat de verjaring reeds was voltooid "vóór de eerste te dezen door ZAO gestelde stuitingshandeling jegens [eiser 1]". Het onderdeel doet hiertoe beroep op de volgende omstandigheden:
(i) de in art. 83 b Ziekenfondswet (hierna: Zfw) vervatte beperking tot het civiele plafond;
(ii) het beginsel dat de aansprakelijke partij niet in een nadeliger positie mag komen doordat niet de rechtstreeks benadeelde partij maar een haar reeds in zoverre gecompenseerd hebbende derde als verhaalsgerechtigde optreedt;
(iii) de rechtens wenselijke aansluiting bij gevallen waarin het verhaal door een derde op grond van subrogatie wordt uitgeoefend.
3.46 Art. 83b Zfw kent aan het ziekenfonds een verhaalsrecht toe met betrekking tot de betaalde schade jegens de schadeveroorzaker. Dit verhaalsrecht strekt ertoe te voorkomen dat degene die schade heeft veroorzaakt aan zijn verplichting tot vergoeding van de schade ontkomt en daarvan profiteert doordat de door hem veroorzaakte schade wordt vergoed door de verzekeraar van degene die schade heeft geleden.(41)
3.47 De verplichting van de laedens jegens het ziekenfonds dat zijn verhaalsrecht uitoefent, kan niet worden aangemerkt als een wettelijke verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in afdeling 6.1.10 BW.
3.48.1 De strekking van het verhaalsrecht kan echter met zich meebrengen dat bepaalde bepalingen uit afdeling 6.1.10 BW van overeenkomstige toepassing moeten worden geacht.(42)
3.48.2 Zo bepaalde de Hoge Raad in het arrest Sterpolis/Amicon dat de strekking van het verhaalsrecht van het ziekenfonds meebracht dat art. 6:96 lid 2 aanhef Pro en onder b BW van overeenkomstige toepassing is.(43)
3.49.1 In het arrest Bijlsma/ABP werd art. 3:310 BW Pro (en niet art. 3:306 BW Pro) van toepassing geacht op een vordering krachtens art. 2 VOA Pro. Immers mag het verhaalsrecht er niet toe leiden dat de laedens in een slechtere positie komt te verkeren dan waarin hij zou hebben verkeerd ingeval hij door de getroffene zelf tot schadevergoeding zou zijn aangesproken. Dit laatste geldt, volgens Uw Raad, niet alleen voor de hoogte van de vordering doch ook voor de beantwoording van de vraag aan welke verjaringstermijn de verhaalsvordering is onderworpen.(44)
3.49.2 De onder 3.49.1 verwoorde opvatting is in overeenstemming met de conclusie van mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense. Zij tekent evenwel nog aan dat bij de beantwoording van de vraag wanneer de verjaringstermijn aanvangt rekening moet worden gehouden met het feit dat het gaat om een vordering van het verhalend lichaam en niet om de vordering van de benadeelde zelf.(45) Deze gedachte komt nog wat geprononceerder naar voren in haar conclusie voor het arrest Camerling/Heerlen. Daarin wordt betoogd dat de laedens wél in een slechtere positie kan geraken met betrekking tot het aanvangstijdstip van de verjaring van de regresvordering. Immers kan deze laatste op later gelegen moment een aanvang nemen dan de vordering van de benadeelde zelf.(46)
3.50 M.i. zal moeten worden aangenomen dat ook voor een verhaal op de voet van art. 83b Zfw. art. 3:310 BW Pro de verjaringskwestie regeert. En wel op dezelfde grond als die waarop aldus werd geoordeeld ten aanzien van verhaalsvorderingen op de voet van art. 2 VOA Pro. Maar daarmee is het probleem dat door het onderdeel aan de orde wordt gesteld nog niet opgelost. Immers kan men dan nog steeds twee kanten op.
3.51 Wanneer men strikt in de leer is dan brengt toepassing van art. 3:310 lid 1 BW Pro mee dat het vermoedelijk aan komt op de bekendheid van het ziekenfonds. Bij de verhaalsvordering is het ziekenfonds immers de benadeelde.(47) Geheel dwingend is die benadering niet. Verdedigbaar is dat beslissend is wie, enigszins huiselijk gezegd, de werkelijke benadeelde is.
3.52 Men kan ook te rade gaan bij de ratio van art. 83 Zfw Pro: de laedens mag van het verhaal - kort gezegd - niet slechter worden. Dan ligt veeleer voor de hand aan te knopen bij de bekendheid van de benadeelde zelf (het slachtoffer). Veeleer, want het is geen wet van meden en perzen dat het slachtoffer eerder met de schade en de aansprakelijke persoon op de hoogte is dan bijvoorbeeld een ziekenfonds. In dat verband valt te bedenken dat het doorsnee slachtoffer een leek is, terwijl ziekenfondsen in het algemeen allicht meer expertise in huis zullen hebben en daarmee in voorkomende gevallen (zoals medische ingrepen) meer inzicht zullen hebben in de vraag of aansprakelijkheid en daarmee veelal tevens schade bestaat.
3.53.1 Voor de opvatting dat het aankomt op de bekendheid van in casu het ziekenfonds pleit, naast het onder 3.51 reeds besproken argument, dat in de meeste gevallen waarin een beroep op verjaring zou kunnen worden gedaan, naar ik aanneem, voor de laedens wel duidelijk zal zijn dat hij aansprakelijk is.(48) In dergelijke gevallen speelt niet het argument ten gunste van verjaring dat de laedens eerst na geruime tijd wordt geconfronteerd met vorderingen met alle daaraan verbonden in het oog springende nadelen zoals het niet meer voorhanden zijn van relevante gegevens.(49)
3.53.2 Regresnemers, zoals ziekenfondsen, vervullen een maatschappelijk nuttige functie. Te voorkomen ware dat de door een aansprakelijke derde berokkende schade die te hunnen laste is gekomen te gemakkelijk niet door deze laatste moet worden vergoed.(50)
3.54.1 Ten gunste van de opvatting dat de bekendheid van het slachtoffer beslissend is, pleit dat aldus (in de meeste gevallen) sprake zal zijn van een eenvoudige en voor de praktijk goed hanteerbare maatstaf waardoor de consistentie van het systeem van regresrechten wordt bevorderd.(51)
3.54.2 Zoëven sprak ik van "in de meeste gevallen". Problemen doemen op als bijvoorbeeld de benadeelde zelf inmiddels is overleden, in coma is geraakt of met de noorderzon is verdwenen. Het kan dan lastig zijn om vast te stellen wanneer hij subjectief met de schade en de aansprakelijke persoon bekend is geworden.
3.55.1 Ik wil niet verhelen dat de onder 3.54.2 geschetste prak-tische problemen het verhaal in bijzondere gevallen kan compliceren. Het lijkt intussen niet erg waarschijnlijk dat zich veelvuldig de samenloop voordoet van verhaal dat eerst na meer dan vijf jaar ter hand wordt genomen en het niet kunnen vaststellen van (de aanvang van) de subjectieve bekendheid van een benadeelde ten gevolge van een omstandigheid als zojuist bedoeld.
3.55.2 Daar komt bij dat dergelijke complicaties zich vaker zullen kunnen voordoen. Te denken valt aan een vordering van de krachtens art. 284 K. gesubrogeerde verzekeraar of van de nabestaanden die krachtens art. 4:182 BW Pro in de voor overgang vatbare rechten van de erflater treden. Bij de nabestaande kan zowel sprake zijn van een vordering die hij instelt of van een voortzetten van een eenmaal geëntameerde procedure.
3.56 Voor de hier besproken opvatting pleit ook dat niet goed valt in te zien waarom onderscheid gemaakt zou moeten worden tussen het verhaal van een particuliere ziektekostenverzekeraar krachtens art. 284 K. en dat van een ziekenfondsverzekeraar op de voet van art. 83 b Zfw.(52)(53) In beide gevallen gaat het in economische zin om verzekeringen. Vóór de invoering van de verplichte verzekering was de ziekenfondsverzekering een verzekering in de zin van art. 246 K. Dit karakter is door de verplichte verzekering niet gewijzigd.(54) Uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat geen inhoudelijk verschil is beoogd tussen art. 83b Zfw en art. 284 K.(55)
3.57 Men kan al deze argumenten ten faveure van één en hetzelfde regime, ook ten aanzien van het begin van de verjaring, samenvatten met het door de wetgever geïntroduceerde civiele plafond.(56) Aldus zou over de hele linie een en hetzelfde criterium worden toegepast.(57) Soms zal dat de regresnemer parten spelen; soms zal hij er beter van worden.(58) Op macro-schaal zal dit eenvoudige en hanteerbare stelsel vermoedelijk niet slecht voor hem uitpakken. En bij professionele regresnemers is er m.i. niets op tegen op de zaak op macro-schaal te bezien. Integendeel: dat lijkt juist te stroken met de toenemende wens afwikkeling van (letsel)schades zo veel mogelijk te vereenvoudigen,(59) wat er van die benadering ten aanzien van individuele slachtoffers ook zij.
3.58 In dit verband valt nog te bedenken dat de wetgever expliciet heeft getracht
"te komen tot een uitbreiding van de reeds opgenomen korte verjaringstermijnen tot alle gebieden waar zulks om praktische redenen wenselijk is als [te geraken] tot een grotere eenheid van stelsel. Wat dit laatste betreft is met name getracht de uiteenlopende termijnen van de artikelen 3.11.11, 12, 12a en 13 zoveel mogelijk gelijk te maken."(60)
Dat dwingt uiteraard niet tot aanvaarding van de hier besproken opvatting. Maar een steunargument kan er m.i. wel aan worden ontleend. Immers heeft de wetgever zoveel mogelijk gelijke werking van zijn verjaringsregels beoogd.
3.59.1 De gedachte dat de vordering van de benadeelde zelf reeds is verjaard en dat een ziekenfonds nog onbekommerd regres zou kunnen uitoefenen, spreekt niet sterk tot de verbeelding. Dat in voorkomende gevallen een ziekenfonds een termijn van (nog hooguit) vijf jaar zou hebben voor het instellen van een jegens de benadeelde zelf al verjaarde vordering is m.i. maatschappelijk onverkoopbaar. Daarbij zij aangetekend dat niet valt uit te sluiten dat art. 3:321 lid 1 aanhef Pro en onder f BW in bijzondere gevallen voor het ziekenfonds edm soelaas zou kunnen bieden.(61)
3.59.2 Mede in deze context lijkt het nog goed erop te wijzen dat het in mijn ogen toch al buitengewoon ver strekkende art. 3:310 lid 5 BW Pro (dat in de onderhavige zaak toepassing mist)(62) mee zou kunnen brengen dat regresnemers zoals ziekenfondsen tot in lengte van jaren vorderingen zouden kunnen instellen wanneer het louter en alleen aan zou komen op hun subjectieve bekendheid. Daarbij valt te bedenken dat dit vijfde lid onmiskenbaar mede op hen van toepassing is.(63) Dit blijkt alleen al uit het woordje "benadeelde", welk begrip ook in het eerste lid voorkomt. In het eerste lid omvat het mede regresnemers. Het kan daarom in het vijfde lid geen andere betekenis hebben. Bovendien blijkt zulks de (post) wetsgeschiedenis.(64)
3.59.3 De wetgever heeft gemeend dat een bepaling als art. 3:310 lid 5 BW Pro al met al gerechtvaardigd is voor benadeelden zelf.(65) Nu die keuze, na ampele discussie,(66) eenmaal is gemaakt, lijkt het in het kader van deze conclusie niet zinvol daar verder bij te verwijlen.(67) Noodzakelijk en voldoende is m.i. aan te stippen dat de ratio van het nieuwe vijfde lid van art. 3:310 BW Pro geenszins meebrengt dat de alleszins gerechtvaardigde belangen van laedentens ook ten aanzien van regresnemers zoals ziekenfondsen het onderspit moeten delven. Dat ons recht beperkte mogelijkheden biedt om de scherpste kanten van deze nieuwe verjaringsregeling af te slijpen, leidt niet tot een ander oordeel.(68) Daarbij valt te bedenken dat zowel art. 6:2 lid 2 als Pro art. 6:109 BW Pro alleen dan soelaas kan bieden wanneer anders een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbare situatie zou ontstaan.
3.60 Bezien wij alle argumenten pro en contra dan lijkt mij het meeste te zeggen voor de opvatting dat het aankomt op de bekendheid van het slachtoffer. Deze opvatting brengt, zoals de wetgever klaarblijkelijk ook voor ogen heeft gestaan, zoveel mogelijk eenheid in de verhaalsrechten en past het beste bij het civiele plafond.
3.61 Zulks brengt mee dat ook onderdeel V slaagt.
3.62 Het zesde onderdeel klaagt over het passeren van een bewijsaanbod van [eiser 1] in de mvg onder 15 in fine.
3.63 Ik bespreek deze klacht voor het geval Uw Raad onderdeel V ongegrond zou bevinden.
3.64 In rov. 4.14 oordeelt het Hof dat het op de weg van [eiser 1] ligt om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit volgt dat ZAO reeds in de periode voorafgaand aan de stuiting voldoende zicht had op de loop der gebeurtenissen en dat ZAO daaruit had moeten afleiden dat sprake was van een fout van [eiser 1]. Volgens het Hof heeft [eiser 1] niet aan deze stelplicht voldaan.
3.65.1 Het onder 3.64 weergegeven oordeel wordt door het onderdeel niet bestreden. [Eiser 1] plaatst daarbij evenwel de kanttekening dat het hier gaat om hetgeen zich binnen het voor hem niet toegankelijke domein van ZAO heeft voorgedaan. Daarom moest hij volstaan met "een beroep op feiten en omstandigheden die in objectieve en/of normatieve zin het bestaan van dergelijke bekendheid bij ZAO(-medewerkers) aannemelijk maken." Het onderdeel beroept zich hier op de passages die voorafgaan aan het bewijsaanbod.
3.65.2 Het betoog in de mvg van [eiser 1] komt er op neer dat in de tussen [betrokkene 1] en ZAO gesloten verzekeringsvoorwaarden de verplichting voor de verzekerde is opgenomen aan de ziekenfondsverzekeraar informatie te verschaffen die voor het uitoefenen van verhaal van belang is. In het kader van die verplichting zal [betrokkene 1], aldus nog steeds [eiser 1], ZAO "de noodzakelijke informatie" hebben verstrekt. Voorts wordt gewezen op "het uitzonderlijke verloop van de gebeurtenissen waarin het ziekenfonds voldoende aanleiding had er rekening mee te houden dat voor de (....) schade de - al evenzeer bekende, want uit de stukken blijkende - behandelaar aansprakelijk (lees:) is." Voorts wordt melding gemaakt van "tal van andere wijzen bij de door [betrokkene 1] ervaren gevolgen van de medicatie". Hieruit, zo parafraseer ik, had ZAO "de mogelijke aansprakelijkheid" moeten afleiden.
3.66 [Eiser 1] heeft er niet eerder beroep op gedaan dat hij niet in staat was om meer of andere gegevens op tafel te leggen, al zou dit (wellicht) in zijn zojuist weergegeven stellingen kunnen worden gelezen.
3.67.1 Het Hof heeft, als gezegd, geoordeeld dat [eiser 1] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Dat oordeel geeft m.i. geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onder 3.65.2 weergegeven stellingen komen niet verder dan dat er aansprakelijkheid zou kunnen bestaan. Voor subjectieve bekendheid met de aansprakelijke persoon is dat evenwel niet voldoende.(69) Dat valt met name af te leiden uit het arrest S/CWO.(70)
3.67.2 Het onder 3.66 weergegeven betoog is niet toereikend om 's Hofs oordeel met vrucht te bestrijden. Feit blijft dat hetgeen is aangevoerd, blijft steken in een ontoereikende uiteenzetting dat aansprakelijkheid zou kunnen bestaan.
3.67.3 Voor zover het onderdeel 's Hofs oordeel bestrijdt met een motiveringsklacht, strandt het omdat een rechtsoordeel niet met vrucht met een motiveringsklacht kan worden aangetast.
3.68 De stelling dat [betrokkene 1] kort na de bevalling ZAO moet hebben ingelicht(71), kan niet ernstig gemeend zijn omdat [betrokkene 1] de eerste maanden in coma verkeerde; zie onder 1.4.
3.69.1 Het bewijsaanbod waarop het onderdeel zich beroept, houdt in dat [eiser 1] te bewijzen aanbiedt dat "de betrokken medewerkers van het ziekenfonds" worden gehoord "ten aanzien van dit aspect". Met "dit aspect" wordt onmiskenbaar gedoeld op de stelling dat ZAO "inderdaad reeds rond de datum van de operatie (...) van de feitelijke gang van zaken op de hoogte was." Dat laatste kennelijk vanwege mededelingen van [betrokkene 1].
3.69.2 Dit bewijsaanbod doet m.i. niet ter zake. Het is niet zinvol getuigen te horen om te weten (te komen) dat iemand die in coma verkeert een ziekenfonds niet kan inlichten. M.i. gaat de leer van de verboden bewijsprognose niet zover dat een prognose ook ontoelaatbaar is ten aanzien van luce clarius zinloze stellingen. Het kan bijvoorbeeld niet verboden zijn voorbij te gaan aan een bewijsaanbod dat Europa - in weerkundige zin - thans in een ijstijd verkeert.
3.70 Ik kan het ook anders zeggen: een stelling waarvan ieder weet dat zij onjuist is, is ontoereikend om te kunnen voldoen aan de minimale stelplicht.
3.71 Onderdeel VI acht ik mitsdien ongegrond.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Het gaat in deze zaak niet om een vordering van de benadeelde zelf. Te haren opzichte heeft de verzekeraar van [eiser 1] aansprakelijkheid erkend. Aldus staat tevens vast dat [eiser 1] zijn aansprakelijkheid heeft verzekerd zodat deze zaak hem niet (of hooguit voor zijn eventuele eigen risico) persoonlijk raakt. Bij deze stand van zaken is er geen grond deze zaak bij voorrang te behandelen nu de onvermijdelijke consequentie daarvan is dat andere zaken blijven liggen. Daarom en ook omdat [eiser 1] de aansprakelijkheid als zodanig niet (meer) betwist, heb ik ervan afgezien bij vervroeging te concluderen.
2 Waar het de hoofdsom betreft evenwel slechts voor f 118.534,14.
3 Krachtens art. 402 lid 1 Rv Pro moet het cassatieberoep worden ingesteld binnen drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak. In onderhavige zaak is de cassatietermijn echter niet geëindigd op 25 december 2003. Zowel 25 en 26 december 2003 waren algemene erkende feestdagen. 27 en 28 december 2003 vielen op zaterdag en zondag. Ingevolge art. 1 Algemene Pro Termijnenwet is de cassatietermijn verlengd tot en met de eerstvolgende dag die geen zaterdag zondag of algemeen erkende feestdag is, in onderhavige zaak dus maandag 29 december 2003.
4 Zie onder 2.4.1 en rov. 4.5 van 's Hofs arrest.
5 Uit de s.t. onder 3.2 valt op te maken dat dit de kern van de klacht is.
6 Zie voor het oude recht HR 9 november 1990, NJ 1991, 26 rov. 3.7 en mijn ambtgenote De Vries Lentsch-Kostense voor HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 F.C.B. van Wijmen en JBMV sub 8.
7 Ingevolge art. 69 aanhef Pro en onder d Overgangswet Nieuw BW ontstaan door het van toepassing worden van de wet geen nieuwe vorderingsrechten indien alle feiten die daarvoor zijn vereist voordien reeds waren voltooid. Nu er op het onderhavige punt inhoudelijk tussen het oude en het nieuwe recht geen verschil bestaat, is m.i. veeleer art. 68a van toepassing. In gelijke zin, maar zonder motivering, T&C Vermogensrecht art. 7:453 aant Pro. 3.
8 Onder meer P.P.M. van Reijsen, Medisch-professionele autonomie en gezondheidsrecht blz. 29 e.v. Het ligt ook besloten in HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 rov. 3.3.3; de Hoge Raad formuleert evenwel voorzichtig: de door hem verwoorde regel geldt in de gegeven omstandigheden.
9 F.C.B. van Wijmen onder HR 2 maart 2001, NJ 2001, 649 sub 2.1; zie voor een afwijkende omschrijving zijn Richtlijnen voor verantwoorde zorg blz. 5.
10 F.C.B. van Wijmen, Richtlijnen voor verantwoorde zorg blz. 14; M.A.J.M. Buijsen, Richtsnoeren voor artsen: hun toepassing in de rechtspraak, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht (TvG), nr 1, 2000 blz. 20; J. Legemaate, Verantwoordingsplicht en aansprakelijkheid in de gezondheidszorg (2e druk) blz. 107. Zie voorts uitvoerig M.L. Ingelse en J.K.M. Gevers, Juridische aspecten van richtlijnen voor het medisch handelen blz. 4; zij gebruiken - evenals de meeste auteurs over dit onderwerp - het begrip "richtlijn" in ruime zin, aldus mede protocollen omvattend (blz. 1).
11 Van Reijsen, a.w. blz. 37.
12 Van Reijsen, a.w. blz. 38; Ingelse en Gevers, a.w. blz. 4 e.v. Zie uitvoerig ook Van Wijmen, Richtlijnen voor verantwoorde zorg blz. 12 e.v.
13 Zie nader, mede op grond van buitenlands onderzoek, Van Reijsen, a.w. blz. 32 e.v. en 39 e.v.; Van Wijmen, Richtlijnen voor verantwoorde zorg blz. 65 e.v. en M.L. Ingelse en J.K.M. Gevers, Juridische aspecten van richtlijnen voor het medisch handelen blz. 11 e.v. en Buijsen, TvG nr 1/2000 blz. 30 e.v.
14 Gezondheidszorg en recht, deel II (2002) blz. 34; E.H. Hulst, NTBR 2002 blz. 442.
15 NTBR 2002 blz. 439, 440.
16 NTBR 2002 blz. 444.
17 Reijsen, a.w. blz. 242.
18 In gelijke zin Ingelse en Gevers, a.w. blz. 12. Dit probleem blijkt heel duidelijk uit de op zich nuttige maar in hoge mate abstracte uiteenzetting van Van Wijmen, Richtlijnen voor verantwoorde zorg blz. 81/2.
19 Ingelse en Gevers, a.w. blz. 13 zomede Van Wijmen, Richtlijnen voor verantwoorde zorg blz. 26 e.v., met verdere verwijzingen.
20 Richtlijnen, a.w. blz. 26.
21 Idem blz. 28.
22 Ingelse en Gevers, a.w. blz. 13.
23 Zie nader onder veel meer C.C. van Dam, Zorgvuldigheidsnorm en aansprakelijkheid (diss. 1989) blz. 107 e.v.; zijn Aansprakelijkheidsrecht (2000) nr 801; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Van Maanen) nr 47 e.v.; Helmut Koziol, in H. Koziol (ed.), Unification of Tort Law: Wrongfulness blz. 134, Winfield & Jolowicz (Rogers) on Tort (2002) nr 5.60 en Dan B. Dobbs, The Law of Torts (2000) blz. 340 e.v.
24 Richtlijnen voor verantwoorde zorg blz. 71.
25 Vgl. Regionaal Tuchtcollege Amsterdam 16 februari 1999, TvG nr 4/1999 nr 1999/35 (blz. 259 e.v.).
26 Ik erken: dat is een feitelijke kwestie.
27 Zie onder 3.5 en 3.8.
28 De enig m.i. mogelijke grond zou daarvoor m.i. kunnen zijn dat ZAO voldoende heeft gesteld dat het protocol, gelet op hetgeen in de medische wereld gebruikelijk was, niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen, terwijl het ziekenhuis die stelling niet (voldoende) heeft bestreden; zie hiervoor onder 3.24.2 - 3.25. Ik ga niet in op de vraag of een dergelijk oordeel de toets der kritiek in cassatie zou kunnen doorstaan.
29 Zie rov. 4.8 van 's Hofs arrest.
30 Dat blijkt zonneklaar uit hetgeen staat na "betreft" in de bij prod. 3 bij mva overgelgde brief.
31 Art. 7:462 BW Pro.
32 Dat laat intussen onverlet dat aansprakelijkheid van het ziekenhuis ook onder de vigeur van het thans geldend recht van belang zou kunnen zijn in verband met eventueel onderling regres in de verhouding tussen medisch specialist en ziekenhuis.
33 Dat wil zeggen naar het recht dat gold vóór de inwerkingtreding van art. 7:462 BW Pro.
34 Zie bijv. B. Sluyters, preadv. Nederlandse vereniging voor rechtsvergelijking nr 34 (1984) blz. 45.
35 S.t. onder 3.2.6.
36 Zie o.m. Ingelse/Gevers, a.w. blz. 6.
37 Onder 3.2.12.
38 In die zin enkele door E.W.M. Meulemans in TvG juli 1991 blz. 265 (kritisch) besproken uitspraken van de medische tuchtrechter. Zie bijv. Medisch Tuchtcollege Zwolle 3 november 1990, TvG juni 1991 blz. 234. Zie voorts, doch niet erg duidelijk, Ingelse/Gevers, a.w. blz. 10 en Van Wijmen, Richtlijnen voor verantwoorde zorg blz. 94/5. Vgl. Leenen, a.w. blz. 227.
39 Ingelse/Gevers, a.w. blz. 7/8 en 10; klaarblijkelijk ook Van Wijmen, Richtlijnen voor verantwoorde zorg blz. 76 e.v. en 94. Zie, in meer algemene zin, Leenen, a.w. blz. 224 e.v.
40 Vgl. Ph.S. Kahn, De juridische relatie ziekenhuis-medisch specialist en kwaliteit van zorg blz. 14.
41 HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 rov. 3.3.2 (Sterpolis/Amicon); HR 9 juli 2004, NJ 2004, 572 rov. 3.5.
42 HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 rov. 3.3.2.
43 HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 rov. 3.3.2.
44 HR 31 mei 2002, NJ 2004, 161 rov. 5.2.
45 Concusie onder 14.
46 Voor HR 4 juni 2004, JOR 2004, 220 onder 12.
47 Aldus ook E.F.D. Engelhard, Regres blz. 324. Zij is evenwel geen voorstander van een verschillende benadering alnaargelang sprake is van regres krachtens art. 284 K dan wel een bepaling zoals art. 83b Zfw: zie blz. 325 e.v. Eender A.J. Akkermans, TVP 1998 blz. 35 (al acht hij zulks onbevredigend), en vermoedelijk met de in de tekst genoemde motivering, Ton Hartlief en Rieme-Jan Tjittes, NJB 2002 blz. 1496 zomede A.J. Akkermans, J.H. Nieuwenhuis en W. Snijders in hun advies aan de minister van Justitie, EK zitting 2003-2004, 26824 bijlage bij nr F. Mogelijk in dezelfde zin Van Boom, verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers blz. 96/7.
48 Een beroep op verjaring speelt praktisch gesproken veelal niet in gevallen waarin aansprakelijkheid ontbreekt. Veelal, want een beroep op verjaring wordt soms ook gedaan om - kort gezegd - een discussie over de aansprakelijkheidsvraag te voorkomen.
49 Zie nader PG boek 3 Inv. blz. 1408.
50 Vgl., zij het niet met een strekking als hier verwoord, A-G De Vries Lentsch-Kostense voor HR 4 juni 2004, JOR 2004, 220 onder 12 met nadere bronnen; HR 31 mei 2002, NJ 2004, 161 rov. 5.2 en HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 rov. 3.3.2, P-G Hartkamp in zijn aan het arrest voorafgaande conclusie onder 10 en 11 en W.H. van Boom, verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers blz. 9/10.
51 Deze gedachte is ontleend aan HR 24 oktober 2003, NJ 2004, 396 rov. 4.4.
52 In vergelijkbare zin A.J. Akkermans, TVP 1998 hlz, 35/6 (al pleit hij ervoor om voor alle regresnemers hun subjectieve bekebndheid beslissend te achten) en, zij het niet specifiek in de onderhavige context, P-G Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 onder 10 zomede Engelhard, a.w. blz. 325 e.v.
53 Zie over het juridisch verschil tussen beide verhaalsrechten W.H. van Boom en H.M. Storm, A&V 1995 blz. 149 e.v.; A.J. Akkermans, TVP 1998 blz. 35 - 37 en W.H. van Boom, in W.H. van Boom, T. Hartlief en J. Spier, Regresrechten blz. 99 e.v. en in verhaalsrechten van verzekeraars en risicodragers blz. 95. Koopmann vraagt zich in haar bewerking in Vermogensrecht art. 310 aant Pro. 2.1 af of het bij verhaal van de krachtens art. 284 K. gesubrogeerde wel aankomt op de bekendheid van de benadeelde zelf en niet op die van de gesubrogeerde; zij ziet er, in haar op een analogie met het vervoerrecht gebaseerde, gedachte m.i. aan voorbij dat in de door haar genoemde bepalingen sprake is van aanzienlijk kortere termijnen dan de termijnen van art. 3:310 BW Pro. Zie over de omvang van het verhaal krachtens art. 284 K voorts Asser-Clausing-Wansink nr 323.
54 Zie, ook voor verdere bronnen, A-G Hartkamp voor HR 5 december 1997, NJ 1998, 400 ARB onder 14.
55 Zie nader P-G Hartkamp voor HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 onder 10 met verdere bronen.
56 In vergelijkbare zin, Engelhard, a.w. blz. 326 en voorzichtiger, E.M. Klashoven, TVP 2002 blz. 92. De constructie van Engelhard is een enigszins andere; het resultaat is evenwel hetzelfde. Zie ook Akkermans, TVP 1998 blz. 36.
57 In vergelijkbare zin (maar niet specifiek ten aanzien de hier bedoelde kwestie) T.F.E. Tjong Tjin Tai, Bb 2004 blz. 215.
58 Dat laatste zal bijvoorbeeld het geval zijn als men aanneemt dat de wettelijke rente op de voet van (het analoog toe te passen) art. 6:83 sub b BW Pro begint te lopen op het daar genoemde tijdstip; zie daarover voorzichtig mijn conclusie voor HR 13 februari 2004, JOL 2004, 81 met name onder 3.14. Voorts speelt zulks ingeval de bekendheid bij de regresnemer eerder bestond dan bij de benadeelde zelf; zie in de tekst onder 3.52. Zie ook Tjong Tjin Tai, Bb 2004 blz. 214/5.
59 Zie onder veel meer I.N. Tzankova en W.C.T. Weeterings, Preprocessuele afwikkeling van personenschadeclaims; W.C.T. Weeterings, Vergoeding van letselschade en transactiekosten; J.M. Barendrecht, in Regresrechten, a.w. blz. 137 e.v.; S.P. de Haas en T. Hartlief, Collectivering en institutionalisering van regres en A.J. Akkermans, TVP 2002 blz. 101 e.v.
60 PG boek 3 Inv. blz. 1407.
61 Vereist is dan wel dat in die context het ziekenfonds wordt beschouwd als de schuldeiser. Ik ga daarop thans niet nader in.
62 Zie art. 119b Ow. NBW. Het vijfde lid is op 1 februari 2004 inwerking getreden.
63 Zij het dan ook per analogiam; zie onder 3.49 en 3.50.
64 Bijlage bij brief van de minister van Justitie van 30 augustus 2004, EK, zitting 2003-2004, 26824 nr. F.
65 Zie onder veel meer de MvT, TK zitting 1999-2000, 26824 nr 3 blz. 2; nr 5 blz. 1 e.v.
66 Vooral de discussie in de Eerste Kamer is fundamenteel geweest.
67 Ik kan evenwel niet nalaten nogmaals mijn instemming te betuigen met de opmerkingen van J.H. Wansink, AV&S 2003, blz. 88 e.v.
68 M.i. lopen de bewindsman en de door hem op verzoek van de Eerste Kamer geraadpleegde deskundigen (mrs Akkermans, Nieuwenhuis en Snijders) daar wat gemakkelijk overheen. Akkermans, Nieuwenhuis en Snijders zijn zich daarvan, blijkens hun advies, trouwens wel bewust. Met name uit hun uiteenzetting naar aanleiding van HR 28 april 2000, NJ 2000, 430/431 blijkt genoegzaam dat zij onderkennen dat er (naar ik begrijp vele) gevallen zullen zijn waarin art. 6:2 lid 2 BW Pro ook naar hun oordeel onvoldoende soelaas biedt. Ik vestig er nog de aandacht op dat zij een en andermaal wijzen op het belang van de concrete feiten en omstandigheden van de te beslechten zaken hetgeen eens te meer illustreert dat het niet gemakkelijk is om gefundeerde én voldoende houvast (en daarmee ook geruststelling) biedende gedachten te formuleren. Ten aanzien van art. 6:109 BW Pro wijzen zij - terecht - op het grote belang van de factoren draagkracht en verwijtbaarheid. Daarmee wordt evenwel tevens gezegd - eveneens met juistheid - dat van art. 6:109 BW Pro weinig heil valt te verwachten wanneer de aangesprokene (of zijn rechtsopvolger of erfgenaam) de schade wel kán vergoeden. Terecht zien zij vooral in art. 6:2 lid 2 BW Pro mogelijkheden. Als gezegd komt het mij voor dat zij deze laatste voor veel gevallen overschatten. Daarbij moet, ten slotte, nog worden bedacht dat art. 6:2 lid 2 BW Pro (zowel blijkens zijn bewoordingen, de parlementaire geschiedenis en de door Uw Raad daaraan gegeven uitleg) slechts bestemd is voor zeer uitzonderlijke gevallen en niet om een (ook in internationaal verband) zéér verstrekkende regeling in essentie ongedaan te maken. Ook daarover stappen de minister en zijn adviseurs te gemakkelijk heen.
69 In gelijke zin s.t. mrs Van Duijvendijk-Brand en Sertkaya-Aydin onder 3.6.3.
70 HR 31 oktober 2003, RvdW 2003, 169; VR 2004, 52 rov. 3.4 en 3.5.
71 Mvg onder 15 in fin