Conclusie
Nr. 01000/07 P
Mr. Vellinga
Zitting: 28 oktober 2008
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te 's-Gravenhage heeft het door de veroordeelde uit 1. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod", 2. "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder C van de Opiumwet gegeven verbod", 3. "medeplegen van poging tot opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder A van de Opiumwet gegeven verbod" en, naar ik begrijp, andere feiten als bedoeld in art. 36e lid 3 Sr(1) verkregen voordeel vastgesteld op € 2.119.000,- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.197.800,-.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 00999/07P en 01000/07P. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens de veroordeelde heeft mr. P. Scholte, advocaat te Amsterdam, cassatie ingesteld. Mr. A.J.M. van Roy heeft namens de veroordeelde een schriftuur houdende drie middelen van cassatie ingediend. Ook het Openbaar Ministerie heeft cassatieberoep ingesteld. Mr. L. Plas, Advocaat-Generaal bij het Hof te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur houdende twee middelen van cassatie doen inzenden.
4. Ik begin met de middelen van de veroordeelde. Diens eerste middel bevat de klacht dat de pleitnota die de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 28 juni 2006 heeft overgelegd zich niet tussen de stukken van het geding bevindt, zodat niet valt na te gaan of het arrest voldoet aan de wettelijke (motiverings)eisen.
5. De desbetreffende pleitnota is mij door de griffie van het Hof toegezonden en bevindt zich inmiddels bij de stukken. Dit betekent dat het middel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag.(2) Daarbij teken ik aan dat verdachtes raadsman in cassatie dezelfde raadsman is als die in hoger beroep, deze dus over de pleitnota in hoger beroep moet beschikken en in cassatie niet wordt geklaagd dat het ontbreken van de pleitnota bij de stukken in de weg stond aan het formuleren van middelen, die mede op hetgeen bij die pleitnota naar voren was gebracht zouden zijn gebaseerd.
6. Het tweede middel van de veroordeelde bevat de klacht dat het Hof zonder toereikende motivering heeft geoordeeld dat de veroordeelde voordeel heeft genoten uit de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten. Daartoe wordt gesteld dat de drugs waarop die feiten betrekking hadden in beslag zijn genomen.
7. De bestreden uitspraak houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:
"Beoordeling van de vordering
Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde tot het hierna vermelde bedrag wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van of uit baten van de bewezenverklaarde en/of andere strafbare feiten.
(...)
Motivering van de op te leggen maatregel
Uitgangspunt voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel vormt de vermogensvergelijking, opgenomen in de kas/bankopstelling (proces-verbaal van [verbalisant 1], brigadier van politie, financieel rechercheur bij het Kernteam Haaglanden/Hollands Midden, "Xenon project" d.d. 25 augustus 2003, in Hoofdstuk 4, blz 326 ev), die uitkomt op een wederrechtelijk verkregen voordeel van EUR 3.776.914,04. Deze vermogensvergelijking omvat ook de periode waarin, naar het [Hof] aanneemt, de eerdere soortgelijke feiten zijn gepleegd uit de opbrengst waarvan (mede) de inkoop en verdere kosten van de bewezen importen zijn bestreden.
De verdediging heeft de posten inkoop cocaïne en beloning [betrokkene 1] betwist. Voor het overige zijn de posten in de kas/bankopstelling niet betwist.
Het is naar het oordeel van het hof niet aannemelijk geworden dat de drugs, ook gelet op de grote hoeveelheid, op krediet zijn geleverd door de leveranciers in Zuid-Amerika. De aankoop van de cocaïne waarvan de invoer is bewezen moet dus door de veroordeelde en/of zijn mededaders zijn gefinancierd, en wel, mede gelet op de verklaring van [betrokkene 1], (mede) uit baten van andere eerder begane, soortgelijke feiten. Ten overvloede merkt het hof op dat de stelling dat op krediet zou zijn afgeleverd, noodzakelijkerwijs impliceert dat er een vertrouwensrelatie met de leveranciers bestaat en dat deze uitsluitend gebaseerd kan zijn op diverse eerdere, wél betaalde leveringen van een zekere omvang, waarmee alsdan uiteraard grote winsten zijn behaald.
Het hof ziet de veroordeelde als een van de financiers van de drugstransporten. In afwijking van het financiële rapport zal het hof in het voordeel van de veroordeelde het aandeel van de veroordeelde vaststellen op 15% van de geschatte inkoopbedragen. Dit aandeel acht het hof aannemelijk, gelet op het aantal betrokkenen en haar naar werkzaamheid en kapitaalverschaffing ongelijke rol.
Ten aanzien van de post beloning [betrokkene 1] is het hof van oordeel dat de verdediging niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze beloning niet door de veroordeelde is betaald. Het hof ziet dit bedrag evenwel als kosten van eerdere, geslaagde transacties, die ter voorkoming van een mogelijke dubbeltelling niet in aanmerking mogen worden genomen als wederrechtelijk verkregen voordeel.
Voorts blijkt uit het aanvullende proces-verbaal van [verbalisant 2], inspecteur van politie, dat de veroordeelde op 26 april 2001 een tweetal stukken grond in Suriname met bebouwing heeft aangekocht, ter waarde van EUR 17.219,34. Deze post dient eveneens in de raming te worden betrokken.
Kas/bankopstelling
De post
Inkoop 312 kilo
15% van EUR 1.398.578,22 =EUR 209.785,-
(ipv 466.192,74)
Inkoop 714 en 105 kilo
15% van EUR 3.597.239,74 =EUR 539.584,-
(ipv 1.798.619,87)
De vermogensvergelijking komt
derhalve uit op een bedrag vanEUR 2.102.647,36
Grond Suriname:EUR 17.219,34.
Schatting wederrechtelijk
verkregen voordeel:EUR 2.119.866,70
Gelet op bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk voordeel wordt geschat vast op, afgerond, EUR 2.119.000,-.
Het hof ziet echter in de omstandigheid dat in de strafzaak een geldboete van EUR 900.000,- is opgelegd aanleiding dit bedrag op het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag in mindering te brengen, omdat niet blijkt dat bij het opleggen daarvan is uitgegaan van de draagkracht van de veroordeelde aan het begin van het tijdvak van de vermogensvergelijking.
(...)
Gelet op de schending van de redelijke termijn zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, bezien in het licht van de gehele procedure en op de omvang van de zaak, zal het hof het ontnemingsbedrag eveneens lager vaststellen.
Een korting van 1% op het geschatte bedrag acht het hof op zijn plaats, waarbij het eindbedrag in het voordeel van de veroordeelde naar beneden wordt afgerond.
(...)
Schatting:EUR 2.119.000,-
Geldboete:EUR 900.000,-
Redelijke termijn:EUR 21.190,-
Afgerond op en
Te betalen aan de Staat:EUR 1.197.800,-"
8. De aanvulling op de verkorte uitspraak houdt het volgende in:
"1. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, Recherche en Vreemdelingendienst, Kernteam Haaglanden/ Hollands Midden, Project Xenon, d.d. 25 augustus 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (als bijlage 4/1 gevoegd bij het proces-verbaal ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel van de Regiopolitie Haaglanden, Recherche en Vreemdelingendienst, Kernteam Haaglanden/Hollands Midden, Prisma team, Project Xenon, nr. PL 15JO/2001/63, d.d. 25 augustus 2003, opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 2] en [verbalisant 1]). Dit procesverbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven - :
als relaas van deze opsporingsambtenaar (blz. 326 e.v.):
Dit betreft een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van artikel 36e derde lid, van het Wetboek van Strafrecht tegen de veroordeelde:
[betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1947 te [geboorteplaats].
De kas/bankopstelling is berekend over de periode 1 januari 2000 tot en met 19 december 2001.
Totaal beginsaldo kas en bank: € 3.552,15
Inkomsten
Inkomsten: het contante en girale geld dat de verdachte gedurende de periode op legale wijze heeft verkregen.
Totaal bedrag legale inkomsten van alle banken:
€ 60.270,92
Uitgaven
Uitgaven: het contante en girale geld dat de verdachte gedurende de periode 1 januari 2000 tot en met 19 december 2001 heeft uitgegeven.
Omschrijving Bedrag
Afhandeling erfenis [a-straat 1] Suriname € 2.677,30
Reis [betrokkene 2] (vakantie Trinidad & Tobago) € 1.433,47
Huur & borg City Box Den Haag € 661,52
Kantoor meubelen [A] B.V. € 896,57
[B] By. € 13.668,14
[C] B.V. € 2.706,87
[D] Aankoop Mercedes € 71.761,25
Reizen, Engeland, Suriname, Colombia, Equador en Italië € 26.552,47
[E] bv (koelkast, magnetron) € 818,17
Parkeervergunningen gemeente Den Haag € 93,66
Pensioenspaarrekening ([F]) € 357,58
[G] € 243,63
Totaal bedrag uitgaven van alle banken € 50.589,65
Autoverzekeringen/autoschade € 6 . 136,60
Diverse facturen € 535,30
Telefoonkosten € 164,22
[H] (computerscherm) € 424,28
[I] € 156,17
[J]. Aankoop VW Golf [AA-00-BB] € 26.190,61
[K] € 540,00
Aflossing doorlopend krediet [L] € 5.672,25
Aankoop diverse sieraden € 26.716,39
Reparatie kosten BMW [CC-00-DD] € 2.944,50
Diverse betalingen belastingdienst € 2.601,98
Betaling beloning [betrokkene 1] € 158.823,07
Inkoop 312 kilo cocaïne € 466.192,74
Inkoop 714 en 105 kilo cocaïne € 1.798.619,87
TOTAAL UITGAVEN € 2.668.178,26
Eindsaldo:
Eindsaldo: het contante en girale bedrag dat de verdachte tot zijn beschikking had op 19 december 2001.
Aantreffen contant geld € 1.102.489,45
Totaal bedrag eindsaldo van alle banken € 70.069,40
Totaal eind saldo Kas en Bank € 1.172.558,85
Opstelling
Beginsaldo € 3.552,15
Inkomsten € 60.270,92
Totaal € 63.823,07
Eindsaldo € 1.172.558,85
Beschikbaar voor uitgaven € -1.108.735,78
Feitelijke uitgaven € -2.668.178,26
---------------------------------------------------------------------------------
Meer uitgegeven dan
beschikbaar € -3.776.914,04
2. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, Recherche en Vreemdelingendienst, Kernteam Haaglanden/ Hollands Midden, Prisma Team, Project Xenon, d.d. 3 maart 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (als bijlage 5/30 gevoegd bij het onder 1 vermelde proces-verbaal ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel nr. PL15JO/2001/63). Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven-:
als relaas van deze opsporingsambtenaar (blz. 426 e.v.):
Betreft: uitgave inkoop 312 kilo cocaïne.
Totaal uitgave inkoop
Het totaal wat er contant is uitgegeven aan de inkoop van cocaïne is:
312 kilo x USD 4.000,- = USD 1.248.000,- x koers 2,4696 = NLG 3.082.060,80 (€ 1.398,578,22).
3. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Haaglanden, Recherche en Vreemdelingendienst, Kernteam Haaglanden/ Hollands Midden, Prisma Team, Project Xenon, d.d. 5 maart 2003, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1] (als bijlage 5/31 gevoegd bij het onder 1 vermelde proces-verbaal ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel nr. PL15JO/2001/63) . Dit proces-verbaal houdt onder meer in -zakelijk weergegeven - :
als relaas van deze opsporingsambtenaar (blz. 433 e.v.)
Betreft: uitgave inkoop 714 en 105 kilo cocaïne.
Totaal uitgave inkoop
Het totaal wat er contant is uitgegeven aan de inkoop van cocaïne is:
714 kilo x USD 4.000,- = USD 2.856.000,- x koers 2,4192 = NLG 6.909.235,20.
105 kilo x USD 4.000,- = USD 420.000,- x koers 2, 4239 = NLG 1.018.038,-.
NLG 6.909.235,20
NLG 1.018.038,-
-----------------------------------+
NLG 7.927.273,20 (€ 3.597.239,74)
4. Het proces-verbaal van het Korps Landelijke Politiediensten, Dienst Nationale Recherche, Unit Randstad Zuid, vestiging Den Haag, d.d. 6 januari 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2] (als bijlage gevoegd bij het onder 1 vermelde proces-verbaal ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel nr. PL15JO/2001/63) . Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - :
als relaas van deze opsporingsambtenaar:
[Betrokkene] heeft op 26 april 2001 een tweetal stukken grond met bebouwing gekocht, respectievelijk aan de [b-straat] en de [c-straat] in Paramaribo (Suriname) voor het omgerekende bedrag van € 17.219,34.
Bewijsoverweging:
De op bladzijde 431 van het rapport gemotiveerde inkoopprijs van de cocaïne is onomstreden.
In tegenstelling tot het onder 1 vermelde proces-verbaal ontneming wederrechtelijk verkregen voordeel, inclusief de daarbij behorende bijlagen, is het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel bij de posten 'Inkoop 312 kilo' en 'Inkoop 714 en 105 kilo' uitgegaan van een aan de veroordeelde toe te rekenen percentage van 15% in plaats van de in bovengenoemd proces-verbaal vermelde percentages van 33,3% en 50%.(3) Derhalve heeft het hof de in het proces-verbaal genoemde bedragen bij de posten 'Inkoop 312 kilo' en 'Inkoop 714 en 105 kilo' - respectievelijk € 466.192,74 en € 1.798.619,87 - gewijzigd in respectievelijk € 209.785,- en € 539.584,-.
Het hof heeft voorts de post 'Beloning [betrokkene 1]' bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (post 'uitgaven') buiten beschouwing gelaten.
Het totaalbedrag van alle uitgaven komt derhalve uit op het - ten opzichte van het bovengenoemde proces-verbaal lagere - bedrag van € 993.911,58. Bij de uiteindelijke Kas/Bank opstelling dient bij de post 'feitelijke uitgaven' aldus gelezen te worden een bedrag van € 993.911,58 in plaats van een bedrag van € 2.668.178,26.
Het totale bedrag van de vermogensvergelijking komt derhalve uit op een bedrag van € 2.102.647,36 (€ 1.108.735,78 + 993.911,58)."
9. Het middel gaat er aan voorbij dat de inbeslagneming van de aangekochte partijen verdovende middelen er niet aan in de weg staat dat de veroordeelde voor die partijen heeft betaald en dus de aankoopbedragen ter beschikking heeft gehad en - zoals het Hof heeft aangenomen - heeft uitgegeven. In dit verband wijs ik er op dat het Hof heeft overwogen dat niet aannemelijk is dat de veroordeelde die partijen op krediet heeft kunnen kopen.
10. In aanmerking genomen dat het Hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten aanzien van de partijen inbeslaggenomen cocaïne waarop de bewezenverklaring betrekking heeft, alleen in aanmerking heeft genomen de bedragen die de verdachte voor de aankoop daarvan heeft ter beschikking gesteld en niet eventuele opbrengsten van de (poging tot) import daarvan, moet het arrest van het Hof kennelijk aldus worden gelezen dat geen voordeel is verkregen uit bewezenverklaarde feiten, alleen uit andere strafbare feiten. Door deze verbeterde lezing wordt de veroordeelde niet in enig rechtens te respecteren belang geschaad.
11. Het middel faalt.
12. Het derde middel bevat de klacht dat het Hof de schatting van het voordeel dat is gebaseerd op andere feiten onvoldoende met redenen heeft omkleed.
13. Het oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat de veroordeelde als medepleger van de bewezenverklaarde import van cocaïne dan wel poging daartoe moet zijn opgetreden als één der financiers van die (poging tot) import omdat gelet op de grote hoeveelheden waarom het ging niet aannemelijk is dat op krediet is geleverd, en dus op de veroordeelde de last rust feiten en omstandigheden aan te dragen die anders wijzen, bijvoorbeeld feiten en omstandigheden die inzage geven in de wijze waarop de (poging tot) import is gefinancierd. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet van een onjuiste verdeling van de bewijslast(4), is niet onbegrijpelijk, en behoeft geen nadere motivering. In dit verband merk ik op dat niet bij pleidooi in hoger beroep is gesteld dat de (poging tot) import niet is gefinancierd maar alleen - in de woorden van de toelichting op het middel - dat het dossier de mogelijkheid open laat dat op krediet is geleverd.
14. Het middel faalt.
15. Dan de middelen die de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft voorgesteld. Diens eerste middel bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel de in de strafzaak aan de veroordeelde opgelegde geldboete in mindering heeft gebracht.
16. Het middel berust kennelijk op een lezing van de bestreden uitspraak die inhoudt dat het Hof de aan de veroordeelde in de strafzaak opgelegde geldboete in mindering heeft gebracht op het verkregen voordeel zoals het Hof dat heeft vastgesteld.(5) Die lezing lijkt mij niet juist. Het is duidelijk dat het Hof bij de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat (art. 36e Sr lid 4, eerste volzin) nog geen rekening heeft gehouden met de in de strafzaak opgelegde geldboete. Pas na dit voordeel op € 2.119.000,- te hebben geschat heeft het Hof, klaarblijkelijk bij het vaststellen van de betalingsverplichting, overwogen dat het aanleiding ziet om de geldboete op het aan de Staat te betalen bedrag in mindering te brengen (art. 36e Sr lid 4, vierde volzin).(6) Het middel faalt derhalve reeds bij gebrek aan feitelijk grondslag.
17. Voor zover het middel begrepen moet worden als gericht tegen het oordeel van het Hof dat de betalingsverplichting lager kan worden gesteld dan het wederrechtelijk verkregen voordeel en wel zoveel lager als de hoogte van de aan de veroordeelde opgelegde geldboete bedraagt, merk ik het volgende op.
18. Het Hof heeft overwogen dat niet blijkt dat bij de oplegging van de geldboete rekening is gehouden met veroordeeldes draagkracht aan het begin van het tijdvak van vermogensvergelijking, dus met zijn vermogenstoestand zoals die ontstaat wanneer hem het door het Hof vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt ontnomen. Daarom heeft het Hof geoordeeld dat het aangewezen was het terug te betalen bedrag niet te stellen op het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel maar daarop een bedrag in mindering te brengen ter hoogte van de aan de veroordeelde opgelegde geldboete.
19. Nu art. 36e lid 4 Sr de rechter toestaat bij de vaststelling van het terug te betalen bedrag rekening te houden met veroordeeldes draagkracht, ook ambtshalve, geeft het oordeel van het Hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In aanmerking genomen dat de geldboete gezien de hoogte daarvan onmiskenbaar een forse invloed op veroordeeldes draagkracht moet hebben, is het voorts niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd, ook wanneer in aanmerking wordt genomen dat de wetgever met het bepaalde in art. 36e lid 4 Sr met name het oog had op gevallen waarin reeds ten tijde van de ontnemingsmaatregel viel te voorzien dat de rechter in de toekomst gebruik zou moeten maken van zijn matigingsbevoegdheid (art. 577b Sv).(7) Dat laatste lag, naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, nogal voor de hand, nu de veroordeelde een gevangenisstraf van negen jaar was opgelegd, het wederrechtelijk verkregen voordeel €2.119.000,-- bedroeg, de te betalen geldboete € 900.000, de veroordeelde op 19 december 2001 de beschikking had over een vermogen van € 1.172,558,85 en hij dus na afloop van zijn gevangenisstraf nog ongeveer € 2.000.000 op legale wijze zou moeten zien te verwerven wanneer de terugbetalingsverplichting op het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel zou worden bepaald.
20. Voor zover in de toelichting op het middel nog wordt geklaagd dat het Hof niet uitdrukkelijk is ingegaan op het bij pleidooi uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de motivering van de oplegging van de geldboete niet aldus mag worden verstaan dat het de bedoeling van het Hof is geweest een zogenaamde afroomboete op te leggen, miskent het dat het Hof bedoelde vermindering niet heeft gebaseerd op de opvatting dat bedoelde geldboete een afroomboete was, maar dat die geldboete gelet op veroordeeldes draagkracht bij de bepaling van het terug te betalen bedrag in aanmerking moet worden genomen, en dat Hof dus niet is afgeweken van bedoeld standpunt.
21. Het middel faalt.
22. Het tweede middel van het Openbaar Ministerie bevat de klacht dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, bij de bepaling van de omvang van het voordeel als uitgangspunt heeft genomen het aandeel van de veroordeelde in de financiering van de inkoop van de hoeveelheden cocaïne en voorts geen enkel inzicht heeft verschaft in de redenen om het aandeel van de veroordeelde in die financiering op 15% te stellen.
23. In de toelichting op het middel wordt er vanuit gegaan dat het Hof bij de schatting van het wederrechtelijk voordeel als uitgangspunt heeft genomen het aandeel van de veroordeelde in de financiering van de inkoop van de cocaïne "en niet het door de rechtbank gekozen en door het openbaar ministerie overgenomen uitgangspunt (...), te weten - kort gezegd - de onverklaarbare uitgaven van de veroordeelde zelf gedurende de periode van 1 januari 2000 tot en met 19 december 2001." Die lezing acht ik niet juist. Het Hof is uitgegaan van de door de veroordeelde zelf in die periode gedane uitgaven, maar heeft die uitgaven lager ingeschat. Het Hof heeft geoordeeld dat de veroordeelde wel uitgaven ter inkoop van de desbetreffende drugs heeft gedaan, maar dat hij slechts 15% van de inkoopprijs voor zijn rekening heeft genomen. Voor zover het middel berust op een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak faalt het dus.
24. Voor zover aan dit onderdeel van het middel nog ten grondslag wordt gelegd dat het Hof terzake is afgeweken van een door het Openbaar Ministerie uitdrukkelijk onderbouwd standpunt merk ik op dat in de conclusie van repliek geen aandacht is besteed aan de vraag welk aandeel de veroordeelde in de financiering van de drugs had, hoewel de verdachte de bewezenverklaarde feiten tezamen en in vereniging met anderen heeft gepleegd en het daarom niet zonder meer voor de hand ligt dat uitsluitend de verdachte de aankoop van de importen zou financieren.(8) Het Hof is te dier zake dan ook niet afgeweken van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van het Openbaar Ministerie.
25. Het middel komt voorts op tegen de begrijpelijkheid van de overweging van het Hof dat er meerdere betrokkene waren en dat de rol die de veroordeelde bij de bewezenverklaarde feiten heeft gespeeld leidt tot het bepalen van zijn aandeel in de financiering van de drugs op 15%.
26. In HR 10 oktober 2006, LJN AY7386 en HR 7 december 2004, NJ 2006, 63, waarin het ging om de verdeling van wederrechtelijk voordeel over mededaders, bepaalde de Hoge Raad dat de rechter het voordeel op grond van de aan hem bekende omstandigheden van het geval aan de diverse daders moet toerekenen en dat dat, bij gebrek aan voldoende duidelijk aanwijzingen, tot een pondspondsgewijze toerekening kan leiden.(9) In het onderhavige geval heeft het Hof veroordeeldes aandeel op grond van het aantal betrokkenen en haar naar werkzaamheid en kapitaalverschaffing ongelijke rol geschat op 15 %. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd, in aanmerking genomen dat het Openbaar Ministerie in hoger beroep geheel is voorbijgegaan aan de vraag welk aandeel de veroordeelde in de financiering van de drugs had.
27. Het middel faalt.
28. De middelen kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
29. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
30. Deze conclusie strekt tot verwerping van zowel het door de veroordeelde, als het door het Openbaar Ministerie ingestelde beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie p. 3 van de bestreden uitspraak en het door het Hof gebezigde bewijsmiddel, dat inhoudt dat het een berekening betreft van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van art. 36e, derde lid, Sr.
2 Uit HR 17 juni 2008, LJN BC9542 zou ik niet willen afleiden dat het middel faalt op de enkele grond dat niet blijkt dat de raadsman van veroordeelde zich tot de rolraadsheer heeft gewend met een verzoek om aanvulling van de stukken. Wellicht zit het verschil tussen de wijze van verwerping in deze zaak en, bijvoorbeeld, HR 22 februari 2005, LJN AR8867 daarin dat in eerstgenoemde zaak 'slechts' een bijlage bij de pleitnota zou ontbreken en in het proces-verbaal van de terechtzitting niet was vermeld dat de verdediging mede was gevoerd aan de hand van de bij de pleitnota behorende bijlage.
3 Bedoeld proces-verbaal bevindt zich tussen de aan de Hoge Raad gezonden stukken. De daarbij behorende bijlagen (5.30 en 5.31, doorgenummerde p. 426-436) houden in dat aannemelijk is dat de veroordeelde de feiten met betrekking tot 312 en 714 kilo cocaïne met [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2], respectievelijk met [medeverdachte 3] heeft gepleegd en dat daarom het voor de inkoop van die partijen drugs betaalde bedrag door drie, respectievelijk twee wordt gedeeld.
4 Vgl. HR 18 maart 2003, NJ 2003, 528, ro. 4.4.1. Zie over de bewijslastverdeling in ontnemingszaken ook HR 25 september 2007, NJ 2007, 531.
5 Weliswaar wordt in de toelichting op het middel onder 4.1. opgemerkt dat een in de strafzaak aan de veroordeelde opgelegde geldboete niet op "het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag" in mindering kan worden gebracht, maar ter onderbouwing van die stelling wordt verwezen naar een conclusie van toenmalig A-G Fokkens, waarin een cassatieklacht wordt besproken die was gericht tegen het oordeel van het Hof dat een in de strafzaak aan de veroordeelde opgelegde geldboete niet kan worden beschouwd als een post die bij "de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in mindering dient te worden gebracht. Verderop in de toelichting op het middel wordt weer met zoveel woorden betoogd dat het strafkarakter van de geldboete eraan in de weg staat een geldboete vervolgens bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingszaak in mindering te brengen.
6 Zie voor dit onderscheid Borgers, De ontnemingsmaatregel, Een onderzoek naar het karakter en de voorwaarden tot oplegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordel (artikek 36e Wetboek van Strafrecht), p. 365, Van der Neut, Ontneming van voordeel in het strafrecht, Groenhuijsen, Van der Neut en Simmelink (red.), p. 62 en Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Een commentaar op de ontnemingswetgeving, p. 86.
7 Kamerstukken II, 2001-2002, 28 079, nr. 3, p. 16. Zie over het huidige art. 36e lid 4 Sr HR 31 mei 2005, NJ 2005, 408.
8 Zie hierover reeds het proces-verbaal (kas/bankopstelling) van de verbalisant [verbalisant 1] met bijlagen, p. 431 en 435, waar over meer financiers wordt gesproken, de conclusie van repliek in eerste aanleg, p. 6, waar het gemotiveerde standpunt wordt ingenomen dat het gehele voor aankoop van de 312 kg cocaïne aangewende bedrag van de veroordeelde afkomstig zou zijn maar dat ten aanzien van de partijen van 105 en 714 kg in het midden wordt gelaten, de conclusie van dupliek in eerste aanleg, p. 2, alsmede het requisitoir, p. 5, waar op de stelling van de raadsman van medefinanciering door anderen wordt ingegaan en wordt erkend dat [medeverdachte 1 en 2] als mede-investeerders in de strafprocedure werden gezien.
9 Dat het in de zaken die tot deze arresten leidden lijkt te zijn gegaan om voordeel dat uit de in de strafzaak bewezenverklaarde feiten was verkregen en dat de vraag was wie voor welk deel in de buit had gedeeld (of, beter gezegd, hoe dat moest worden bepaald), lijkt mij ten opzicht van de onderhavige zaak geen relevant verschil lijkt te maken. In de onderhavige zaak heeft het Hof immers - niet onbegrijpelijk - vastgesteld dat en hoeveel geld er is betaald voor de cocaïne en gaat het evenzeer om de vraag welk deel daarvan door de verdachte (uit eerdere feiten) is ontvangen.