Conclusie
Nr. 02660/04 P
Mr Machielse
Zitting 7 juni 2005
Conclusie inzake:
[betrokkene]
1. Aan veroordeelde is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage bij uitspraak van 16 juni 2004 de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 955.000,--.(1)
2. Mr H.J. van den Noort, advocaat te Rotterdam, heeft cassatie ingesteld. Mr M.M. Helmers, advocaat te Utrecht, heeft een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt erover dat het hof ten onrechte, dan wel ontoereikend gemotiveerd het verweer ten aanzien van het verbod op vereenzelviging(2) heeft verworpen.
3.2. In het arrest is het volgende opgenomen:
"Ten aanzien van de beoordeling van de vraag wie het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft verkregen, overweegt het hof als volgt.
De veroordeelde, eigenaar en grootaandeelhouder van - onder meer - de rechtspersonen [A] en [B], heeft ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij te allen tijde over het gehele vermogen van al zijn bedrijven kon beschikken (mits hij daarover inkomstenbelasting zou betalen) en dat de geldstromen in het bedrijf zo waren opgesteld dat, al naar gelang de door hem meest aantrekkelijke gedachte fiscale constructie, gelden en personeel werden ondergebracht bij één van de rechtspersonen.
Gelet op die omstandigheid acht het hof aannemelijk geworden dat het de veroordeelde is geweest die het totale wederrechtelijk genoten voordeel in de zin van artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht heeft verkregen."
3.3. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de door het hof genoemde omstandigheden onvoldoende zijn om vereenzelviging van verzoeker en de N.V.'s aan te nemen. De tweede door het hof genoemde omstandigheid (de geldstromen in het bedrijf) is een volstrekt legale en legitieme wijze van handelen voor een ondernemer en kan de veroordeelde niet worden tegengeworpen. Ten aanzien van de eerste omstandigheid (beschikking over het gehele vermogen) geldt dat het hof niet de vereenzelviging had mogen aannemen zonder dat het hof daarbij heeft vastgesteld dat het eigen vermogen van de veroordeelde daadwerkelijk is toegenomen(3), aldus de toelichting op het middel.
3.4. Er is sprake van vereenzelviging in het rechtspersonenrecht wanneer het verschil in identiteit volledig wordt weggedacht en formeel te onderscheiden entiteiten als één geheel worden beschouwd.(4) Ook spreekt de Hoge Raad wel van vereenzelviging als gedragingen van de een aan de ander kunnen worden toegerekend met voorbijgaan aan het identiteitsverschil.(5) Vereenzelviging kan berusten op misbruik van rechtspersonenrecht, maar onder omstandigheden bijvoorbeeld ook op concernverhoudingen. Het enkele feit dat de natuurlijke persoon alle aandelen in een rechtspersoon bezit biedt voor een vereenzelviging evenwel onvoldoende grondslag.(6)
In het ontnemingsrecht zou men dan van vereenzelviging kunnen spreken wanneer de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel naar keuze aan de natuurlijke persoon of aan een of meer rechtspersonen kan worden opgelegd, omdat degene die de volledige zeggenschap heeft over een of meer rechtspersonen, door misbruik te maken van het identiteitsverschil tussen die rechtsperso(o)n(en) en zichzelf, de bestemming van het wederrechtelijk voordeel verdonkeremaant, of wanneer op andere grond het voordeel van de een volledig aan de ander kan worden toegerekend.
De enkele omstandigheid dat een veroordeelde enig aandeelhouder en directeur van een rechtspersoon is, brengt evenmin in het ontnemingsrecht met zich mee dat het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft te gelden als voordeel dat door de veroordeelde is verkregen (zie o.a. HR 8 mei 2001, NJ 2001, 507).
Uit dit arrest kan tevens afgeleid worden dat indien het aannemelijk is dat het door de rechtspersoon wederrechtelijk verkregen voordeel direct of indirect heeft gestrekt ten voordele van de feitelijk leidinggever, dit oordeel anders zou kunnen uitpakken.
3.5. Een voorbeeld van een zaak waarin de natuurlijk persoon geacht werd wederrechtelijk voordeel te hebben genoten uit het handelen van de rechtspersoon is HR 21 september 2004, LJN AP8074. Een besloten vennootschap was de enige beherend vennoot van een commanditaire vennootschap. De BV had met de commanditaire vennoot een winstdelingsregeling afgesproken. De CV had wederrechtelijk voordeel verkregen door besparing van kosten door milieudelicten te plegen. Door dat voordeel was volgens het hof ook de BV gebaat. Een verbetering van de vermogenspositie van de BV draagt bij aan een stijging van de waarde van die BV. Nu de natuurlijk persoon van deze BV directeur en enig aandeelhouder is moest het er volgens het hof in beginsel voor worden gehouden dat het verkregen voordeel, de waardevermeerdering van de BV, zij het indirect, heeft kunnen strekken ten voordele van de natuurlijk persoon. Dat voordeel was voor de natuurlijk persoon ook beschikbaar. Dat voordeel moet volgens het hof aan de natuurlijk persoon ook worden toegerekend nu de natuurlijk persoon alle relevante beslissingen heeft genomen die tot het wederrechtelijk voordeel en dus ook tot verbetering van de vermogenspositie van de BV hebben geleid. Tegen deze toerekening kwam de natuurlijk persoon in cassatie op, maar de Hoge Raad overwoog:
"Voorzover het middel berust op de stelling dat het Hof heeft geoordeeld dat het door de rechtspersonen wederrechtelijk verkregen voordeel zonder meer heeft te gelden als voordeel dat door de betrokkene is verkregen, berust het op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak. Het Hof heeft immers blijkens zijn met C2 en C3 aangeduide overwegingen onderzocht of en zo ja in hoeverre de betrokkene zelf daadwerkelijk voordeel heeft verkregen uit de door de rechtspersonen en hemzelf begane strafbare feiten."
Ook in HR 21 december 2004, LJN AR3658, respecteert de Hoge Raad het feitelijk oordeel van het Hof dat de natuurlijke persoon voordeel heeft genoten uit het handelen van de rechtspersoon:
"5. Beoordeling van het zesde middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof bij het vaststellen van de hoogte van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel bedragen heeft betrokken die niet aan de betrokkene toebehoren maar aan bedrijven die als aparte rechtspersoon hebben te gelden en dat het Hof deze rechtspersonen ten onrechte heeft vereenzelvigd met de betrokkene.
(...)
5.3. Met betrekking tot de op de rekening van [C] NV gestorte bedragen (...) heeft het Hof, naar volgt uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is weergegeven, aannemelijk geacht dat "dat geld, dat blijkens het Grootboek naar Zwitserland wordt overgebracht voor een deel via [C] bij [persoon 1] (AM; de veroordeelde) komt". Kennelijk heeft het Hof de daartoe gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de bewijsmiddelen 37 tot en met 41 - waaronder de verklaring van [persoon 2] dat hij verantwoording aflegt aan [persoon 3] voor wat betreft financieel handelen ten opzichte van [C] NV -, in die zin verstaan dat het in feite de betrokkene was die bevoordeeld is door de overboekingen naar [C] en die de gelden ten eigen bate kon aanwenden. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en leent zich vanwege zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie."
In zo een geval is er geen sprake van een vereenzelviging of doorbraak van aansprakelijkheid, maar van de eenvoudige vaststelling dat het voordeel in werkelijkheid via de rechtspersoon toch ter beschikking kwam van de natuurlijke persoon.
3.6. Het hof heeft de ter terechtzitting in hoger beroep van 12 mei 2004 afgelegde verklaring van de veroordeelde voor het bewijs gebezigd (bewijsmiddel 1). Die verklaring houdt o.a. in:
"Ik kan te allen tijde over het gehele vermogen van al mijn bedrijven beschikken."
's Hofs onder 3.2 weergegeven oordeel mag in het licht van deze verklaring niet, zoals de steller van het middel het kennelijk leest, geacht worden uit te gaan van een vereenzelviging van veroordeelde met de rechtspersonen, maar dient kennelijk zo te worden verstaan dat het de veroordeelde is die feitelijk is bevoordeeld door de activiteiten van zijn rechtspersonen en die de gelden van de rechtspersonen ten eigen bate kon aanwenden. Voorts heeft het hof vastgesteld dat veroordeelde het als eigenaar en grootaandeelhouder van [A] en [B](7) wat betreft het geld en het personeel voor het zeggen had binnen die rechtspersonen. Dat kennelijke oordeel is in het licht van de verklaring van de veroordeelde niet onbegrijpelijk en leent zich vanwege zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard niet voor verdere toetsing in cassatie.
4. De steller van het middel beroept zich op pagina 4 van de schriftuur nog op het feit dat veroordeelde voorafgaande aan de behandeling in hoger beroep zijn aandelen in en het onroerend goed van de rechtspersonen voor een symbolisch bedrag heeft verkocht en met de verkoop geen geld heeft verdiend. Omdat de rechtspersonen niet meer aan veroordeelde toebehoorden zou het voordeel evenmin nog aan veroordeelde kunnen worden toegerekend.
Ik kan evenwel aan de pleitnota in hoger beroep niet ontlenen dat een dergelijk verweer uitdrukkelijk is gevoerd, nog afgezien van de vraag of zo een verweer, ware het wel gevoerd, enige kans van slagen gehad zou hebben.
5. Het middel faalt. Ambtshalve heb ik geen grond gevonden die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Het Hof had het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op € 958.107,09 maar vanwege een geringe schending van de redelijke termijn het te betalen ontnemingsbedrag lager vastgesteld.
2 Vooral als civielrechtelijk fenomeen bekend als 'piercing the corporate veil'.
3 Ik vat dit aldus op dat het hof had moeten onderzoeken of aanvankelijk bij de vennootschap terechtgekomen voordeel vervolgens naar het vermogen van de veroordeelde is overgegaan (bijv. in de vorm van grote onttrekkingen (bovenmatig salaris) of bij de veroordeelde aangetroffen vermogensbestanddelen waarvan de herkomst niet te verklaren is). Alleen als zo'n overgang niet is gebleken en het vermogen binnen de rechtspersoon is gebleven zou vereenzelviging in beeld kunnen komen.
4 HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 Rainbow/Ontvanger, rov. 3.5. Zie ook HR 9 juni 1995, NJ 1996, 213 [...]/Citco.
5 NJ 3 november 1995, 1996, 214 Roco/Staat, rov. 4.4.2.
6 HR 15 januari 1999, NJ 1999, 573 [...]/[...].
7 Het hof heeft verzuimd de bron van deze wetenschap aan te geven, maar een blik in het vonnis van de Rechtbank leert dat veroordeelde zulks ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verklaard.