Conclusie
Nr. 01223/06
Mr Machielse
Zitting: 13 februari 2007 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft verdachte op 10 november 2005 voor zware mishandeling veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaar, waarvan één jaar voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar met de bijzondere voorwaarde als in het arrest omschreven. Voorts heeft het hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen en een schadevergoedingsmaatregel opgelegd, een en ander zoals in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft Mr A.W. Syrier, advocaat te Nieuwegein, cassatie ingesteld en een schriftuur ingezonden houdende één middel van cassatie.
3.1. Het middel klaagt dat het hof het verweer strekkende tot het buiten toepassing laten van de schadevergoedingsmaatregel van art. 36f Sr heeft verworpen op gronden die deze verwerping niet kunnen dragen.
3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:
"De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling de bezwaren tegen het vonnis op te geven.
Verdachte geeft op de straf te zwaar te achten.
(..)
De verdachte verklaart - zakelijk weergegeven - als volgt:
Ik kan de door de rechtbank opgelegde schadevergoedingsmaatregel van € 10.000,= niet betalen."
3.3. De pleitnota die blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep aldaar is voorgedragen, houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:
"Schadevergoedingsmaatregel
Vordering dienaangaande afwijzen
Verkl cl bij politie, eerste aanleg ter zitting en in reclasseringsrapport:
Cl geen bezittingen van enige waarde, alleen schulden (ruim € 10.000)
WAO-uitkering op bijstandsniveau
Woonlasten (huur) € 529
- iedere draagkracht ontbreekt welke situatie in de (nabije) toekomst niet zal veranderen
Opleggen maatregel art. 36f Sr niet in overeenstemming met het doel en de strekking van de maatregel
Doel maatregel: stimulans om aan betalingsverplichting te voldoen: herstel van de rechtmatige toestand en geen leedtoevoeging (TK 1989-1999, 21345, nr. 3 MvT) ondergaan maatregel bevrijdt niet van betalingsverplichting
in dit geval zal oplegging van maatregel niet alleen beoogde doel niet kunnen bereiken maar zal tevens slechts leedtoevoeging met zich meebrengen
(..)
Naar letter van de wet is vordering ex art. 36f Sr voor toewijzing vatbaar, maar bij het ontbreken van draagkracht zal het met de oplegging van de maatregel beoogde doel niet worden bereikt en zal de maatregel slechts leedtoevoegend werken, hetgeen de wetgever juist niet voor ogen stond. Dat er ruimte bestaat om het ontbreken van draagkracht mee te laten wegen blijkt uit HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634."
3.4. Ik wijs er voorts op dat de verdachte is geboren in 1956. Het voorlichtingsrapport waar de raadsman in zijn pleitnota onder meer naar verwijst houdt - voor zover hier relevant - in:
"Sociaal maatschappelijke situatie
(..)
Bijzonderheden:Betrokkene is arbeidsongeschikt verklaard
Financiele situatie
Inkomen (netto): ca. 700 Euro netto per maand
Uitkering: Op grond van de Wet op de Arbeidsongeschiktheid (WAO)
Vaste lasten: Woonlasten van ca. 529 Euro per maand
Bijzondere lasten: Geen
Schulden: Betrokkene geeft aan een lening te hebben lopen van ruim 10.000 Euro
Regeling getroffen?: Momenteel zou hij maandelijks een bedrag van 220 Euro per maand aflossen
Bijzonderheden: Geen"
3.5. Het hof heeft ten aanzien van de vordering van de benadeelde partij en de schadevergoedings-maatregel als volgt geoordeeld:
"De benadeelde partij heeft in eerste aanleg een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 25.000,=, als voorschot voor immateriële schade en € 720,60 voor materiële schade ingesteld. Deze vordering is bij vonnis waarvan beroep voor wat betreft de immateriële schade toegewezen tot een bedrag van € 10.000,=. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van verdachtes onder 1 subsidiair bewezen verklaarde handelen rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Het hof is van oordeel dat na te melden bedrag als voorschot terzake immateriële schade dient te worden toegewezen. Verdachte is tot vergoeding van die schade gehouden zodat de vordering tot dat bedrag toewijsbaar is.
Voor het overige is de vordering naar het oordeel van het hof niet van zo eenvoudige aard dat zij zich leent voor behandeling in het strafgeding. In zoverre kan de benadeelde partij daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Het hof ziet tevens aanleiding ter zake de maatregel van artikel 36f van het Wetboek van Strafrecht op te leggen als na te melden, nu niet valt in te zien dat verdachte in de toekomst niet in staat zou zijn voldoende verdiencapaciteit te bereiken."
3.6. De steller van het middel acht het oordeel van het hof dat niet valt in te zien dat verdachte in de toekomst niet in staat zou zijn voldoende verdiencapaciteit te bereiken, onbegrijpelijk. Het middel steunt op de opvatting dat de rechter bij de oplegging van de schadevergoedingsmaatregel rekening moet houden met de draagkracht van de verdachte en stelt dat het hof het draagkrachtverweer op grond van een ontoereikende motivering heeft verworpen. In verband met de vraag of het hof rekening moest houden met de draagkracht van de verdachte en moest responderen op het daaromtrent gevoerde verweer ligt het voor de hand een vergelijking te maken met het betrekken van de draagkracht bij het bepalen van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel.
3.7. Art. 36e lid 4 Sr bepaalt dat de rechter bij het bepalen van het te ontnemen wederrechtelijk verkregen voordeel rekening kan houden met de draagkracht van de veroordeelde. Naar huidig recht kan een veroordeelde echter ook op de voet van art. 577b lid 2 Sv de rechter in de executiefase verzoeken om vermindering of kwijtschelding van het te ontnemen bedrag. Maar als hij voorbij gaat aan het verweer dat de betrokkene elke draagkracht ontbeert en ook in de toekomst een eventueel op te leggen ontnemingsbedrag niet zal kunnen betalen, zal hij zijn beslissing nader moeten motiveren.(1) Zonder een dergelijke verplichting zou de rechter immers voorbij kunnen gaan aan de evidente onmogelijkheid van tenuitvoerlegging van een op te leggen maatregel. Dat zou niet praktisch zijn.
3.8. De systematiek bij de schadevergoedingsmaatregel zit anders in elkaar. De wet bepaalt niet dat de rechter bij de oplegging ervan rekening kan houden met de draagkracht van de verdachte. Evenmin bestaat er een voorziening om na onherroepelijke veroordeling te verzoeken om de betalingsverplichting te verminderen of kwijt te schelden. Uitgangspunt is dat de maatregel met het oog op het herstel van de schade het gehele schadebedrag behelst. Wanneer er ernstig rekening moet worden gehouden met de kans dat de verdachte de schade niet zal kunnen vergoeden en vervangende hechtenis zal moeten worden toegepast, zal de rechter niettemin met inachtneming van de omstandigheden van het geval moeten beslissen of hij al dan niet de schadevergoedingsmaatregel oplegt.(2) In HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634 heeft de Hoge Raad ten aanzien van de verhouding tussen de schadevergoedingsmaatregel en de draagkracht van de verdachte als volgt geoordeeld:
"3.3.1. Noch uit art. 36f Sr noch uit enige andere wettelijke bepaling vloeit voort dat de draagkracht van de verdachte een maatstaf vormt ter bepaling van de hoogte van het bedrag dat de verdachte ten behoeve van het slachtoffer aan de Staat dient te betalen. Dat strookt met de reparatoire aard van de sanctie. Ingevolge het tweede lid van art. 36f Sr kan de rechter de maatregel opleggen indien en voorzover de verdachte jegens het slachtoffer naar burgerlijk recht aansprakelijk is voor de schade die door het strafbare feit is toegebracht.
3.3.2. Ook uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de draagkracht van de verdachte geen rol behoort te spelen bij de bepaling van de hoogte van het bedrag.
In de Memorie van Toelichting op het wetsvoorstel 21 345, dat onder meer heeft geleid tot opneming van art. 36f in het Wetboek van Strafrecht wordt dienaangaande opgemerkt:
"Het karakter van de maatregel brengt met zich mee dat deze niet (...) gerelateerd behoeft te worden aan de ernst van het feit, de verwijtbaarheid van het gedrag en de draagkracht van de verdachte. Voorwaarde voor oplegging van de schadevergoedingsmaatregel is dat de verdachte civielrechtelijk aansprakelijk is voor de schade. De omvang van de schade is voorts beslissend voor de hoogte van de maatregel".
(Kamerstukken II 1989-1990, 21 345, nr. 3, blz. 5/6)
In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer bij dit wetsvoorstel staat vermeld:
"Het antwoord op de vraag (...) of de rechter de schadevergoedingsmaatregel mag matigen op grond van de draagkracht van de dader, luidt ontkennend. De maatregel is namelijk gericht op het herstel van de rechtmatige toestand".
(Kamerstukken I 1992-1993, 21 345, nr. 36b, blz. 2)
Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer heeft de Minister van Justitie nog opgemerkt:
"Tot slot kom ik op de draagkracht van de dader. Uit dat oogpunt kan geen sprake zijn van matiging van de schadevergoeding, want de geleden schade is nu eenmaal de geleden schade. Wij streven naar een herstel van de toestand die er was voordat de onrechtmatigheid intrad, om het maar eens zo te formuleren. Daarbij past absoluut geen matiging".
Handelingen I, 1992-1993, blz. 11-452)
3.4. Het Hof heeft telkens, in cassatie niet bestreden, vastgesteld welke schade door het desbetreffende strafbare feit aan de betrokken gelaedeerde is toegebracht en dat de verdachte daarvoor naar burgerlijk recht aansprakelijk is.
Aldus heeft het Hof vastgesteld dat aan de in art. 36f, tweede lid, Sr gestelde voorwaarde is voldaan. Het was, gelet op het hiervoor onder 3.3 overwogene niet gehouden afzonderlijk te beslissen omtrent het in het middel bedoelde verweer waarin op een matiging van de bedragen wordt aangedrongen.
3.5. Nu niet blijkt dat in feitelijke aanleg is aangevoerd dat bij de verdachte iedere draagkracht ontbreekt - waar de verdachte integendeel ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard dat hij bereid is in termijnen schadevergoeding te betalen - mist het middel voorzover daarin wordt betoogd dat er sprake is van het totaal ontbreken van draagkracht feitelijke grondslag.
3.6. In art. 36f, zesde lid, Sr is art. 24c Sr van overeenkomstige toepassing verklaard. Dat betekent dat de rechter - met inachtneming van de in het derde lid van dat artikel omschreven begrenzing en de daar gegeven berekeningsmaatstaf - dient te bepalen hoeveel dagen hechtenis bij gebreke van volledige betaling of verhaal van het vastgestelde bedrag zal worden toegepast.
Zoals uit de wetsgeschiedenis blijkt is de ratio van de vervangende hechtenis dat "de dreiging met dit dwangmiddel de veroordeelde er in veel gevallen toe zal brengen aan zijn verplichting te voldoen". (Kamerstukken II, 1991-1992, 21 345, nr. 9, blz. 5). Uit de wetsgeschiedenis kan niet anders worden afgeleid dan dat onder ogen is gezien en is aanvaard dat uiteindelijk hechtenis kan worden toegepast indien - ook na een eventuele toepassing van art. 24a Sr door de rechter of van het derde lid van art. 561 Sv Pro door het openbaar ministerie - betaling of verhaal uitblijft."
3.9. Uit deze uitspraak valt enerzijds af te leiden dat de draagkracht geen rol behoort te spelen bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoedingsmaatregel en dat in zoverre op een draagkrachtverweer niet behoeft te worden gerespondeerd. Uit r.o. 3.5. kan wellicht anderzijds worden afgeleid dat dit uitgangspunt niet absoluut is. Wanneer bij verdachte iedere draagkracht ontbreekt en naar verwachting zal blijven ontbreken, kan de rechter volgens sommigen beslissen de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen.(3) Langemeijer sluit niet uit dat in uitzonderingsgevallen de verdachte een beroep kan doen op de civielrechtelijke matigingsbevoegdheid van de rechter.(4) Langemeijer doelt hier op art. 6:109 BW Pro.(5) De maatstaf die in deze bepalingen wordt aangereikt ("kennelijk onaanvaardbare gevolgen") noopt volgens de auteur tot terughoudendheid.
De minister heeft in de wetsgeschiedenis de mogelijkheid opengehouden dat de rechter de hoogte van de maatregel beperkt. De minister gaf als voorbeeld dat een diefstal in vereniging is gepleegd en dat alleen de verdachte wordt vervolgd. Ik merk op dat voor de benadeelde partij dan nog steeds de weg naar de civiele rechter openstaat om het gedeelte van de schade die niet door de strafrechter in een schadevergoedingsmaatregel is opgenomen alsnog hetzij van verdachte hetzij van diens mededader te vorderen. Maar de vraag of de rechter er verstandig aan doet de schadevergoedingsmaatregel niet op te leggen als er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat verdachte de schade niet zal kunnen vergoeden en dat vervangende hechtenis zal moeten worden toegepast, laat zich volgens de minister niet in abstracto beantwoorden.(6) Kennelijk hangt veel af van de omstandigheden die de verdediging opvoert en van de indringendheid waarmee de rechter wordt opgeroepen de maatregel te matigen.
Ook de civiele rechtspraak van de Hoge Raad is niet toeschietelijk. Langemeijer verwijst in dit verband naar HR 28 mei 1999, NJ 1999, 510. De Hoge Raad overwoog daar dat moet worden vooropgesteld dat ingevolge art. 6:109 BW Pro alleen dan voor matiging van schadevergoeding plaats is als een volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden, waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Die terughoudendheid die van de rechter wordt gevergd heeft betrekking op matiging van een volledige schadevergoeding. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. De rechter heeft nog slechts een voorschot toegewezen. Voorts komt het mij voor dat de terughoudendheid die de rechter moet betrachten haar equivalent heeft in de volledigheid en zorgvuldigheid die de verdediging past wanneer zij een beroep doet op omstandigheden die tot matiging zouden nopen. Dat betekent dat aan een verweer met de strekking dat de rechter de schadevergoedingsmaatregel matigt nog zwaardere eisen dienen te worden gesteld dan aan een draagkrachtverweer in het kader van de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het eerste argument dat pleit voor terughoudendheid is dat de wetgever uitdrukkelijk niet heeft voorzien in de mogelijkheid dat de rechter een betalingsverplichting uit hoofde van een schadevergoedingsmaatregel aan de draagkracht van verdachte aanpast, zoals wel is geschied bij de opneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Een tweede argument dat met het standpunt van de steller van het middel op gespannen voet staat is te ontlenen aan HR 20 juni 2000, NJ 2000, 634, waarin de Hoge Raad met een beroep op de wetsgeschiedenis de draagkracht bij de bepaling van de hoogte van schadevergoedingsmaatregel duidelijk buiten de deur wil houden. Een derde argument ontleen ik aan de rechtspraak van de Hoge Raad over art. 6:109 BW Pro, waarin een matiging van de schadevergoeding slechts in zeer uitzonderlijke omstandigheden aan de orde kan komen. Die zeer uitzonderlijke omstandigheden zullen dan wel door de verdediging voor het voetlicht moeten worden gebracht. Ik meen dat dit hier niet is geschied. De verdediging heeft in eerste aanleg gewezen op betalingsverplichtingen die op verdachte uit hoofde van een bestaande schuld drukken, maar heeft niet aangegeven hoe lang die betalingen nog moesten worden gedaan. Ook overigens is maar weinig bekend gemaakt over verdachtes financiële situatie. Gelet op zijn inkomen ligt het voor de hand ervan uit te gaan dat verdachte huursubsidie krijgt. Tevens heeft verdachte zelf een indicatie gegeven over zijn alcoholconsumptie(7) en aangegeven geen druppel meer te zullen aanraken als zijn detentie is afgelopen. Als verdachte dat voornemen weet te realiseren zal dat gepaard gaan met een behoorlijk ruimere financiële armslag.
3.10. Het hof heeft in deze zaak bij wijze van voorschot een schadevergoedingsmaatregel opgelegd ter hoogte van € 10.000, subsidiair tweehonderd dagen vervangende hechtenis. Hij heeft daarbij niet voorzien in een betaling in termijnen. Art. 561 lid 3 Sv Pro bepaalt dat als de rechter niet heeft voorzien in betaling in termijnen, het openbaar ministerie in de fase van de tenuitvoerlegging uitstel van betaling kan verlenen of alsnog betaling in termijnen kan toestaan. In dat laatste geval geldt de termijn van twee jaar en drie maanden.
3.11. De verdachte zal dus ofwel worden verplicht in een keer € 10.000 te voldoen ofwel worden verplicht, nadat binnen drie maanden een aanvang is genomen met de tenuitvoerlegging, tot een twee jaar durende afbetaling van € 417,- per maand. Indien hieraan niet zal worden voldaan, zal blijkens de toepasselijke Aanwijzing(8) na een eventueel vruchteloze poging tot verhaal een arrestatiebevel worden uitgevaardigd met het oog op tenuitvoerlegging van in dit geval tweehonderd dagen vervangende hechtenis.(9) Verdachte heeft thans een lening lopen van € 10.000,- waarop hij aflost. De verdediging heeft - zoals gezegd - niets gesteld over de looptijd van deze lening en niet aangevoerd dat het voor verdachte onmogelijk is om het voorschot aan de benadeelde partij (weer) uit een lening te voldoen. Aldus heeft de verdediging onvoldoende gesteld om te kunnen dienen als grondslag voor een beslissing van de rechter dat het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel van € 10.000,- tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Gelet op het bovenstaande heeft het hof het verweer terecht verworpen, wat er ook zij van de motivering die het hof aan die verwerping ten grondlag heeft gelegd.
3.12. Het middel faalt.
4. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.
5. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Kamerstukken II 2001-2002, 28 079, nr. 3, p. 16. Zie ook HR 15 februari 2005, LJN AR8296, HR 31 mei 2005, NJ 2005, 408, r.o. 3.4. en meest recentelijk HR 14 november 2006, nr. 03347/05 P (ongepubliceerd), in het bijzonder de conclusie van PG Fokkens voor dit arrest.
2 Kamerstukken I 1992-1993, 21345, nr. 36b, p. 2.
3 Zie ook: T. Kooijmans, Op maat geregeld?, Kluwer: Deventer 2002, p. 110-111.
4 Zie de noot van De Hullu bij NJ 2000, 634. Vgl. HR 10 januari 2006, nr. 00287/05 (ongepubliceerd), en in het bijzonder nr. 9 van de conclusie van AG Knigge voor dit arrest. Mijn ambtgenoot Vellinga lijkt er in nr. 16 in zijn conclusie voor HR 31 oktober 2006, nr. 02930/05 (ongepubliceerd) ook vanuit te gaan dat onder omstandigheden op een draagkrachtverweer moet worden gerespondeerd. Hij verwijst in dat verband naar HR 21 juni 2005, LJN AT1759. In die zaak voerde de verdachte aan dat ten tijde van het hoger beroep inmiddels een betalingsregeling bestond tussen hem en de benadeelde partij en dat gelet op art. 561 lid 4 Sv Pro de betalingsverplichting moest worden voldaan binnen twee jaar en drie maanden nadat het arrest voor tenuitvoerlegging vatbaar is geworden en dat te voorzien viel dat hij op dat tijdstip bij het voldoen van de maandelijkse termijnen het gehele verschuldigde bedrag niet zal hebben voldaan. De Hoge Raad oordeelde dat doel en strekking van de schadevergoedingsmaatregel, waaraan de gedachte ten grondslag ligt het slachtoffer de inning van het aan hem verschuldigde uit handen te nemen, zich ertegen verzetten dat een schadevergoedingsmaatregel wordt opgelegd die tot gevolg heeft dat een betalingsregeling waarmee dus ook de benadeelde partij heeft ingestemd, wordt doorkruist. Omdat in onderhavige zaak geen sprake is van een betalingsregeling is de betekenis van deze uitspraak voor onderhavige zaak moeilijk te duiden.
5 Langemeijer 2004, p. 88/89 en p. 120.
6 Kamerstukken I 1992-1993, 36b, p. 2.
7 Het reclasseringsrapport van 15 februari 2005 meldt een dagelijkse consumptie van 10-20 glazen bier per dag in lokale cafés.
8 Aanwijzing executie (vervangende) vrijheidsstraffen, taakstraffen meerderjarigen, geldboetes, schadevergoedings- en ontnemingsmaatregelen (Stc. 27 december 2006, nr. 251, p. 25).
9 Die vervangende hechtenis heft de betalingsverplichting ten aanzien van de benadeelde partij niet op.