ECLI:NL:PHR:2024:894

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/04083 P

Zitting3 september 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene ] ,

geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1958,

hierna: de betrokkene

Inleiding

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 1 november 2022 de betrokkene – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 580.121,29 aan de staat. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op drie jaren.

2. Er bestaat samenhang met de zaak 22/04115 P. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. C.W. Noorduyn, advocaat in 's‑Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel ziet op de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel van een rechtspersoon bij een natuurlijk persoon. Het tweede middel komt op tegen ’s hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene (en zijn medebetrokkene) was komen te ontvallen, alsmede tegen de verwerping van het verweer dat de oplegging van de maatregel ‘dubbele ontneming’ tot gevolg heeft.

De strafzaak en de ontnemingszaak

5. In de aan de ontnemingszaak ten grondslag liggende strafzaak heeft het hof de betrokkene wegens “
medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twaalf maanden, waarvan drie maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren en met aftrek als bedoeld in artikel 27 Sr Pro.

Voor de uitvoering van de bewezen verklaarde verduistering hebben de betrokkene en een medebetrokkene een vennootschappelijk doolhof gecreëerd waarin het gemakkelijk verdwalen is.

6. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof (p. 3-7 van het bestreden arrest, met weglating van voetnoten) het volgende overwogen:

“De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel

De betrokkene is bij arrest van dit hof van 3 december 2019(parketnummer 20-003368-13)
ter zake van "medeplegen van verduistering gepleegd door hem die het goed uit hoofde van zijn beroep onder zich heeft” veroordeeld tot straf.

Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten.

De voor de beoordeling door het hof relevante in voornoemd arrest weergegeven feiten en/of omstandigheden zijn (onder meer) de navolgende:

- de veroordeelde en de medeveroordeelde hebben, in hun hoedanigheid als bestuurders van Stichting [A] , bewerkstelligd dat kantoorpanden in [plaats] (hierna: de kantoorpanden) in eigendom werden overgedragen aan en op naam werden gesteld van [B] B.V.;

- hiertoe hebben zij op 26 november 2001 een geldbedrag overgemaakt van Stichting [A] naar [C] , welk bedrag vervolgens - via Costa Rica - op 17 december 2001 op de derdengeldrekening van notaris [betrokkene 1] terecht is gekomen;

- deze gelden zijn later gebruikt voor de aankoop van kantoorpanden in [plaats] , immers bij notariële akte van 7 maart 2002, gepasseerd door notaris [betrokkene 1] , zijn de kantoorpanden geleverd aan [B] B.V. met betrokkene en de medebetrokkene als vertegenwoordigers daarvan. Op 11 en 12 maart 2002 zijn van de rekening van notaris [betrokkene 1] bedragen afgeschreven in verband met de koop van de kantoorpanden, waarvan het verduisterde bedrag deel uitmaakte.

Aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen ontleent het hof dat betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten en schat dat voordeel op een bedrag van € 606.297,48 (zijnde de helft van het door de betrokkene en zijn medebetrokkene verduisterde en uiteindelijk - na aftrek van transactiekosten - op de derdengeldrekening van notaris [betrokkene 1] bijgeschreven en voor de aankoop van de kantoorpanden aangewende bedrag van € 1.212.594,97).

Dat betrokkene zich voornoemd bedrag van in totaal € 606.297,48 wederrechtelijk heeft toegeëigend, blijkt uit de in het arrest van 3 december 2019 opgenomen bewezenverklaring van dit feit en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen.

De raadsvrouw heeft primair ten verweer gevoerd dat er geen sprake van enig te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel is, nu nergens uit blijkt dat ook maar een fractie van het verduisterde bedrag bij de veroordeelde in persoon terecht is gekomen. Dat de veroordeelde en de medeveroordeelde tezamen de bestuurders en aandeelhouders van de vennootschap waren, waar het verduisterde bedrag naar toe is overgemaakt, is onvoldoende om te komen tot de gevolgtrekking dat dit bedrag als wederrechtelijk voordeel aan hen in privé kan worden toegerekend. Het vermogen van een vennootschap kan niet zonder meer worden vereenzelvigd met dat van haar aandeelhouders/bestuurders. Om wederrechtelijk verkregen voordeel bij natuurlijke personen te kunnen aannemen moet vaststaan dat zij de gelden van de vennootschap vrijelijk te eigen bate kunnen aanwenden en daarvan is in onderhavige kwestie geen sprake. Aldus de raadsvrouw.

Het hof volgt de raadsvrouw niet in haar betoog. Anders dan de raadsvrouw is het hof van oordeel dat betrokkene van het wederrechtelijk verkregen geldbedrag ook daadwerkelijk voordeel heeft genoten, nu hij de feitelijke beschikking had over dat geldbedrag en hij dat geldbedrag naar eigen inzicht heeft kunnen besteden en ook heeft besteed voor de (gedeeltelijke betaling van de) aankoop van de kantoorpanden door [B] B.V..

Door deze transactie is de vermogenspositie van [B] B.V. verbeterd. Uit de notariële akte van 7 maart 2002 betreffende de levering van de panden aan [B] B.V. volgt dat [B] B.V. via respectievelijk [D] B.V., [E] B.V. en [F] B.V.B.A. werd bestuurd door de betrokkene en zijn medebetrokkene. Voorts heeft de FIOD aan de hand van diverse uittreksels van de Kamer van Koophandel van de diverse ondernemingen en de verklaringen van de betrokkene en zijn medebetrokkene vastgesteld dat zij door middel van diverse vennootschappen 100% aandeelhouder zijn van [B] B.V. Overigens heeft de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep in deze ontnemingszaak de vraag of [B] B.V. “eigenlijk de veroordeelde en de medeveroordeelde waren
” bevestigend beantwoord.

Aangezien de gerealiseerde verbetering van de vermogenspositie van [B] B.V. bijdraagt aan een stijging van de waarde van de aandelen van die B.V. en aangezien de veroordeelde en de medeveroordeelde van deze B.V. directeur en de enige aandeelhouder waren, moet het er naar het oordeel van het hof voor worden gehouden dat het verkregen voordeel (de waardevermeerdering van de aandelen van de B.V.) heeft gestrekt ten voordele van veroordeelde en zijn medeveroordeelde en was dat voordeel voor hen ook (latent) beschikbaar. Dat voordeel dient voorts veroordeelde en zijn medeveroordeelde te worden toegerekend nu zij daadwerkelijk alle relevante beslissingen hebben genomen die tot het wederrechtelijk voordeel en dus ook tot de verbetering van die vermogenspositie hebben geleid.

Aan de stelling van de verdediging dat de betrokkene in privé nooit iets ontvangen heeft vanuit [B] B.V. gaat het hof dan ook voorbij. Hem behoorde immers - indirect - de helft van de aandelen in die B.V. in privé toe. Bijzondere omstandigheden, waaruit zou kunnen volgen dat de veroordeelde de waarde van die aandelen niet ten gelde zou kunnen maken, zijn gesteld noch gebleken. Overigens merkt het hof nog op dat de stelling van de raadsvrouw zou betekenen dat, indien wederrechtelijk verkregen voordeel tot het vermogen van een B.V. behoort, dit nimmer zou kunnen worden ontnomen, hetgeen een rechtens niet houdbaar standpunt is.

De verdediging heeft nog aangevoerd dat de veroordeelde [B] B.V. voor een ander hield, maar het hof gaat aan deze niet onderbouwde, en reeds in het arrest van het hof van 3 december 2019 verworpen, stelling voorbij. Voor zover nodig dient hetgeen het hof dienaangaande heeft overwogen in voornoemd arrest als oordeel van het hof in onderhavige zaak als herhaald en ingelast te worden beschouwd.

Het primaire verweer wordt verworpen.

1. Inleiding

Alvorens het hof tot de bespreking van het subsidiair en meer subsidiair gevoerde verweer overgaat zal het hof de voor de beoordeling daarvan relevante feiten en/of omstandigheden weergeven:

- op 5 juli 2002 is in Curaçao de [G] opgericht (hierna: [G] ). Het hof gaat er, in het voordeel van de veroordeelde en de medeveroordeelde, van uit dat de oprichtersbevoegdheden van die [G] aan de veroordeelde en de medeveroordeelde toebehoorden en dat zij ook de UBO’s (Ultimate Beneficial Owners) van die [G] waren. Indien zij dat niet zouden zijn, zou het hof immers niet aan de bespreking van het subsidiair en meer subsidiaire verweer toekomen;

- op 4 april 2003 (derhalve om en nabij 13 maanden na de levering van de bedrijfspanden aan [B] B.V. en de betaling van de koopsom) heeft [B] B.V. een hypothecair zekerheidsrecht (hierna ook: de hypotheek) aan [G] verstrekt. Blijkens de hypotheekakte geschiedde dit voor al hetgeen de hypotheeknemer - [G] - blijkens haar administratie van [B] B.V. te vorderen heeft of te zijner tijd te vorderen mocht hebben;

- [G] had ten tijde van het vestigen van die hypotheek geen eigen vermogen en geen bankrekeningen;

- op 24 mei 2006 is Stichting [H] , voorheen Stichting [A] , in staat van faillissement verklaard. Het boedeltekort is door de curator begroot op € 25.000.000,00 en hij heeft de veroordeelde en de medeveroordeelde op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk gesteld voor het gehele boedeltekort;

- de curator heeft in Curaçao een procedure jegens [G] aanhangig gemaakt wegens ongerechtvaardigde verrijking, nu een recht van hypotheek door [B] B.V. aan [G] was verstrekt zonder dat laatstgenoemde een vordering op eerstgenoemde had. Bij vonnis van 21 mei 2012 heeft GEA vastgesteld dat [G] haar medewerking heeft gegeven aan een opzet waarin, zonder mogelijkheid tot verhaal voor schuldeisers, gelden aan het vermogen van Stichting [H] (voorheen Stichting [A] ) zijn onttrokken en is [G] veroordeeld om aan de curator naast rente en proceskosten de verduisterde gelden (€ 1.247.859,59, zijnde het bedrag van de initieel aan Stichting [A] onttrokken bedragen) te betalen;

- de curator heeft vervolgens het hypotheekrecht van [G] op een veiling voor een bedrag van € 225.000,00 verkocht aan een derde en middels derdenbeslag een bedrag van € 42.352,39 geïnd. In totaal is derhalve een geldbedrag van € 267.352,39 bijgeschreven op de boedelrekening van Stichting [H] , voorheen Stichting [A] ;

- op 26 mei 2015 is tussen de curator enerzijds en de veroordeelde en diens medeveroordeelde anderzijds in een vaststellingsovereenkomst door betaling van een geldbedrag van € 500.000,00 tegen finale kwijting een einde gemaakt aan de tussen hen bestaande geschillen, hetgeen onder meer inhield de stopzetting van de door de curator aanhangig gemaakte bodemprocedure waarin de veroordeelde en de medeveroordeelde als bestuurder van Stichting [H] (voorheen Stichting [A] ) aansprakelijk werden gesteld voor het boedeltekort.

2. Juridisch kader

Op grond van artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) worden bij de bepaling van het ontnemingsbedrag aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen, in mindering gebracht. Het doel van artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) Sr is te voorkomen dat hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen - aan verschillende (rechts)personen - moet worden terugbetaald. Daarom komt voor verrekening slechts in aanmerking de onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat.

Naast artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) Sr kan ook de toepassing van artikel 36e lid 5 (lid 4 oud) Sr eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat de betrokkene meermalen hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten terugbetalen. Op grond van dat voorschrift kan de rechter het aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Daarbij kan van belang zijn wat door of namens de betrokkene ter zake is aangevoerd. Indien de beslissing van de rechter afwijkt van een door de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, dient de rechter bovendien op grond van artikel 359 lid 2 jo Pro. artikel 511e lid 1 van het Wetboek van Strafvordering in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.

3. De beoordeling van het subsidiaire verweer

De vraag die ter beoordeling voorligt is of de in het vonnis van GEA toegekende vordering van de curator strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt. Vervolgens dient de vraag beantwoord te worden of aan de betrokkene en de medebetrokkene door betaling van die vordering het wederrechtelijk verkregen voordeel is komen te vervallen.

Het hof is van oordeel dat voornoemde toegekende vordering inderdaad strekt tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt. Aan de toewijzing van de vordering ligt blijkens voornoemd vonnis immers ten grondslag de poging van de veroordeelde en de medeveroordeelde om de verduisterde gelden middels een schijnconstructie (te weten het vestigen van een hypothecaire zekerheid zonder dat daaraan een vorderingsrecht ten grondslag lag) voor hen zeker te stellen. Anders gezegd: indien daadwerkelijk ten laste van [G] (eenvoudig gezegd: ten laste van veroordeelde en diens medeveroordeelde) een bedrag gelijk aan de omvang van de verduisterde gelden terug in de boedel van Stichting [H] (voorheen [A] ) was gevloeid, zou er aan de zijde van de veroordeelde en zijn medeveroordeelde geen te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel bestaan. Dat voordeel zou in dat geval aan hen ontnomen zijn en er zou, zoals door de raadsvrouw is aangevoerd, een herstel van de rechtmatige toestand hebben plaatsgevonden.

Het hof stelt evenwel voorop dat weliswaar een vordering op [G] in de boedel van Stichting [H] B.V. (voorheen Stichting [A] ) is gevloeid, maar dat niet is vastgesteld kunnen worden dat behoudens het door de curator middels derdenbeslag geïnde geldbedrag van € 42.352,39 ten laste van [G] (en derhalve ten laste van de veroordeelde en medeveroordeelde) het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene en de medebetrokkene is komen te ontvallen. Dat laatste geldt evenzeer ten aanzien van het door de curator van een derde, en derhalve niet van betrokkene en de medebetrokkene, ontvangen bedrag van € 225.000,00. Anders gezegd: middels de waarde in de aandelen van [B] B.V. beschikten de veroordeelde en de medeveroordeelde nog steeds over de verduisterde gelden en zijn zij, behoudens voornoemd bedrag van € 42.352,39, niet daadwerkelijk verarmd.

De raadsvrouw heeft voorts betoogd dat het verduisterde bedrag in 2003 is omgezet in een recht van hypotheek van [G] als gevolg waarvan dat recht in de boedel van de van Stichting [H] is terechtgekomen en het vervolgens een eigenstandige beslissing van de curator is geweest om deze hypotheek via een openbare verkoop met een gigantisch verlies te verkopen, hetgeen niet voor rekening en risico van de veroordeelde dient te komen.

Het hof volgt de raadsvrouw niet in dit betoog. Anders dan GEA in het vonnis heeft overwogen stelt het hof vast dat door het vestigen van een hypotheekrecht op de kantoorpanden ten laste van [B] B.V. ten gunste van [G] niet een geldvordering van [G] op [B] B.V. is ontstaan. Uit de hypotheekakte blijkt immers dat de hypothecaire zekerheid is gevestigd voorhetgeen [G] blijkens haar administratie van [B] B. V. te vorderen heeft of te zijner tijd te vorderen mocht hebben (arcering hof)
. Ten tijde van het vestigen van de hypotheek was die vordering nihil. [G] had immers geen eigen vermogen en derhalve ook geen vordering op [B] B.V.. Het hof stelt vast dat ook de verdediging op geen enkele wijze heeft aangetoond dat een dergelijke vordering alstoen bestond. Hieruit volgt dat door het vestigen van de hypotheek het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen, eenvoudig gezegd: zij beschikten nog steeds over de verduisterde gelden.

Het hof houdt het ervoor dat het vestigen van de hypotheek heeft plaatsgevonden om te eniger tijd de verduisterde gelden van [B] B.V. naar [G] in Curaçao over te hevelen. Dat volgt ook uit hetgeen de veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep in deze ontnemingsprocedure heeft verklaard: “de hypotheek werd gevestigd om zekerheid te hebben dat het geld (hof: het verduisterde geld) terug zou komen
”.

Op geen enkele wijze is aannemelijk geworden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen (dit behoudens voornoemd bedrag van € 42.352,39). Namens de veroordeelde is verklaard dat de hypothecaire zekerheid door de derde, die deze op een veiling heeft gekocht, voor meer dan € 1.200.000,00 te gelde is gemaakt, maar dit is op geen enkele wijze onderbouwd.

Overigens ook al zou dit het geval zijn geweest, dan nog valt niet in te zien dat daaraan een vordering van [G] op [B] B.V. ten grondslag lag die enig verband houdt met de verduistering van de gelden en om die reden in mindering zou moeten strekken op het te ontnemen bedrag.

Het subsidiaire verweer wordt verworpen.

4. De beoordeling van het meest subsidiaire verweer

In het kader van het meest subsidiaire verweer ligt de vraag ter beantwoording voor of het door de veroordeelde en diens medeveroordeelde aan de curator betaalde bedrag in het kader van de vaststellingsovereenkomst in mindering dient te worden gebracht op het te ontnemen wederrechtelijk verkregen oordeel. Het hof beantwoordt die vraag ontkennend.

Partijen hebben de overeenkomst in 2015 gesloten ter beëindiging van de alsdan nog tussen hen bestaande geschillen waarover procedures werden gevoerd, waaronder het geschil over de bestuurdersaansprakelijkheid van de veroordeelde en diens medeveroordeelde voor het alsdan nog bestaande boedeltekort. Aan het geschil over de verduisterde gelden was alstoen reeds door het GEA vonnis een einde gekomen.

Het meest subsidiaire verweer wordt verworpen.”

Het eerste middel

7. Het eerste middel komt met motiveringsklachten op tegen het oordeel dat het door de betrokkene verduisterde bedrag (volledig) als wederrechtelijk verkregen voordeel van hem persoonlijk kan worden aangemerkt, terwijl ter terechtzitting was aangevoerd dat het voordeel niet aan de betrokkene persoonlijk maar aan een vennootschap is toegekomen.

8. In de toelichting op het middel wordt door de steller ervan benadrukt dat de gelden die zouden hebben geleid tot een waardestijging van de aandelen van de vennootschap niet rechtstreeks in de vennootschap zijn terechtgekomen. Van de gelden is een pand gekocht dat voor twee derde is gefinancierd met een hypotheek en er zijn kosten gemaakt om de panden af te bouwen. Een en ander leidt er volgens de steller van het middel toe dat niet zonder meer kan worden gesteld dat de aandelen van de vennootschap evenredig met de omvang van de beweerdelijk verduisterde gelden in waarde zijn gestegen. Daarmee zou het hof hebben miskend dat een waardestijging van aandelen van een vennootschap “
niet één op één gelijk kan worden getrokken” met een bedrag dat indirect ten goede komt aan die vennootschap, aldus de steller van het middel.

Het beoordelingskader: ontneming van voordeel van een rechtspersoon bij een natuurlijke persoon

9. Vanwege het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel, moet bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel worden uitgegaan van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.^[1]Daarbij mag onder omstandigheden door juridische constructies heen worden gekeken. Transparantie is bijvoorbeeld toegestaan wanneer juridische constructies (zijn beoogd om te) verhullen dat de betrokkene van een vermogensbestanddeel de economisch eigenaar (‘
beneficial owner’) is en hem feitelijk de zeggenschap daarover en het genot daarvan toekomt. In zo’n geval moet de schijn plaatsmaken voor de werkelijkheid. Vermeden moet worden dat wederrechtelijk voordeel door de toepassing van schijnconstructies buiten het bereik van een ontnemingsmaatregel wordt gehouden.

10. ‘ ‘Rechtspersoonlijkheid’ betreft een ‘juridisch construct’, of een ‘juridische realiteit’,^[2]waarin een als ‘rechtspersoon’ aangemerkte entiteit als zelfstandige drager van rechten en verplichtingen deelneemt aan het maatschappelijk verkeer en als zodanig beschikt over een eigen vermogen dat is afgescheiden van dat van de natuurlijke personen die het beleid van de rechtspersoon kunnen bepalen en tot het vermogen ervan gerechtigd zijn. Ook in het (strafrechtelijk) sanctierecht wordt de rechtspersoon als zodanig erkend. Bij de berekening van wederrechtelijk verkregen voordeel bestaat dus – als hoofdregel – terughoudendheid bij het optillen van de vennootschappelijke sluier en bij het vereenzelvigen van (het vermogen van) de rechtspersoon met (dat van) de natuurlijke persoon die achter de rechtspersoon schuilgaat en die deze rechtspersoon bestuurt en/of bezit.^[3]

11. Ook met inachtneming van deze hoofdregel bestaat evenwel de mogelijkheid dat voordeel dat als het resultaat van een berispelijke bedrijfsvoering in het vermogen van de rechtspersoon is gevloeid – indirect – ten deel valt aan degene die (overheersende) zeggenschap heeft over het handelen van de rechtspersoon, zoals een directeur-grootaandeelhouder van een bv. Onder omstandigheden zijn ook deze baten op de voet van artikel 36e Sr voor ontneming vatbaar. Dit kan zich voordoen wanneer het wederrechtelijke voordeel waarmee het vermogen van de rechtspersoon is vermeerderd de directeur-grootaandeelhouder in de vorm van loonsverhogingen of dividenduitkeringen wordt toegekend. Zo’n geval kan zich ook voordoen wanneer de vennootschap aan de directeur-grootaandeelhouder leningen verstrekt waarop hij de facto niet of nauwelijks aflost en die dus ook als uitdelingen moeten worden aangemerkt.^[4]Bovendien bestaat de mogelijkheid dat het voordeel van de vennootschap aan de aandeelhouder in latente vorm beschikbaar komt, namelijk doordat zijn aandelen in de vennootschap in waarde toenemen als gevolg van voordeel dat wederrechtelijk in het vermogen van de bv is gevloeid. Overigens mag m.i. niet zonder meer worden aangenomen dat de bedoelde waardestijging van de aandelen gelijkstaat aan de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Indien het voordeel tot de activa van die rechtspersoon is gaan behoren, staat niet zonder meer vast dat het eigen vermogen van de rechtspersoon met datzelfde bedrag is toegenomen.^[5]

12. Van de hiervoor genoemde hoofdregel wordt afgeweken wanneer zich uitzonderlijke omstandigheden voordoen die meebrengen dat een rechtspersoon moet worden vereenzelvigd met de natuurlijke persoon die het beleid van de rechtspersoon kan bepalen en tot het vermogen ervan gerechtigd is. ‘Vereenzelviging’ betreft een uit het ondernemingsrecht stammend leerstuk, maar er is geen dogmatische reden waarom de toepassing ervan tot dat rechtsgebied beperkt zou moeten blijven. Bij vereenzelviging wordt het verschil in identiteit tussen de rechtspersoon en de daarbij betrokken natuurlijke persoon genegeerd en worden formeel te onderscheiden entiteiten als één geheel beschouwd.^[6]Vereenzelviging kan berusten op misbruik van rechtspersonenrecht, maar onder omstandigheden bijvoorbeeld ook op concernverhoudingen. Het enkele feit dat de natuurlijke persoon alle aandelen in een rechtspersoon bezit, biedt voor een vereenzelviging onvoldoende grondslag.^[7]Bij toepassing van dit leerstuk in het sanctierecht wordt voordeel dat in de rechtspersoon valt, geacht ook – en wel onmiddellijk – te zijn toegekomen aan de natuurlijke persoon met wie die rechtspersoon wordt geïdentificeerd.^[8]

13. Ten slotte is er een (derde) categorie van gevallen die trekken heeft van de beide hiervoor genoemde categorieën. Het gaat om gevallen waarin het vermogen van de rechtspersoon
nietwordt vereenzelvigd met dat van de natuurlijke persoon, maar waarin op feitelijke gronden wordt aangenomen dat het voordeel dat ogenschijnlijk de vermogenspositie van de rechtspersoon heeft verbeterd in werkelijkheid rechtstreeks de achterman heeft verrijkt.^[9]Er is bijvoorbeeld, om de identiteit van de werkelijke begunstigde te verhullen, een valse factuur opgesteld op naam van een rechtspersoon en er is bij de betaling daarvan – bij wijze van doorgeefluik – gebruikgemaakt van een bankrekening op naam van de rechtspersoon, terwijl het voordeel voortvloeit uit strafbare feiten die (mede) zijn begaan door een natuurlijke persoon die zonder meer en volledig is komen te beschikken over de vermogensbestanddelen die het voordeel vertegenwoordigen.^[10]

14. Evenals bij de twee hierboven beschreven categorieën van gevallen, is de vennootschappelijke zeggenschapsstructuur bij deze derde categorie van betekenis, maar niet doorslaggevend.

15. Deze derde categorie van gevallen onderscheidt zich van de eerste, hierboven onder 11 besproken categorie van gevallen doordat het hier niet gaat om indirecte voordeelverkrijging, te weten door tussenkomst van een als zodanig erkende rechtspersoon. De tussenkomst van de rechtspersoon behelst in de thans besproken (derde) categorie immers niets meer dan een schijnhandeling (simulatie).

16. Deze derde categorie van gevallen onderscheidt zich van de tweede, hierboven onder 12 besproken categorie doordat niet het verschil in identiteit van de rechtspersoon en de natuurlijke persoon wordt weggedacht; genegeerd wordt de
rolvan de rechtspersoon bij het realiseren van de bevoordeling aangezien die er louter toe strekte om de werkelijkheid te verhullen. Hier is dus geen sprake van vereenzelviging, maar van de vaststelling dat het voordeel ogenschijnlijk via de rechtspersoon, maar in werkelijkheid zonder meer en volledig ter beschikking is gekomen van een natuurlijke persoon die dit voordeel vrijelijk te eigen bate kan aanwenden.^[11]

De bespreking van het eerste middel

17. In het bestreden arrest verwijst het hof naar het veroordelend arrest in de strafzaak tegen de betrokkene. Daarin is bewezen verklaard dat:

“hij in de periode van 17 december 2001 tot en met 12 maart 2002 te [plaats] tezamen en in vereniging met (een) ander(en) opzettelijk een geldbedrag (beleggingsgelden) dat geheel toebehoorde aan Stichting [A] en welk geldbedrag verdachte en zijn mededader uit hoofde van hun beroep, te weten in hun hoedanigheid als (middellijk) bestuurders van Stichting [A] , anders dan door misdrijf onder zich hadden (doordat deze beleggingsgelden op de bankrekening van Stichting [A] waren gestort), wederrechtelijk zich hebben toegeëigend.”

18. In de ontnemingszaak heeft het hof (in cassatie onweersproken) vastgesteld dat dit bedrag van € 1.212.594,97 (minus transactiekosten) door de betrokkene en zijn medebetrokkene is overgemaakt van de rekening van Stichting [A] , “
via Costa Rica”, naar (uiteindelijk) de derdengeldrekening van een notaris en dat dit bedrag in opdracht van de betrokkene en de medebetrokkene vervolgens is gebruikt ter aankoop van kantoorpanden op naam van [B] B.V. De betrokkene en de medebetrokkene hadden in zowel de genoemde stichting als de genoemde bv volledige zeggenschap en toegang tot het (afgescheiden) vermogen.

19. Bovendien heeft het hof vastgesteld dat de betrokkene de feitelijke beschikking had over (zijn helft van) dat geldbedrag (dat is € 606.297,48) en dat hij (zijn helft van) dat geldbedrag naar eigen inzicht heeft kunnen besteden en ook heeft besteed voor (de gedeeltelijke betaling van) de aankoop van de kantoorpanden door [B] . Opmerking verdient in dit verband tevens dat het hof – op de gronden die zijn opgenomen in het veroordelend arrest – voorbijgaat aan de door de verdediging ingenomen stelling dat de betrokkene de bv [B] (ik begrijp: als tussenpersoon) ‘voor een ander hield’. In dat strafarrest had het hof overwogen:

“Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen is het hof van oordeel dat de lezing van de verdachte en medeverdachte [betrokkene 2] dat het geldbedrag van fl. 2.750.000 het eerste winstvoorschot betrof voor [betrokkene 3] in verband met de werkzaamheden die hij via [betrokkene 4] voor [C] heeft verricht en dat [betrokkene 3] de uiteindelijk gerechtigde was van [B] , niet aannemelijk is geworden en hiervoor geen aanwijzingen van doorslaggevende betekenis voorhanden zijn in het dossier. De enkele verklaring van [betrokkene 3] hieromtrent wordt niet ondersteund door het dossier en het hof schuift deze verklaring dan ook terzijde. Gelet hierop acht het hof de dienaangaande verklaringen van de verdachte ongeloofwaardig en derhalve worden ook die verklaringen van de verdachte terzijde geschoven.”

20. Hieruit kan worden opgemaakt dat de betrokkene en zijn medebetrokkene naar het oordeel van het hof als enigen ‘achter’ [B] schuilgingen. In de door het hof geciteerde woorden van de betrokkene: de betrokkene en zijn medebetrokkene “
waren” [B] .

21. In de kern worden deze vaststellingen in cassatie niet (of nauwelijks) bestreden. Weliswaar wordt in de schriftuur nog opgemerkt dat in deze ontnemingsprocedure is weersproken dat de betrokkene de uiteindelijk gerechtigde van de gelden van de vennootschap was, maar onvermeld blijft waarom het oordeel dat het hof uit het veroordelend arrest heeft overgenomen, onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd is. Ik neem deze vaststellingen van het hof hier dus tot uitgangspunt.

22. Thans kom ik toe aan de in cassatie aan de orde gestelde vraag of op basis van de vaststellingen van het hof mag worden aangenomen dat de betrokkene door middel van of uit de baten van (het medeplegen van) verduistering voor een bedrag van € 606.297,48 is bevoordeeld.

23. Welke lijn van redeneren het hof in dit verband heeft gekozen, is niet onmiddellijk geheel inzichtelijk, omdat het hof wat dit betreft op twee sporen lijkt te zitten.

24. De woordkeuze in de overwegingen in de twee bovenste alinea’s van p. 4 van het bestreden arrest wijst erop dat het hof aansluiting heeft gezocht bij de rechtspraak waarnaar ik heb verwezen bij de bespreking van de derde categorie van gevallen waarin het door een rechtspersoon genoten voordeel bij een natuurlijke persoon kan worden ontnomen, en dat betreft de gevallen waarin een rechtspersoon het voordeel slechts op papier heeft genoten, terwijl de bestuurder van de rechtspersoon het voordeel in werkelijkheid (als ‘
beneficiary’) voor zichzelf heeft gerealiseerd. Het hof stelt immers vast dat de betrokkene “
de feitelijke beschikking had over dat geldbedrag en hij dat geldbedrag naar eigen inzicht heeft kunnen besteden en ook heeft besteed voor de aankoop van de (…) kantoorpanden.”

25. Enigszins verwarrend is dat het hof vervolgens (p. 4, tweede alinea) de verbetering van de vermogenspositie van [B] aan de orde stelt (want dat is dan niet meer relevant).
Ook verwarrend is dat het hof met zijn overwegingen in de derde en vierde alinea van p. 4 van het bestreden arrest op het spoor komt van de eerste hierboven door mij besproken categorie van gevallen waarin voordeel kan worden ontnomen, te weten het geval waarin een bestuurder-aandeelhouder (uitsluitend) indirect deelt in het door een rechtspersoon verworven voordeel, namelijk via de waardevermeerdering van de door hem in die rechtspersoon gehouden aandelen.

26. Hoewel ik me heb afgevraagd of het voorgaande afbreuk doet aan de begrijpelijkheid van ’s hofs oordeel, meen ik toch dat cassatie uiteindelijk niet nodig is. Het hof heeft immers in de kern genomen vastgesteld dat het voordeel slechts ogenschijnlijk via [B] , maar in werkelijkheid zonder meer en volledig ter beschikking is gekomen van de betrokkene. Dát oordeel is, zoals gezegd, in cassatie niet of nauwelijks weersproken. Volgens de onweersproken vaststelling van het hof heeft de betrokkene dit voordeel vrijelijk te eigen bate kunnen aanwenden. Dat is voldoende.

27. Daaraan doen de op zichzelf terecht voorgestelde klachten over de overwegingen in de derde en vierde alinea van p. 4 van het bestreden arrest (over de waardevermeerdering van de door de betrokkene gehouden aandelen in [B] ) niet af. Indien de Hoge Raad deze passages met mij aanmerkt als overwegingen ten overvloede, kan daaraan in cassatie voorbij worden gegaan aangezien de overwegingen die de beslissing dragen, standhouden.

28. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld.

Het tweede middel

29. Het middel komt met uitsluitend motiveringsklachten op tegen het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de betrokkene en zijn medebetrokkene was komen te ontvallen en tegen de verwerping van het verweer dat de oplegging van de maatregel ‘dubbele ontneming’ tot gevolg heeft.

30. Het hof heeft in (onderdeel C van) zijn overwegingen omtrent de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel de verweren van de verdediging geplaatst in de sleutel van de verrekeningsbepaling van artikel 36e lid 6 (oud) Sr en de matigingsbevoegdheid van artikel 36e lid 4 (oud) Sr. Om duidelijk te maken hoe het hof – kennelijk – heeft geredeneerd en waarover in cassatie nu wél en (vooral ook)
nietwordt geklaagd, geef ik eerst een overzicht van rechtspraak over de verrekeningsbepaling van artikel 36e lid 9 (lid 6 oud) Sr.

Het beoordelingskader: de verrekeningsbepaling van (thans) artikel 36e lid 9 Sr en (kort) de matigingsbevoegdheid van (thans) artikel 36e lid 5 Sr

31. Vóór 1 juli 2011 luidde artikel 36e lid 6 Sr, en met ingang van 1 juli 2011 tot 1 januari 2014 luidde artikel 36e lid 8 Sr:

“Bij de bepaling van de omvang van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, worden aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht.”

32. Met ingang van 1 januari 2014 is deze verrekeningsbepaling gewijzigd en heeft de wetgever het toepassingsbereik ervan beperkt.^[12]Op het voordeelbedrag worden de aan benadeelde derden in rechte toegekende vorderingen in mindering gebracht, doch thans (slechts) “
voor zover die[vorderingen]
zijn voldaan”.^[13]Deze wetswijziging heeft betrekking op regels van het sanctierecht, zodat op grond van artikel 1 lid 2 Sr Pro bij verandering van wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor de betrokkene meest gunstige bepaling moet worden toegepast.^[14]De meest gunstige bepaling betreft de vóór 1 januari 2014 geldende bepaling.

33. Hierop kom ik terug. Eerst bespreek ik de verrekeningsbepaling van (thans) artikel 36e lid 9 Sr meer in algemene zin.

34. Het voorschrift van artikel 36e lid 9 Sr houdt kort gezegd in dat met het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, het in die bepaling bedoelde bedrag aan schadevergoeding (voor zover dat door de betrokkene is voldaan) wordt verrekend. Omtrent de ratio van deze bepaling merkt de Hoge Raad steevast op dat met dit voorschrift wordt beoogd te voorkomen dat iemand hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel meermalen zou moeten terugbetalen, zij het aan verschillende (rechts)personen.^[15]Hieruit leidt de Hoge Raad af dat “
bij de toepassing van die regeling slechts in aanmerking komt de in rechte onherroepelijk toegekende vordering van een (rechts)persoon die strekt tot vergoeding van diens schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt, indien en voor zover tegenover die schade een daarmee corresponderend voordeel voor de veroordeelde staat.”^[16]

35. Deze passage bevat in de kern drie beperkingen in het toepassingsbereik van deze bepaling. Naast (a) de eis van ‘toekenning in rechte’, en – met ingang van 1 januari 2014 voor wat betreft feiten van op of na die datum bovendien – (b) de eis dat ‘de vordering is voldaan’, is de verplichting tot verrekening van de vordering van de benadeelde met het geschatte voordeelbedrag onderworpen aan de volgende drie cumulatieve voorwaarden (hierna ‘preciseringen’ genoemd):

(1) de toekenning (van de vordering) in rechte is onherroepelijk,^[17]

(2) de vordering van de benadeelde partij strekt tot vergoeding van schade die het gevolg is van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt,^[18]en

(3) verrekening komt alleen in aanmerking indien en voor zover de vordering strekt tot vergoeding van schade waartegenover een daarmee corresponderend voordeel staat.^[19]Vorderingen tot vergoeding van immateriële schade,^[20]letselschade, herstelkosten^[21]en dergelijke komen dus vanwege de derde precisering niet in aanmerking voor verrekening. Tegenover dergelijke schade staat immers geen spiegelbeeldig voordeel.^[22]De vordering tot vergoeding van wettelijke rente en de vordering tot vergoeding van proceskosten lenen zich bij wijze van uitzondering niettemin (van oudsher) wél voor aftrek.^[23]

36. Indien méér strafbare feiten aan de voordeelsontneming ten grondslag liggen, wordt een in rechte toegekende vordering van een – door één of meer van die feiten – benadeelde derde slechts in mindering gebracht op het voordeel uit het schadeveroorzakende feit, indien en voor zover tegenover de desbetreffende schade een daarmee corresponderend voordeel voor de betrokkene staat. Met voordeel corresponderend nadeel kan dus ten hoogste tot het bedrag van het geschatte voordeel uit het schadeveroorzakende feit in mindering worden gebracht en bovendien niet in mindering worden gebracht op voordeel uit een ander strafbaar feit dan het schadeveroorzakende feit.^[24]Indien het voordeel alleen door middel van een abstracte berekeningsmethode is geschat (en voor het schadeveroorzakende feit dus niet het bedrag is vastgesteld waarop het daardoor verkregen voordeel wordt geschat), blijft verrekening buiten toepassing.^[25]

37. Wanneer de vordering van de benadeelde aan meer mededaders hoofdelijk is toegewezen, kan dat reden zijn om (niet meer dan) een evenredig gedeelte van de vordering in mindering te brengen op het aan de betrokkene toegerekende voordeel.^[26]Wanneer een van de (hoofdelijk veroordeelde) mededaders de vordering van de benadeelde heeft voldaan, bestaat geen verplichting om (een evenredig deel van) de aan de benadeelde toegekende en door die mededader betaalde vordering in mindering te brengen op het geschatte voordeel. Verrekening behoort niettemin tot de mogelijkheden wanneer de betrokkene zijn aandeel in de schuld aan de benadeelde derde heeft betaald aan de betreffende medeschuldenaar. In dat geval kan het bedrag dat de betrokkene daadwerkelijk heeft bijgedragen aan de voldoening van de vordering van de benadeelde derde wel in mindering worden gebracht. “
De betaling aan de medeschuldenaar heeft dan immers tot gevolg dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk aan hem komt te ontvallen”, aldus lichtte de Hoge Raad toe bij arrest van 23 november 2021.^[27]

38. Ten slotte nog dit. In artikel 36e lid 9 Sr (en dientengevolge ook in de rechtspraak) blijft voor de toepassing van die bepaling onbelicht dat degene aan wie het voordeel wordt ontnomen (de ‘betrokkene’ c.q. de ‘veroordeelde’) dezelfde persoon moet zijn als degene ten laste van wie de vordering tot schadevergoeding in rechte is toegekend. Normaliter betreft dat een vanzelfsprekendheid die geen nadere aandacht behoeft. Binnen concernverhoudingen ligt dat mogelijk complexer en kan de vraag naar de vereenzelviging van een rechtspersoon met de daarbij betrokken natuurlijke persoon opkomen.

39. Naast artikel 36e lid 9 Sr kan ook toepassing van de matigingsbevoegdheid van artikel 36e lid 5 Sr eraan bijdragen dat wordt voorkomen dat de betrokkene meermalen hetzelfde wederrechtelijk verkregen voordeel zou moeten terugbetalen. Op grond van dat voorschrift kan de rechter de betalingsverplichting op een lager bedrag stellen dan het geschatte voordeel. Daarbij kan van belang zijn wat door of namens de betrokkene ter zake is aangevoerd. Indien de beslissing van de rechter afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt dat ter terechtzitting door of namens de betrokkene is ingenomen, dient de rechter – ingevolge het ook in ontnemingszaken toepasselijke artikel 359 lid 2 Sv Pro – in het bijzonder de redenen op te geven die daartoe hebben geleid.^[28]

De bespreking van het tweede middel

40. Het hof heeft het volgende vastgesteld. De curator van de gefailleerde stichting [H] (voorheen Stichting [A] ) heeft als zodanig (voor het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao) een civiele procedure aangespannen tegen de [G] . Op de aan [B] toebehorende kantoorpanden was ten gunste van [G] een hypotheekrecht gevestigd als zekerheid voor (toekomstige) vorderingen van [G] op [B] . Er bestonden geen vorderingen van [G] op [B] . [G] beschikte niet over eigen vermogen en bezat geen bankrekeningen. Achter [G] gingen de betrokkene en zijn medebetrokkene (als oprichters en als
ultimate beneficial owners) schuil.

41. Het boedeltekort van Stichting [H] is door de curator begroot op € 25 miljoen. Hij heeft de betrokkene en de medebetrokkene als bestuurders aansprakelijk gesteld voor het gehele boedeltekort.
Bij vonnis van 21 mei 2012 heeft het Gerecht in eerste aanleg vastgesteld dat [G] haar medewerking heeft gegeven aan een opzet waarin, zonder mogelijkheid tot verhaal voor schuldeisers, gelden aan het vermogen van Stichting [H] zijn onttrokken. Bij dit vonnis is [G] veroordeeld om aan de curator naast rente en proceskosten de verduisterde gelden terug te betalen. De curator heeft vervolgens het hypotheekrecht van [G] op een veiling voor een bedrag van € 225 duizend verkocht aan een derde en middels derdenbeslag een bedrag van € 42.352,39 geïnd. Beide bedragen zijn bijgeschreven op de boedelrekening van de Stichting [H] .
Vervolgens is in een vaststellingsovereenkomst tussen de curator enerzijds en de betrokkene en medebetrokkene anderzijds door betaling van een geldbedrag van € 500 duizend tegen finale kwijting een einde gemaakt aan de tussen hen bestaande geschillen, hetgeen onder meer inhield de beëindiging van de door de curator aanhangig gemaakte bodemprocedure waarin de betrokkene en de medebetrokkene als bestuurders van Stichting [H] aansprakelijk werden gesteld voor het boedeltekort.

42. Aan de orde is nu de vraag of het hof de genoemde geldbedragen op de voet van artikel 36e lid 6 (oud) Sr^[29](thans lid 9) of artikel 36e lid 4 (oud) Sr^[30](thans lid 5) in mindering had moeten brengen op het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, respectievelijk op de betalingsverplichting. Het hof heeft uitsluitend het bedrag van € 42.352,39 verrekend, maar dus niet de bedragen van € 225 duizend en € 500 duizend in mindering gebracht op het voordeelbedrag, en evenmin de betalingsverplichting dienovereenkomstig gematigd.

43. Hieraan heeft het hof – als ik het goed begrijp – de volgende redenering ten grondslag gelegd.

(1) [G] kan vereenzelvigd worden met de betrokkene en de medebetrokkene. Dit oordeel blijkt uit de volgende overweging van het hof (p. 6 onderaan, ik herhaal): “
indien daadwerkelijk ten laste van [G] (eenvoudig gezegd: ten laste van veroordeelde en diens medeveroordeelde) een bedrag gelijk aan de omvang van de verduisterde gelden terug in de boedel van Stichting [H] (voorheen [A] ) was gevloeid, zou er aan de zijde van de veroordeelde en zijn medeveroordeelde geen te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel bestaan.”^[31]

(2) De betrokkene en de medebetrokkene zijn aandeelhouders in [B] , de eigenaar van de kantoorpanden.

(3) De door het Gerecht in eerste aanleg toegekende vordering van Stichting [H] ten laste van [G] strekt (naast betaling van rente en proceskosten) tot terugbetaling van de verduisterde gelden en (daarmee) tot vergoeding van schade als gevolg van het feit waarop de ontnemingsvordering (mede) steunt.

(4) Echter, er is géén bedrag gelijk aan de omvang van de verduisterde gelden teruggevloeid in de boedel van Stichting [H] . Middels de waarde in de aandelen van [B] B.V. beschikten de betrokkene en de medebetrokkene nog steeds over de verduisterde gelden en zijn zij, behoudens voornoemd bedrag van € 42.352,39, niet daadwerkelijk verarmd. Bovendien was er geen vordering van [G] op [B] : de hypothecaire zekerheid werd gevestigd zonder dat daaraan een vorderingsrecht ten grondslag lag. Het hof overweegt dan ook dat “
het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen” c.q. “
op geen enkele wijze aannemelijk is geworden dat het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen”.

(5) Met de finale kwijting die volgt uit de vaststellingsovereenkomst en de betaling van een bedrag van € 500 duizend is een einde gekomen aan het geschil over de bestuurdersaansprakelijkheid van de betrokkene en de medebetrokkene voor het alsdan nog bestaande boedeltekort. Aan het geschil over de verduisterde gelden was alstoen reeds door het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg een einde gekomen.

44. In cassatie wordt uitsluitend opgekomen tegen de begrijpelijkheid van het door mij onder 4 gerubriceerde oordeel. Dat brengt mee dat in cassatie de onder 1 tot en met 3 en 5 gerubriceerde vaststellingen tot uitgangspunt kunnen worden genomen.

45. In cassatie wordt de volgende kwestie
nietaan de orde gesteld. Daardoor blijft thans onbesproken of het hof niet – reeds op basis van zijn onder 1 en 3 gerubriceerde vaststellingen – de door het Gerecht in eerste aanleg (vermoedelijk: onherroepelijk) toegekende vordering van de benadeelde Stichting [H] ten laste van [G] (lees: de betrokkene en de medebetrokkene) in mindering had moeten brengen op het geschatte voordeel, zulks op grond van artikel 36e lid 6 (oud) Sr. Die bepaling stelde immers niet de eis dat ‘de vordering is voldaan’.

46. Onbesproken blijft om diezelfde reden de vraag of ’s hofs overweging dat “
het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen” ten onrechte aansluiting zoekt bij de bewoordingen van een (hierboven geciteerde) passage uit HR 23 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1744 (“
De betaling aan de medeschuldenaar heeft dan immers tot gevolg dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel feitelijk aan hem komt te ontvallen”). Dat arrest van de Hoge Raad heeft immers betrekking op het vigerende artikel 36e lid 9 Sr. Volgens deze bepaling komt verrekening alleen in aanmerking voor zover de vordering tot schadevergoeding – feitelijk – is voldaan. Een dergelijke eis mag echter, zoals gezegd, niet worden gesteld aan vorderingen die strekken tot vergoeding van schade die het gevolg is van strafbare feiten die voorafgaande aan 1 januari 2014 zijn begaan (zoals in casu).

47. Thans staat dus uitsluitend ter toetsing de begrijpelijkheid van het oordeel dat “
het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen”, wat er ook zij van de relevantie van dit oordeel.

48. In dat verband merk ik allereerst op dat op basis van het vonnis van het Gerecht in eerste aanleg in de ontnemingsprocedure vaststaat dat Stichting [H] in rechte een vordering op [G] is toegekend. Die vordering strekt, zo staat in de ontnemingsprocedure eveneens vast, tot terugbetaling van de verduisterde gelden (en tot de betaling van rente en proceskosten). Dit heeft het hof blijkens de door mij onder 3 gerubriceerde vaststelling niet miskend.
Voor het overige is de ontnemingsrechter m.i. bij de bepaling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel moet worden geschat, niet gebonden aan overwegingen van de civiele rechter in een procedure tussen Stichting [H] en [G] , ook niet ingeval [G] in dit verband moet worden vereenzelvigd met de betrokkene en zijn medebetrokkene. De ontnemingsrechter komt in zoverre bij de vaststelling van de relevante feiten een eigen taak en verantwoordelijkheid toe.

49. Wat betreft de verrekening van het bedrag van € 500 duizend dat in een vaststellingsovereenkomst tussen de curator enerzijds en de betrokkene en medebetrokkene anderzijds is vastgelegd en waarvan de betaling strekt tot finale kwijting en een einde maakt aan alle tussen de partijen bestaande geschillen, acht ik ’s hofs oordeel dat artikel 36e lid 6 Sr buiten toepassing moet blijven niet onbegrijpelijk. Naar in cassatie als onweersproken moet worden aangenomen (zie vaststelling 5), strekt deze betaling immers tot de beëindiging van alle geschillen tussen de curator van de boedel van Stichting [H] enerzijds en de betrokkenen anderzijds over de bestuurdersaansprakelijkheid van de betrokkene en de medebetrokkene voor het alsnog bestaande boedeltekort (dat door de curator aanvankelijk is gesteld op € 25 miljoen), en
niettot de beëindiging van het geschil over de verduisterde gelden. Zoals in het beoordelingskader hierboven uiteengezet, ziet artikel 36e lid 6 (oud) Sr niet op een dergelijke kwijting.
In cassatie is verder niet aangevoerd dat en waarom deze betaling het hof zo niet tot verrekening met het voordeelbedrag, dan wél op de voet van artikel 36e lid 4 (oud) Sr tot matiging van de betalingsverplichting aanleiding had moeten geven.

50. Wat betreft de verrekening van het bedrag van € 225 duizend heeft het hof vastgesteld dat [G] géén vordering had op [B] . De hypothecaire zekerheid ten gunste van [G] werd gevestigd zonder dat daaraan een vorderingsrecht ten grondslag lag. De overdracht van dit zekerheidsrecht aan een derde (tegen betaling van € 225 duizend door die derde) heeft dus op zichzelf niet meegebracht, zo begrijp ik het hof, dat er bestanddelen uit het vermogen van [G] zijn gevloeid naar de Stichting [H] . Bij die stand van zaken acht ik ’s hofs oordeel dat “
het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de veroordeelde en de medeveroordeelde is komen te ontvallen” niet onbegrijpelijk. Verder reikt de toets in cassatie niet.

51. Het tweede middel is eveneens tevergeefs voorgesteld.

Slotsom

52. Beide middelen falen.

53. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

54. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beoordeling ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel bij rechtspersoon en natuurlijke persoon