Conclusie
Nr. 03117/04
Mr Jörg
Zitting 23 augustus 2005
Conclusie inzake:
[verzoeker=verdachte]
1. Verzoeker is door het gerechtshof te Amsterdam bij arrest van 23 maart 2004 wegens het medeplegen van invoer van cocaïne veroordeeld tot vijftien maanden gevangenisstraf.
2. Namens verzoeker heeft mr G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, bij (ongecorrigeerde) schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Deze zaak hangt samen met zaak 02766/04. In deze beide zaken zal ik vandaag concluderen.
4. Het eerste middel is gericht tegen de afwijzing door het hof van een namens verzoeker gedaan aanhoudingsverzoek.
5. De procesgang in hoger beroep was als volgt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
- De appèldagvaarding, inhoudende de oproeping om op 23 december 2003 te verschijnen ter terechtzitting in hoger beroep, is op 3 september 2003 uitgereikt aan verzoeker in persoon.
- Op de terechtzitting van 23 december 2003, alwaar verzoeker niet is verschenen, heeft het hof naar aanleiding van een schriftelijk aanhoudingsverzoek - wegens verblijf van verzoekers raadsman in het buitenland - het onderzoek geschorst tot de terechtzitting van 9 maart 2004. Verstek werd niet gevorderd.
- De oproeping van verzoeker om te verschijnen op laatstgenoemde terechtzitting is, na een op 29 januari 2004 vergeefse betekeningspoging aan verzoekers toenmalige GBA-adres, op 12 februari 2004 uitgereikt aan de griffier en op dezelfde datum als gewone brief verzonden naar dat GBA-adres.
- Op 5 maart 2004 heeft verzoekers raadsvrouwe, mr F.S. Cuperus, een faxbrief naar de griffie van het hof gestuurd. Deze brief houdt het volgende in, voor zover thans van belang:
"In bovengenoemde zaak bericht ik u dat ik sedert een maand geen enkel contact meer heb met cliënt.
Ik zal, gezien dit gegeven, op dinsdag 9 maart a.s. ter zitting niet aanwezig zijn.
Ik verzoek u, in het belang van cliënt, de zaak aan te houden tot een nadere datum opdat ik, hopelijk, dan in de gelegenheid ben om contact te hebben met cliënt."
- Deze faxbrief bevat voorts de volgende handgeschreven tekst:
"tel.gesprek met raadsvr. 7-3:
rdsvr is toegevoegd en moet komen. op de zitting zal worden beslist over eventuele aanhouding.
X (P.R. voorz.)."
- Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2004 is verzoeker aldaar niet verschenen en is voorts het volgende voorgevallen, voor zover thans van belang:
"In plaats van F.S. Cuperus is als raadsman van de verdachte ter terechtzitting aanwezig mr. M. van der Himst, advocaat te Den Helder, die desgevraagd verklaart niet door de verdachte bepaaldelijk te zijn gemachtigd tot het voeren van de verdediging.
De advocaat-generaal legt over een formulier waaruit blijkt dat zowel op de datum van het uitreiken van de dagvaarding als op 6 maart 2004 en heden door middel van geautomatiseerde informatiesystemen (VIP) is gecontroleerd of verdachte in een Nederlandse penitentiaire inrichting verbleef, hetgeen niet het geval bleek te zijn.
De voorzitter maakt melding van een fax d.d. 5 maart 2004 van mr. Cuperus, inhoudende een verzoek tot aanhouding van de zaak om in die brief vermelde redenen. Deze brief bevindt zich bij de stukken en de relevante inhoud ervan geldt als hier ingevoegd.
De voorzitter deelt mede dat hij naar aanleiding van genoemd verzoek telefonisch contact heeft opgenomen met mr. Cuperus -[die] per 17 februari 2004 als raadsvrouw aan verdachte is toegevoegd- en dat deze hem meedeelde dat zij voorafgaand aan de zitting van heden geen contact met verdachte meer heeft gehad.
De raadsman van verdachte deelt mede dat hoewel mr. Cuperus in januari 2004 contact heeft gehad met verdachte, de zaak toen niet inhoudelijk is besproken met verdachte. Hij verzoekt derhalve het onderzoek ter terechtzitting aan te houden temeer nu hij als raadsman niet bepaaldelijk is gemachtigd en verdachte op een nadere zitting wel zal kunnen verschijnen.
De advocaat-generaal verzet zich tegen inwilliging van het verzoek tot aanhouding.
Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de raadsman tot aanhouding van de zaak wordt afgewezen nu de oproeping van verdachte voor de terechtzitting in hoger beroep op juiste wijze is uitgereikt, verdachte ook overigens -gezien het contact met mr. Cuperus- geacht moet worden op de hoogte te zijn van de terechtzitting van heden, de zaak al eerder, te weten ter terechtzitting van 23 december 2003, is aangehouden (voor welke zitting de appeldagvaarding aan verdachte in persoon is uitgereikt) en de verdediging geen concrete argumenten heeft aangevoerd dat verdachte op een eventueel nader() te bepalen zitting wel zal verschijnen.
Op vordering van de advocaat-generaal verleent het gerechtshof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan."
6. Het middel klaagt, mede gelet op de toelichting, niet over de afwijzing van het verzoek tot aanhouding voor zover die betrekking heeft op het verkrijgen door de raadsman van een machtiging (vgl. HR 23 oktober 2001, NJ 2002, 77 m.nt JR en HR 23 april 2002, NJ 2002, 338 m.nt Sch).
7. Een greep uit betrekkelijk recente jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent afgewezen verzoeken tot aanhouding met het oog op de verwezenlijking van het aanwezigheidsrecht geeft het volgende beeld te zien:
- HR 12 maart 2002, NJ 2002, 352:
"3.4. Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat, nu de betrokkene reeds vanaf 24 augustus 2000 ervan op de hoogte was dat de nadere behandeling op 10 november 2000 zou plaatsvinden, maar niettemin - zonder een voorafgaand verzoek tot aanhouding - heeft verkozen met vakantie te gaan, waarna eerst ter terechtzitting in hoger beroep van 10 november 2000 namens hem een verzoek tot aanhouding van de behandeling is gedaan, het belang dat is gemoeid met afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn dient te prevaleren boven diens recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht.
Dat oordeel geeft, mede tegen de achtergrond van de hiervoor onder 3.3. weergegeven procesgang geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij neemt de Hoge Raad voorts in aanmerking dat de raadsman ter toelichting van het verzoek tot aanhouding heeft meegedeeld dat de betrokkene "graag een verklaring wil afleggen", maar dat die toelichting niets inhoudt omtrent de (mogelijke) aard van die verklaring, terwijl evenmin is geadstrueerd dat en waarom die verklaring niet bij monde van de raadsman zou kunnen worden gedaan."
- HR 10 juni 2003, LJN: AF7410:
"3.3. Aldus heeft het Hof als zijn oordeel tot uitdrukking gebracht dat, nu de verdachte niettegenstaande de omstandigheid dat hij ruimschoots van tevoren op de hoogte was van de - in overleg met zijn raadsman vastgestelde - zittingsdatum, er de voorkeur aan heeft gegeven naar het buitenland af te reizen en nu voorts niet is toegelicht dat en waarom een machtiging als bedoeld in art. 279 Sv Pro - hoewel daartoe ruimschoots de gelegenheid heeft bestaan - niet voorafgaande aan de terechtzitting van 25 april 2001 kon worden verkregen, het belang dat was gemoeid met afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn diende te prevaleren boven het recht van de verdachte om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht dan wel zich te laten verdedigen door een daartoe gemachtigde raadsman. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is."
- HR 26 oktober 2004, NJ 2004, 663:
"3.6. Wanneer aan de stukken of het verhandelde ter terechtzitting duidelijke aanwijzingen kunnen worden ontleend dat de verdachte niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht, behoort het onderzoek ter terechtzitting, dat op grond van een dagvaarding die op wettige wijze is betekend, rechtsgeldig is aangevangen, te worden geschorst teneinde de verdachte in de gelegenheid te stellen alsnog bij het onderzoek aanwezig te zijn. Die schorsing behoort in de regel plaats te hebben onder meer in het geval dat op de terechtzitting blijkt dat de verdachte op dat moment uit anderen hoofde is gedetineerd. In dat geval dient het onderzoek ter terechtzitting te worden geschorst opdat de gedetineerde verdachte alsnog in de gelegenheid wordt gesteld op een nadere terechtzitting aanwezig te zijn (vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317, rov. 3.34).
3.7. De inhoud van de hiervoor onder 3.4 genoemde brief van de verdachte levert een duidelijke aanwijzing op als hiervoor onder 3.6 bedoeld. Uit de brief kan immers bezwaarlijk anders volgen dan dat de in Duitsland gedetineerde verdachte, die in eerste aanleg is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 110 dagen, niet vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn recht om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht. Het oordeel van het Hof is in het licht van hetgeen hiervoor onder 3.6 is overwogen en de omstandigheden van het geval zonder nadere motivering die ontbreekt niet begrijpelijk. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat het Hof niets heeft vastgesteld over de eventuele mogelijkheden van internationale rechtshulp en de tijd die daarmee zou zijn gemoeid, terwijl bij de bepaling van de redelijke termijn van berechting een verleend uitstel van de behandeling voor rekening van de verdachte zal komen. Aan een en ander doet niet af dat de raadsman op de (laatste) terechtzitting van 1 augustus 2003 uitdrukkelijk gemachtigd was door de verdachte om de verdediging te voeren (vgl. HR 16 december 2003, LJN AL9062)."
- HR 8 februari 2005, NJ 2005, 229 luidt overeenkomstig het voorgaande arrest. Hierin gaat het om een detentie van twee maanden (in Duitsland), terwijl als extra overweging wordt geformuleerd dat de omstandigheid dat de verdachte het tenlastegelegde feit bekend had evenmin "afdoet aan een en ander."
- HR 24 mei 2005, LJN: AS8855:
"3.3. Gelet op de uitdrukkelijke wens van de verdachte om bij de openbare behandeling van haar zaak in persoon aanwezig te zijn en de door de raadsman ter terechtzitting overgelegde brief van de arts waarin deze verklaart dat de verdachte bij hem onder behandeling is en dat zij thans niet - maar op een in de nabije toekomst gelegen tijdstip naar verwachting wél - in staat is ter terechtzitting te verschijnen, is 's Hofs oordeel dat het verzoek om aanhouding onvoldoende is gemotiveerd onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat de verdachte in hoger beroep door een daartoe uitdrukkelijk gemachtigde raadsman werd verdedigd."
8. Ten tijde van de terechtzitting in hoger beroep van 9 maart 2004 was verzoeker niet gedetineerd, zo leren de opmerkingen op die terechtzitting van de advocaat-generaal en een mij met het oog op de controle in cassatie ter beschikking staand historisch detentieoverzicht van verzoeker. Voorts kenmerkt de onderhavige zaak zich door de omstandigheid dat het niet verzoeker zelf was die, al dan niet via zijn raadsman, een aanhoudingsverzoek deed. Daarmee verschilt de onderhavige zaak van de situatie zoals die zich voordeed in HR NJ 2004, 663 en HR NJ 2005, 229.
9. De onderhavige zaak onderscheidt zich voorts van HR NJ 2002, 352 en HR LJN: AF7410 door de omstandigheid dat uit de stukken noch uit het verhandelde ter terechtzitting kan volgen dat verzoeker op de hoogte was van de zittingsdatum van 9 maart 2004. Weliswaar oordeelde het hof dat verzoeker geacht moest worden op de hoogte te zijn van de terechtzitting van 9 maart 2004, maar die vaststelling is op zichzelf zonder nadere doch ontbrekende motivering niet begrijpelijk omdat de oproeping voor die terechtzitting eerst op 12 februari 2004 als gewone brief naar verzoekers GBA-adres is verzonden en verzoekers raadsvrouwe in voormelde faxbrief van 5 maart 2004 - dus minder dan een maand na de betekening van de oproeping, welke betekening niet aan verzoeker in persoon plaatsvond - opmerkte "sedert een maand geen enkel contact" meer te hebben gehad met verzoeker. Betekent dit nu dat 's hofs afwijzing van het aanhoudingsverzoek de toets in cassatie niet kan doorstaan?
10. Het ter terechtzitting gedane aanhoudingsverzoek houdt niet méér in dan dat verzoeker "op een nadere zitting wel zal kunnen verschijnen". Met name houdt het verzoek niets in omtrent de vraag waarom verzoeker dan wèl zal kunnen verschijnen en evenmin iets over de vraag wanneer verzoeker op een dergelijke nadere terechtzitting aanwezig zou kunnen zijn; terwijl voorts niet vaststaat of het kunnen verschijnen van verzoeker gepaard zal gaan met zijn wil om te verschijnen.
11. In het licht van de juiste betekening van de dagvaarding en van het ontbreken van een reden voor verzoekers afwezigheid zonder dat blijkt dat deze onvrijwillig was, en tegen de achtergrond van de zojuist genoemde omstandigheden heeft het hof met zijn hiervoor weergegeven overwegingen kennelijk als zijn oordeel tot uitdrukking willen brengen dat het belang dat was gemoeid met afdoening van de zaak binnen een redelijke termijn diende te prevaleren boven het recht van verzoeker om in zijn tegenwoordigheid te worden berecht (dan wel zich te laten verdedigen door een daartoe gemachtigde raadsman). Dit oordeel - dat de afwijzing van het verzoek zelfstandig draagt - geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is, wat er verder ook zij van de door het hof gegeven motivering. Ik neem daarbij in aanmerking dat het op de weg van verzoeker, als appellerende partij (die overigens niet verplicht is aan een oproeping gehoor te geven) lag om de in het maatschappelijk verkeer gebruikelijke maatregelen te nemen om te voorkomen dat de inhoud van de oproeping voor de terechtzitting van 9 maart 2004 niet te zijner kennis zou komen, maar dat verzoeker zich klaarblijkelijk onvoldoende bereikbaar heeft gehouden voor zijn raadsvrouwe die uit eigen hoofde een afschrift van de oproeping voor de terechtzitting van 9 maart 2004 heeft ontvangen (vgl. HR 12 maart 2002, NJ 2002, 317 m.nt. Sch, rov. 3.37).
12. Het middel faalt.
13. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring niet uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid en in het bijzonder dat uit de bewijsmiddelen niet kan volgen dat verzoeker de cocaïne "opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht".
14. Het hof heeft ten laste van verzoeker bewezenverklaard dat:
"hij op 18 januari 2003 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 2.032,1 gram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I."
15. Ter beoordeling van de cassatierechter staat slechts of hetgeen is bewezenverklaard uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid (HR 25 maart 2003, LJN: AF5388).
16. De bewijsmiddelen geven het volgende beeld te zien, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
- Verzoeker is op 18 januari 2003 vanuit Curaçao aangekomen op Schiphol. Hij kent [medeverdachte 1] en is op Schiphol op 18 januari 2003 achter hem aangelopen. Verzoeker had [medeverdachte 1] gebeld vanuit Curaçao. Verzoeker moest € 300,- betalen voor een kluis. [Medeverdachte 1] komt van de Antillen. Verzoeker ging naar Curaçao terwijl hij helemaal geen geld had en voerde daarvoor als verklaring aan dat hij Sinterklaas niet ging ophalen op Curaçao. Verzoeker moest nog een boete van € 850,- betalen maar kon dat niet. Op 7 december (2002) is hij opgepakt "om die boete uit te gaan zitten". Hij heeft toen € 1.000,- geleend om de boetes te betalen, en verklaart over die lening: "daar moest natuurlijk wat voor terug gebeuren". Zijn koffer is omgeruild op Curaçao, aldus verzoeker (bewijsmiddel 1).
- Verzoeker had cocaïne bij zich (bewijsmiddelen 2 en 5).
- Na aankomst op Schiphol liep verzoeker samen met medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] vanuit aankomsthal 3 richting Schiphol Plaza. Verzoeker trok een grote zwarte rolkoffer voort. De drie personen waren in woord en gebaar met elkaar in contact. [Medeverdachte 2] maakte gebruik van een betaalautomaat bij de sectie "trein" en haalde [medeverdachte 1] en verzoeker nagenoeg weer in. Toen [medeverdachte 2] zich bij [medeverdachte 1] en verzoeker voegde, werden zij aangesproken door verbalisanten. Desgevraagd verklaarde [medeverdachte 1] dat hij 's ochtends door [medeverdachte 2] met de auto was opgehaald om samen naar Schiphol te gaan en dat verzoeker een vriend van hem was. Verzoeker zei dat hij vanuit Curaçao was aangekomen. De verbalisanten, die voornoemde handelingen van verzoeker en zijn medeverdachten hadden geobserveerd, kwamen naar aanleiding van een en ander tot de volgende bevindingen:
- verzoeker verklaarde dat hij uit een zogenaamd bron- c.q. doorvoerland van verdovende middelen kwam;
- verzoeker verklaarde dat hij slechts acht dagen op Curaçao had verbleven;
- verzoeker had zijn vakantie op Curaçao alleen doorgebracht;
- [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] spraken elkaar tegen omtrent het afhalen van verzoeker en omtrent hun verblijf op de luchthaven;
- het drietal had in eerste instantie in woord en gebaar contact met elkaar terwijl zij later met een onderlinge tussenruimte van enkele meters liepen;
- verzoeker vertoonde zenuwachtig gedrag ten tijde van het gesprek met de verbalisanten;
- verzoeker verklaarde onderweg te zijn naar de trein om hiermee te vertrekken.
Vervolgens bleek bij inspectie van verzoekers koffer dat het canvas, gespannen over de bodem, was vastgeniet en dat zich onder deze canvaslaag een zilverkleurig pakket bevond, bestaande uit een aantal pakjes met cocaïne.
Het nummer van de mobiele telefoon van [medeverdachte 1] is na fouillering aangetroffen op drie notities bij verzoeker (bewijsmiddel 3, 4 en 5).
17. Uit deze bewijsmiddelen kan, mede tegen de achtergrond van verzoekers verklaring dat hij "Sinterklaas niet ging ophalen op Curaçao" en dat hij een tegenprestatie voor het lenen van € 1000,- moest leveren, onder meer worden afgeleid dat verzoekers eigen koffer op Curaçao is ingeruild voor de cocaïne bevattende koffer waarmee hij op Schiphol werd aangehouden en dat verzoeker van een en ander op de hoogte was. Dat verzoekers koffer niet voortdurend onder observatie is geweest vanaf Curaçao tot op Schiphol Plaza staat aan de begrijpelijkheid van 's hofs bewijsoordeel niet in de weg. De bewezenverklaring is voldoende met redenen omkleed.
18. Het middel faalt.
19. De middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
20. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG