Conclusie
R04/145HR
Mr. F.F. Langemeijer
Parket, 4 maart 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker]
Dit cassatieberoep heeft betrekking op een verzoek tot opheffing van een faillissement en tot toelating tot de schuldsaneringsregeling.
1. De feiten en het procesverloop
1.1. Bij vonnis van 3 januari 2001 is op verzoek van schuldeisers het faillissement uitgesproken van [verzoeker], thans verzoeker tot cassatie (hierna: de schuldenaar). Mr. A. Hurenkamp te Wierden is benoemd tot curator.
1.2. De schuldenaar is bij de behandeling van het faillissementsverzoek niet verschenen. De schuldenaar heeft verzet gedaan tegen het faillissementsvonnis, maar heeft dit verzet later ingetrokken. De brief van de griffier als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw Pro, waarin hem werd medegedeeld dat hij een verzoek kon indienen tot toepasselijkverklaring van de schuldsaneringsregeling, heeft de schuldenaar naar zijn zeggen met zijn advocaat besproken. Hij heeft toen geen verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling gedaan.
1.3. Bij verzoekschrift d.d. 30 augustus 2004 heeft de schuldenaar aan de rechtbank te Almelo verzocht om het op 3 januari 2001 uitgesproken faillissement op te heffen en gelijktijdig de schuldsaneringsregeling van toepassing te verklaren.
1.4. De rechtbank heeft dit verzoek op 9 november 2004 afgewezen op de grond dat niet aan de vereisten van art. 15b lid 1 Fw is voldaan. De rechtbank was van oordeel dat aan de schuldenaar is toe te rekenen dat hij niet binnen de in art. 3 lid 1 bedoelde Pro termijn van veertien dagen een verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft gedaan.
1.5. De schuldenaar heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 23 december 2004 heeft het hof de uitspraak van de rechtbank bekrachtigd.
1.6. Namens de schuldenaar is - tijdig(1) - cassatieberoep ingesteld. Een verweerschrift is niet ingediend. Het beroep is behandeld ter terechtzitting van de Hoge Raad. De schuldenaar heeft van verdere toelichting afgezien.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1. Art. 15b lid 1 Fw luidt:
"Indien redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3, eerste lid, geen verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend of indien het verzoek is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar, kan de rechtbank, totdat de verificatievergadering is gehouden of, indien de verificatievergadering achterwege blijft, totdat de rechter-commissaris de beschikkingen als bedoeld in artikel 137a, eerste lid, heeft gegeven, op verzoek van de gefailleerde diens faillissement opheffen onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling bedoeld in titel III."
Het artikellid bevat een uiterste termijn ("totdat de verificatievergadering is gehouden enz."), maar ook een afwijzingsgrond die verband houdt met het tijdstip van indienen van het verzoek. In art. 15b lid 1 Fw is geregeld wie het verzoek kan indienen. De memorie van toelichting vermeldt hieromtrent:
"Ten einde de toepassing van de schuldsaneringsregeling te bevorderen boven het faillissement van een natuurlijke persoon, is voorzien in de mogelijkheid dat een faillissement van een schuldenaar onder het gelijktijdig van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling wordt opgeheven. Deze mogelijkheid is in artikel 15b, eerste lid, echter beperkt tot in de eerste plaats het geval dat de schuldenaar wegens hem niet toerekenbare omstandigheden heeft nagelaten binnen de in artikel 3, eerste lid, bedoelde termijn een verzoekschrift tot het uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen en voorts het geval dat het faillissement is uitgesproken op eigen aangifte van de schuldenaar."(2)
2.2. Bij de totstandkoming van deze bepaling gold als uitgangspunt dat ten aanzien van natuurlijke personen een faillissement zoveel mogelijk moest worden tegengegaan en toepassing van de schuldsaneringsregeling de voorkeur van de wetgever had(3). Daarom is bepaald dat een verzoek tot het toepasselijk verklaren van de schuldsaneringsregeling wordt behandeld vóórdat het faillissementsverzoek of de faillissementsvordering aan de orde komt (art. 3a Fw(4)). Om dezelfde reden schrijft art. 3 lid 1 Fw Pro voor dat, indien het verzoek of de vordering tot faillietverklaring een natuurlijke persoon betreft en deze (nog) geen verzoekschrift heeft ingediend tot het toepasselijk verklaren van de schuldsaneringsregeling, de griffier van de rechtbank aan de schuldenaar kennis geeft dat hij binnen veertien dagen een verzoekschrift als bedoeld in art. 284 Fw Pro kan indienen. De termijn van veertien dagen in art. 3 lid 1 Fw Pro houdt verband met het tweede lid van art. 3: de Pro behandeling van het verzoek respectievelijk de vordering tot faillietverklaring wordt geschorst tot deze termijn is verstreken. Het spreekt voor zich dat de behandeling van een faillissementsverzoek of een faillissementsvordering niet langdurig kan worden opgehouden.
2.3. De reden waarom art. 15b lid 1 Fw een verzoek tot opheffing van het faillissement en gelijktijdig van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling niet meer toestaat nadat de verificatievergadering in het faillissement is gehouden moge duidelijk zijn en behoeft thans geen bespreking(5). De reden waarom art. 15b lid 1 Fw, daarnaast, de eis stelt dat "redelijkerwijs niet geoordeeld kan worden dat de gefailleerde wegens hem toe te rekenen omstandigheden binnen de termijn bedoeld in artikel 3, eerste lid, niet een verzoekschrift tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend", is minder duidelijk. De ratio kan niet worden gevonden in art. 3 lid 2 Fw Pro: een schorsing van de behandeling van het verzoek c.q. de vordering tot faillietverklaring is, nadat het faillissement is uitgesproken, immers niet langer aan de orde. De ratio kan evenmin worden gevonden in de verstoring die een opheffing van een faillissement in het algemeen teweegbrengt in de afwikkeling daarvan: bij een faillissement op eigen aangifte geldt de hier bedoelde voorwaarde van art. 15b lid 1 Fw immers niet.
2.4. Een verklaring kan worden gevonden in de omstandigheid dat art. 15b lid 1 uitdrukkelijk onderscheid maakt tussen de gevallen waarin het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken en de gevallen waarin het faillissement op het verzoek resp. de vordering van een ander dan de schuldenaar is uitgesproken. Indien een schuldeiser het faillissement heeft verzocht en de schuldenaar niet binnen de termijn van veertien dagen om het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling heeft verzocht, prevaleert het belang van de schuldeiser bij de afwikkeling van het faillissement boven het belang van de schuldenaar bij een schuldsanering, tenzij de overschrijding van de termijn van veertien dagen redelijkerwijs niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend.
2.5. In de feitenrechtspraak zijn voorbeelden te vinden zowel van toewijzing van een verzoek van de schuldenaar tot opheffing van het faillissement en van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling(6), als van afwijzing van een zodanig verzoek op de grond dat niet aan dit vereiste van art. 15b lid 1 Fw was voldaan(7). In sommige gevallen behoefde de rechter niet op dit vereiste in te gaan, omdat het verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling reeds om een andere reden niet voor toewijzing in aanmerking kwam(8). In de handboeken over insolventierecht worden de vereisten van art. 15b lid 1 Fw wel genoemd, maar heb ik geen beschouwing specifiek over het hier bedoelde vraagstuk aangetroffen.
2.6. Onderdeel 1 van het cassatiemiddel klaagt dat het hof in rov. 3.4 de maatstaf van art. 15b lid 1 Fw miskent: voor de beoordeling van de toerekeningsvraag moet volgens het middelonderdeel niet slechts de toenmalige stand van zaken worden bezien, maar behoren ook relevante omstandigheden die sedertdien zijn opgetreden in het oordeel van de rechter te worden betrokken. Het middelonderdeel noemt als relevante, in de feitelijke instanties door de schuldenaar aangevoerde omstandigheden: het gedrag van de gefailleerde gedurende het faillissement, het positieve advies van de curator en de gang van zaken rond het faillissement.
2.7. Reeds de wettekst wijst erop dat beslissend is of er sprake is van omstandigheden waardoor redelijkerwijs niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend dat hij niet binnen de (in art. 3 lid 1 bedoelde Pro) termijn van veertien dagen na verzending van de brief van de griffier een verzoekschrift heeft ingediend tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling. De strekking van het voorschrift, zoals deze blijkt uit de memorie van toelichting (zie alinea 2.1), wijst in dezelfde richting. Het is wel mogelijk dat na het verstrijken van veertien dagen blijkt dat de schuldenaar binnen de termijn van veertien dagen niet in staat was een verzoekschrift tot toepasselijkverklaring van de schuldsaneringsregeling in te dienen(9), maar ook dan is bepalend of binnen de veertien dagen er omstandigheden zijn waardoor het komt dat de schuldenaar geen verzoek heeft ingediend. Omstandigheden van later datum, zoals de in dit middelonderdeel bedoelde omstandigheden, behoefde het hof dus niet te betrekken in zijn beantwoording van deze vraag.
2.8. In de toelichting in het cassatieverzoekschrift wordt een vrijmoedige uitleg van art. 15b lid 1 Fw bepleit. De kern van het betoog is, dat dit wettelijke vereiste uitsluitend is bedoeld om chicaneus handelen van een schuldenaar te weren. In een geval als het onderhavige, waarin de schuldenaar "zijn volle medewerking toont, zich op gelijke wijze als binnen een schuldsaneringsregeling inspant om inkomen te verwerven voor zijn schuldeisers, en de curator na verloop van tijd tot de conclusie komt dat de schuldsaneringsregeling de voorkeur zou verdienen boven afwikkeling op basis van een faillissement"(10), zouden ook omstandigheden van ná de faillietverklaring tot het oordeel moeten kunnen leiden dat het verzoek kan worden toegewezen, ook al is de termijn van veertien dagen ongebruikt verstreken. In dit verband wordt aangevoerd dat de gevolgen van een faillissement voor een schuldenaar niet goed zijn te overzien en dat het verschil met de schuldsaneringsregeling hem dikwijls pas in de loop van het faillissement duidelijk zal worden. De schuldenaar acht het "redelijk" dat hij, wanneer hij dat inzicht heeft verworven, alsnog een verzoek om toelating tot de schuldsaneringsregeling kan doen(11).
2.9. Het middelonderdeel legt de vinger op de onbarmhartigheid van de regel dat een schuldenaar die zich niet kan beroepen op niet aan hem toe te rekenen omstandigheden, waardoor de termijn van veertien dagen ongebruikt is verstreken, zijn beurt voorbij heeft laten gaan en geen toelating meer kan krijgen tot de schuldsaneringsregeling. Ik meen evenwel, dat van de rechter niet verlangd kan worden dit wettelijke vereiste te negeren. Indien het faillissement anders dan op eigen aangifte is uitgesproken, en de termijn van veertien dagen is verstreken zonder dat zich omstandigheden hebben voorgedaan waardoor het niet aan de schuldenaar kan worden toegerekend dat hij niet tijdig een verzoek heeft ingediend, heeft het hof mogen constateren dat niet aan de vereisten van art. 15b Fw is voldaan.
2.10. De subsidiaire motiveringsklacht in onderdeel 1, die van hetzelfde uitgangspunt uitgaat als de primaire rechtsklacht, faalt om dezelfde reden.
2.11. Onderdeel 2 klaagt dat het hof in rov. 3.4 ten onrechte, althans niet naar behoren gemotiveerd, het betoog van de schuldenaar heeft verworpen dat hem redelijkerwijs niet kan worden toegerekend dat hij niet binnen veertien dagen een verzoekschrift heeft ingediend tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsprocedure. Het onderdeel wijst op de omstandigheden dat de schuldenaar over beperkte verstandelijke vermogens beschikt, dat hij niet besefte dat hij een dergelijk verzoek eerder had moeten indienen en dat hij destijds niet toereikend hierover is geadviseerd. (De verwijzing in het middelonderdeel naar de later optredende omstandigheden is slechts een herhaling van onderdeel 1 en behoeft niet opnieuw bespreking).
2.12. Feitelijk juist is, dat de schuldenaar in hoger beroep een beroep heeft gedaan op deze omstandigheden(12). Het hof is in rov. 3.4 op beide aspecten ingegaan. Het hof overweegt: "Ook indien de toenmalige advocaat van [lees: de schuldenaar] hem destijds zou hebben geadviseerd dit verzoek niet in te dienen, was het uiteindelijk [lees: des schuldenaars] eigen verantwoordelijkheid het advies op zijn merites te beoordelen." Dit is 's hofs weerlegging van de tweede aangevoerde omstandigheid. Vervolgens is overwogen: "Niet aannemelijk is geworden dat hij deze verantwoordelijkheid niet kon nemen". Dat is 's hofs weerlegging van de eerste aangevoerde omstandigheid.
2.13. Het bestreden oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De onderbouwing van het standpunt van de schuldenaar in feitelijke aanleg is betrekkelijk summier geweest. Gesteld is dat verzoeker beperkte verstandelijke vermogens heeft, laag geschoold is en slecht kan lezen. Deze gestelde handicaps, die verder niet zijn toegelicht, kunnen worden gecompenseerd door rechtsbijstand. Het hof heeft in rov. 3.2 vermeld dat de schuldenaar het verzet tegen het faillissementsvonnis in overleg met zijn advocaat heeft ingetrokken en dat hij de brief van de griffier als bedoeld in art. 3 lid 1 Fw Pro met zijn advocaat heeft besproken. Het hof heeft hieruit mogen afleiden dat de gestelde handicaps geen beletsel zijn geweest om een verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling in te dienen. In de vakliteratuur is gewaarschuwd dat de natuurlijke personen, wier faillissement is verzocht, dikwijls moeite hebben het verschil tussen een faillissement en een schuldsanering te begrijpen(13). Om die reden is het gewenst de grenzen niet al te nauw te trekken. Uiteindelijk echter, is het oordeel of de schuldenaar in de periode van veertien dagen bij machte was te overzien of voor hem zinvol was een verzoek tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling in te dienen, voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. De motivering van de beslissing is niet onbegrijpelijk. Ook onderdeel 2 leidt daarom niet tot cassatie.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
1 De cassatietermijn bedraagt 8 dagen (zie art. 15c lid 4 Fw). Het cassatieverzoekschrift met cassatiemiddel en toelichting is op 31 december 2004 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen.
2 MvT, Kamerstukken 1992/93, 22 969, nr. 3, blz. 31.
3 MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, blz. 29 en 31. Aan dit uitgangspunt wordt enigszins getornd in het kort geleden ingediende wetsvoorstel tot wijziging van de de Faillissementswet in verband met herziening van de schuldsaneringsregeling (Kamerstukken II 2004/05, 29 942, nr. 2). Dat wetsvoorstel behelst overigens geen wijziging van art. 3 of Pro van art. 15b Fw.
4 Zie ook: HR 18 februari 2000, NJ 2000, 296.
5 Zie daarover: MvT, Kamerstukken II 1992/93, 22 969, nr. 3, blz. 31; MvT op de wijzigingswet, Kamerstukken II 1999/2000, 27 199, nr. 3 blz. 5; B. Wessels, Enkele procedurele kanttekeningen bij het vóórgaan van de schuldsaneringsregeling boven faillissement, TvI 1998 blz. 213-218; Hof Leeuwarden 8 juni 1999 (LJN-nr. AE9974).
6 Rb Haarlem 8 augustus 2000 (LJN-nr. AF0383).
7 Hof Leeuwarden 10 januari 2001 (LJN-nr. AE9994), Hof Leeuwarden 28 november 2001 (LJN-nr. AF0002); Hof 's-Hertogenbosch 10 oktober 2002, Schuldsanering 2003/1 blz. 30 nr. 170; hof Arnhem 28 oktober 2002, wsnp-nr. 2002/368.
8 Hof 's-Hertogenbosch 15 juli 2004, LJN-nr. AR5999.
9 Bijvoorbeeld omdat na het verstrijken van de termijn van veertien dagen blijkt dat de schuldenaar de brief van de griffier niet binnen veertien dagen na verzending daarvan heeft ontvangen en de niet-ontvangst de schuldenaar niet kan worden aangerekend.
10 Cassatieverzoekschrift onder 2.5.
11 Cassatieverzoekschrift onder 2.12. Het pleidooi vindt tot op zekere hoogte steun in het commentaar in SchuldSanering 2003,blz. 31-32 op de eerder genoemde beslissing van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
12 Zie het verzoekschrift in appel onder 12-15 en pleitnota in appel onder 15 en 19.
13 R.R.M. de Moor, TvI 2001, blz. 48-55, i.h.b. blz. 54, beschrijft de praktijk waarin veel schuldenaren de door de griffier verstrekte informatie niet doorgronden, "zodat van een echte keuze 'wel of geen WSNP' nog geen sprake is".