Conclusie
Rolnr. 07/10587
mr. J. Spier
Zitting 6 februari 2009
Conclusie inzake
[Eiser]
tegen
Dow Benelux B.V.
(hierna: Dow)
1. Feiten
1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals de Rechtbank Middelburg deze heeft vastgesteld in rov. 2.1 - 2.3 van haar vonnis van 19 januari 2005. Ook het Hof 's-Gravenhage is blijkens rov. 1 van zijn in cassatie bestreden arrest van deze feiten uitgegaan. In rov. 2.1 - 2.21 geeft het Hof een uitgebreide(re) weergave van de zaak.
1.2 [Eiser] (geboren op [geboortedatum] 1946) is in 1968 in dienst getreden van Dow en heeft sindsdien verschillende functies bij Dow bekleed.
1.3 Begin jaren negentig van de vorige eeuw was [eiser] werkzaam als Projectmanager Site Logistics te Terneuzen. Hij kreeg toen een functie aangeboden in het Dow International Service Center te Antwerpen. [Eiser] heeft deze functie, die meebracht dat hij vele internationale reizen moest maken, in verband met de uitvoering van projecten, aanvaard.
1.4 In verband met die overplaatsing heeft Dow bij brief van 15 juli 1991 het volgende aan [eiser] bevestigd:
"As already agreed with [betrokkene 1] and [betrokkene 2] we hereby confirm you that your assignment in Antwerp as Senior Manufacturing Systems Specialist will be up for formal review after two years.
If necessary we will at that time honour the verbal agreement made with you to repatriate you back into the Dow Terneuzen organisation (...)"
1.5 Toen [eiser] na twee jaar te kennen gaf terug te willen naar Dow Terneuzen, werd dit verzoek niet gehonoreerd met als argument dat terugkeer niet mogelijk was omdat de situatie was veranderd. Zijn standplaats bleef in België; laatstelijk had hij zijn kantoor in Edegem.
1.6 In de daarop volgende jaren is [eiser] een aantal malen administratief overgeplaatst. Hij kreeg als gevolg van het werken op projectbasis te maken met frequente wisselingen van leidinggevenden. Zij hebben geen functionerings- of beoordelingsgesprekken gevoerd met [eiser] omdat binnen Dow voor werknemers op het niveau van Functional Specialist/Functional leader, zoals [eiser], het systeem geldt dat werknemer en leidinggevende over en weer aan de bel trekken als daartoe aanleiding is.
1.7 Bij diverse leidinggevenden heeft [eiser] aandacht gevraagd voor zijn frustratie en teleurstelling over zijn carrièreverloop en de waardering en honorering door Dow.
1.8 Ter gelegenheid van een periodieke keuring op 7 mei 1999 heeft [eiser] aan de verpleegkundige kenbaar gemaakt dat hij klachten ondervond ten gevolge van hoge werkdruk en veranderingen binnen het werk.
1.9 In 2000 heeft [eiser] na een interne sollicitatieprocedure de functie van Senior Supply Chain Process & Systems Specialist aanvaard. In het "Job announcement system" is onder het kopje "Job Infomation and working condition" onder meer vermeld: "Periods of high amount of travel are required during implementation of new acquisitions". Als Job Level is genoemd: A2.
1.10 In maart 2002 heeft [eiser] met zijn leidinggevende - [betrokkene 3] - gesproken over zijn wens part-time te werken om een beter evenwicht te krijgen tussen werk en privé. Hij heeft tevens melding gemaakt van hoge werkdruk.
1.11 Naar aanleiding van een verzoek van [eiser] om ondersteuning vanwege dreigende overschrijding van gestelde termijnen van het Ascot-project, van welk project [eiser] projectleider was, is [betrokkene 3] zich meer met dit project gaan bezig houden.
1.12 Op 24 april 2002 heeft [eiser] zich ziek gemeld in verband met burn-out klachten.
1.13 Bij brief van 6 oktober 2003 rapporteerde de behandelend psychiater [betrokkene 4]:
"[Eiser] is sinds enige tijd bij mij in behandeling Er is sprake van een burnoutsituatie, bij een man, die enerzijds door zijn eigengedrevenheid en ambitie, anderzijds door de bedrijfscultuur van Dow chemicals, de laatste jaren dermate overbelast is geraakt zonder adequate support vanuit het bedrijf, dat een burnout alleen maar het logisch gevolg is.
Hij is steeds meer zijn grenzen gaan verleggen om het vol te houden, gesprekken met leiding voor een andere functie werden niet gehonoreerd terwijl de druk alleen maar toenam. Zijn instelling heeft ervoor gezorgd dat hij zijn stresssignalen dan maar genegeerd heeft, steeds opnieuw en doorgegaan is tot hij compleet instortte (...)"
1.14 Bij beschikking van 15 oktober 2003 is [eiser] met ingang van 23 april 2003 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de WAO berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 65-80%.
1.15 Op verzoek van (de gemachtigde van) [eiser] heeft [betrokkene 5] op 14 april 2004 een psychiatrische expertise uitgebracht, waarin onder meer staat:
"IV Overwegingen
Ten eerste blijkt uit het voorafgaande, dat betrokkene jarenlang hard heeft gewerkt voor zijn bedrijf. Hij hield van reizen en kon zijn energie en creativiteit kwijt in het werk. De laatste tien jaar ervoer hij een zeer grote tijdsdruk. Betrokkene zag zijn supervisoren zelden of nooit. Zij boden weinig steun. Ondanks herhaalde vragen om hulp bleef die uit. Toen er wel 'hulp' kwam, verloor betrokkene de controle over zijn laatste project. Zijn voorstellen om parttime te werken, of op projectbasis, als poging om het rustiger aan te doen, werden afgewezen.
Nu zijn spankracht afneemt door het ouder worden en betrokkene meende bij het bedrijf op enig krediet te kunnen rekenen na zijn jarenlange investeringen, stelt het bedrijf zich formeel op en komt het hem naar zijn mening te weinig tegemoet.
Een recente stressfactor vormen de branden in zijn woningen.
Ten tweede blijken uit het voorafgaande geen aanwijzingen voor een stoornis in de persoonlijkheid. Betrokkene is een man die ver gaat vooraleer hij zijn grenzen aangeeft. De draagkracht is op normale wijze afgenomen met het vorderen der jaren.
Ten derde meen ik, dat betrokkene op deze surmenage gereageerd heeft met spanningsklachten die de intensiteit van een aanpassingsstoornis met depressieve stemming aannamen. Nu de belasting is afgenomen, zijn ook de klachten inmiddels gezakt. Er resteert nog wel een, deels met de leeftijd samenhangende, beperkte bestandheid tegen stresserende omstandigheden.
(...)
V Conclusie
Beantwoording vraagstelling
1. Op dit moment zie ik verminderde stressbestendigheid en verminderde concentratie, als restverschijnselen van een aanpassingsstoornis met depressieve stemming.
2. Naar mijn mening is [eiser] in de uitvoering van zijn werkzaamheden blootgesteld aan omstandigheden welke een aanpassingsstoornis kunnen hebben veroorzaakt. Met name gaat het om hoge werkdruk met weinig steun.
3. Naar mijn mening had de werkgever adequater moeten reageren op de vragen om hulp van betrokkene en op zijn dringende verzoeken om de werklast aan te passen aan de met het vorderen der jaren verminderde draagkracht.
(...)"
1.16 Dow heeft [eiser] zijn volledige loon doorbetaald tot 23 april 2004 onder aftrek van de WAO-uitkering. Sedertdien vult zij de uitkering aan tot 70% van het loon. Het salaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 5.939,- bruto per maand, exclusief 8% vakantietoeslag en een eindejaarsuitkering ter hoogte van een bruto maandsalaris.
1.17 Bij brief van 27 april 2004 schreef Dow het volgende aan [eiser]:
"Medio 2002 bent u uitgevallen wegens ziekte. Begin 2003 is er vanwege deze ziekte een geschil ontstaan tussen u en Dow. Gedurende 2003 hebben wij enkele malen contact gehad om te komen tot een oplossing van bovengenoemd geschil. Helaas is dit tot op heden niet mogelijk geweest.
Dow gaat momenteel door een fase van herstructurering. Onderdeel van deze herstructurering is dat alle functies opnieuw tegen het licht worden gehouden. Ook uw functie is onderwerp van studie geweest. Conclusie van dit alles is dat uw functie in de nieuwe organisatie komt te vervallen. Om deze reden willen wij u dan ook een aanbieding doen om te komen tot beëindiging van het dienstverband met ingang van 1 mei 2004. Voor de details van deze aanbieding verwijzen wij naar bijgevoegde brief (...)"
1.18.1 In de bijgevoegde brief was een afvloeiingsregeling opgenomen die binnen Dow gebruikelijk was voor oudere werknemers die ten gevolge van een reorganisatie afvloeien. Het voorstel bevatte voorts een verklaring houdende finale kwijting.
1.18.2 [Eiser] heeft dit aanbod niet geaccepteerd. Partijen konden niet tot overeenstemming komen over een afvloeiingsregeling. De arbeidsovereenkomst van [eiser] is niet beëindigd.
2. Procesverloop
2.1 Bij inleidende dagvaarding van 14 juli 2004 heeft [eiser] Dow gedagvaard voor de Rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen. Na vermeerdering van eis bij mvg heeft [eiser], voor zover in cassatie van belang, het volgende gevorderd(1):
I.
1. een verklaring voor recht dat Dow aansprakelijk is op grond van primair art. 7:658 BW Pro en subsidiair art. 7:611 BW Pro voor de schade die hij heeft geleden of zal lijden uit hoofde van de door hem in de uitvoering van zijn werkzaamheden opgelopen schade;
2. veroordeling van Dow tot voldoening van een schadevergoeding nader op te maken bij staat, alsmede een voorschotbetaling op van € 150.000;
V. veroordeling van Dow in de kosten van zowel de eerste aanleg als de kosten van het appel, welke tot aan de memorie van grieven € 50.000 bedragen.
2.2 Aan deze vorderingen, heeft [eiser] het volgende ten grondslag gelegd:(2)
a. in 1991 heeft hij onder druk van Dow de baan aanvaard waarin hij moest gaan werken aan internationale IT-projecten. Daarin is naar zijn gevoel onvoldoende en te eenzijdig gebruik gemaakt van zijn kennis, kunde en ervaring. In elf jaar heeft hij circa 19 leidinggevenden gehad die zich eigenlijk niet om hem bekommerden. Zijn onvrede over zijn werksituatie werd soms aangehoord maar leidde in geen geval tot acties van Dow. Ook zijn salarispositie raakte in het slop;
b. in 1995 en 1996 manifesteerden zich de eerste klachten van overspannenheid. Daarna veranderde er niets bij Dow, hoewel hij onverminderd pogingen bleef ondernemen om zijn onvrede over zijn werksituatie bij zijn leidinggevenden te ventileren. Onder druk van Dow toonde [eiser] zich bereid projecten te aanvaarden die hij aanvankelijk had geweigerd. Toezeggingen om op de hoogte te worden gesteld van mogelijke passende functies werden door Dow niet nagekomen. Hij bleef zich niettemin volledig inzetten en rondde op succesvolle wijze projecten af. Een speciale beloning werd hem geweigerd. Zelfs werd hij 2% in salarispositie teruggezet. [Eiser] ondervond toen opnieuw stressgerelateerde klachten waar de Arbo-dienst van Dow niets mee deed. Hij maakte toen ook meermalen aan meerdere personen bekend het niet langer vol te houden zich op volle kracht te blijven inzetten voor Dow. De vele trips naar het buitenland met vliegreizen, talloze hotelovernachtingen, de aflevering van het ene na andere project en het gebrek aan waardering begonnen hun tol te eisen. Niettemin vond [eiser] geen gehoor bij Dow. In het laatste project waaraan hij heeft gewerkt, kreeg hij te laat ondersteuning en werd hij op een zijspoor gezet. Daarna viel hij uit;
c. hij is als gevolg van de wijze waarop en de voorwaarden waaronder hij in de elf jaar voorafgaand aan zijn ziekmelding zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten, verzeild geraakt in een burn-out. Dow heeft in die voorliggende periode wanprestatie gepleegd en is voor zijn arbeidsongeschiktheid en alle schade die hieruit voor hem voortvloeit of zal voortvloeien aansprakelijk, primair op grond van artikel 7:658 en Pro subsidiair op grond van art. 7:611 BW Pro.
2.3.1 Volgens de Kantonrechter hebben [eiser]' werkzaamheden ongetwijfeld geleid tot een psychische belasting; een dergelijke druk is inherent aan een bepaald functie- niveau. In het algemeen brengt het belasten van een werknemer met een dergelijke functie niet mee dat de werkgever reeds daardoor niet voldoet aan de op hem rustende zorgplicht. Onweersproken is dat het ziekteverzuim binnen de onderneming van Dow laag is en dat uitval wegens stress-gerelateerde klachten niet of nauwelijks voorkomt (rov. 4.2).
2.3.2 Dow zou echter aansprakelijk kunnen zijn indien zij bekend was of behoorde te zijn met een zodanige langdurige overbelasting van [eiser] in zijn werkzaamheden, dat dit tot aan haar toe te rekenen schade van psychische aard kon lijden. [Eiser] vervulde een functie met een grote mate van eigen verantwoordelijkheid en van hem kon dan ook worden verlangd aandacht te vragen voor overbelasting in zijn werk; [eiser] dient zijn stellingen op dit punt aannemelijk te maken (rov. 4.3). [Eiser] stelt daartoe in 1999 wegens stressgerelateerde klachten te hebben aangemeld bij de Arbo-dienst van Dow, die heeft aangegeven voor nadere opvolging te zullen zorgdragen, wat nimmer is gebeurd. Dow heeft in reactie daarop verwezen naar een notitie van haar bedrijfsarts, inhoudende dat hij na melding van de klachten door [eiser] aan de verpleegkundige een gesprek heeft gehad met [eiser] waarin hij hem adviezen heeft gegeven teneinde een beter evenwicht te vinden tussen de belasting en de draagkracht. Een interventie vanwege de bedrijfsarts was zijn inziens niet noodzakelijk en werd door [eiser] niet gewenst. Het had op de weg gelegen van [eiser] om nogmaals aandacht te vragen bij de Arbo-dienst voor zijn probleem, terwijl niet is gesteld of gebleken dat [eiser] dat heeft gedaan (rov. 4.4).
2.3.3 Hoewel [eiser] in de dagvaarding heeft gesteld pogingen te hebben ondernomen zijn onvrede over zijn werksituatie te ventileren en meermalen heeft kenbaar gemaakt het niet langer vol te houden zich op volle kracht in te zetten, heeft hij deze stellingen bij cvr aanmerkelijk genuanceerd, in die zin dat hij als hard werkende man van de oude stempel zijn onvrede en klachten niet van de toren heeft geblazen, maar deze wel op bescheiden wijze enkele malen aan de orde te hebben gesteld. Onduidelijk is echter gebleven hoe en wanneer hij dit heeft gedaan voor 2001 (rov. 4.5).
2.3.4 Uit het door hem opgestelde en bij dagvaarding overgelegde verslag blijkt dat [eiser] bij diverse leidinggevenden aandacht heeft gevraagd voor zijn frustratie en teleurstelling over zijn carrièreverloop en waardering en honorering, maar uit het verslag blijkt niet dat hij uitlatingen heeft gedaan aan zijn leidinggevenden die erop neerkomen dat hij langdurig werd overbelast. De Kantonrechter heeft onvoldoende aanknopingspunten gevonden voor de stelling dat Dow ermee bekend was of behoorde te zijn dat [eiser] in zijn werkzaamheden langdurig werd overbelast. Dat [eiser] een functie heeft aanvaard met volgens de omschrijving "Periods of high amount of travel" is ook niet een aanwijzing dat het vele reizen voor [eiser] te belastend werd (rov. 4.6). In de contacten tussen [eiser] en "zekere [betrokkene 3]", [eiser]' leidinggevende vanaf 2001, heeft [eiser] aangegeven dat hij "was interested in retiring". Ook daaruit volgt niet zonder meer dat het voor Dow duidelijk werd dat [eiser] naar zijn inzicht overbelast werd in zijn werk. De Kantonrechter rondt dan af: [eiser] heeft niet tijdig voor zijn uitval op 24 april 2002 aan Dow bekend gemaakt dat hij in zijn werk langdurig werd overbelast of dreigde te worden (rov. 4.7).
2.3.5 De stelling dat [eiser] in zijn werk met teveel leidinggevenden te maken heeft gehad en te weinig waardering voor zijn werk ondervond, kan niet de conclusie dragen dat Dow tekort is geschoten in haar zorgplicht ex art. 7:658 BW Pro (rov. 4.8).
2.3.6 De Kantonrechter heeft de vordering van [eiser] afgewezen.
2.4 [Eiser] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis; zijn mvg beslaat 109 pagina's met 46 producties. Dow heeft het beroep weersproken.
2.5.1 Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof vooropgesteld dat:
"3.4 (...) Partijen zijn het er over eens dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat ook psychisch letsel - zoals in het onderhavige geval: een burn-out syndroom - valt onder de reikwijdte van artikel 7:658 BW Pro. Voor de toepassing van dit artikel is vereist dat het gaat om schade die de werknemer lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden en dat de werkgever heeft nagelaten die maatregelen te treffen of aanwijzingen te verstrekken die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer die schade lijdt. Er moet dus een causaal verband bestaan tussen de werkzaamheden en de psychische schade."
2.5.2 In rov. 3.5 heeft het Hof vervolgens overwogen dat vaststaat dat de klachten van [eiser] zijn veroorzaakt door stress. Onder verwijzing naar zijn arrest van 16 februari 2007 (in een andere zaak)(3) heeft het Hof overwogen dat stress door vele omstandigheden kan ontstaan en sterk individueel is bepaald. Het Hof vervolgt dan:
"Onder gelijke omstandigheden zal de ene persoon geen stressklachten krijgen en de andere wel. Voorts kan stress ook worden veroorzaakt door persoonlijke omstandigheden en kan bijvoorbeeld een minder goede conditie maken dat iemand minder goed bestand is dan normaal tegen de eisen die zijn werkzaamheden aan hem stellen, zodat de werkdruk als te zwaar als - stress - worden ervaren. Dit betekent dat de werknemer die stelt dat hij door zijn werk stressklachten heeft gekregen, feiten en omstandigheden met betrekking tot zijn werksituatie zal moeten stellen op grond waarvan kan worden aangenomen dat, c.q. in hoeverre, zijn klachten door zijn werk en niet door iets anders zijn ontstaan. Immers, wanneer sprake is van een volstrekt normale werksituatie en een werknemer niettemin niet tegen de werkdruk is bestand, kan niet gezegd worden dat zijn stress door zijn werkzaamheden is veroorzaakt. Ook kan in een dergelijke situatie van de werkgever niet worden verwacht dat hij maatregelen neemt ter voorkoming van stress. Maatregelen zijn pas dan geïndiceerd, wanneer voor de werkgever duidelijk is (gemaakt) dat een bepaalde (wijziging in de) werksituatie het risico van stressklachten met zich brengt.
3.6 Het vorenstaande brengt met zich dat enkel op grond van de onder 2.2 tot en met 2.10 genoemde omstandigheden niet (hiervoor vermeld onder 1.3 - 1.11, A-G) kan worden geconcludeerd dat de stress door de werksituatie is veroorzaakt. Door Dow is immers onweersproken gesteld dat bij haar talloze werknemers in vergelijkbare functies en onder vergelijkbare omstandigheden werkzaam zijn, terwijl [eiser] de enige is die de door hem gestelde gezondheidsklachten heeft ontwikkeld en daarmee de WAO is ingestroomd. Dow heeft er voorts op gewezen dat haar ziekteverzuimcijfers en WAO-instroomcijfers laag zijn, lager dan de cijfers in de sector. Zij heeft dan ook niet voor niets in 2002 voor haar Nederlandse stresspreventiebeleid van zowel het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als het European Agency for Safety and Health at Work een prijs gewonnen, aldus Dow. [Eiser] heeft dit niet weersproken."
2.5.3 Volgens het Hof heeft [eiser] zijn stelling dat hij geregeld bij zijn leidinggevenden aan de bel heeft getrokken en heeft geklaagd over de hoge werkdruk, onvoldoende concreet en feitelijk onderbouwd. Daartoe heeft het Hof overwogen:
"(...) Weliswaar staat vast dat [eiser] in 1999 ter gelegenheid van een periodieke keuring aan de verpleegkundige kenbaar heeft gemaakt dat hij klachten ondervond ten gevolge van hoge werkdruk, maar dit enkele feit acht het hof onvoldoende. Zelfs indien de bedrijfsarts aan deze melding geen gevolg heeft gegeven (zoals door [eiser] gesteld en door Dows gemotiveerd weersproken) kan uit dat enkele feit niet de conclusie worden getrokken dat Dows tekort is geschoten met het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 7:658 BW Pro, nu niet is gebleken dat [eiser] zelf nadien, tot kort voor zijn uitval, opnieuw melding heeft gemaakt van deze klachten, terwijl hij wel geregeld bij zijn leidinggevenden aandacht heeft gevraagd voor zijn teleurstelling over zijn carrièreverloop en gebrek aan waardering aan de kant van Dow. Hij wist zijn leidinggevenden dus wel te vinden. In die contacten met zijn leidinggevenden heeft [eiser] de indruk gewekt eerder meer te willen (namelijk een functie en beloning op L-level in plaats van op A-level) dan minder. Ook de sollicitatie naar en de aanvaarding van de functie van Senior Supply Chain Process & Systeem Specialist in 2000 wijst (gelet op de daarbij behorende job information) niet op een streven van [eiser] om het rustiger aan te doen. Het ziekteverzuim van [eiser] voorafgaande aan zijn uitval gaf evenmin aanleiding tot zorg."
2.5.4 In rov. 3.8 overweegt het Hof vervolgens dat de rapportages van [eiser]' behandelend psychiater noch die van [betrokkene 5] een ander licht op de zaak werpen. Weliswaar wordt in deze rapportages een verband gelegd tussen de bedrijfscultuur en het gebrek aan support vanuit Dow, maar uit de rapportages blijkt niet dat door de artsen een onderzoek is gedaan naar de feitelijke situatie. Beide rapporten lijken op dit punt te zijn gebaseerd op de uitlatingen van [eiser] en gaan ervan uit dat hij veelvuldig heeft geklaagd.
2.5.5 Het Hof heeft vervolgens de stelling van [eiser] behandeld dat het nalaten van Dow om een functiewaardering en functieclassificatie uit te voeren een medeoorzaak is voor zijn uitval en een zelfstandig tekortschieten door Dow oplevert in haar verplichtingen ex art. 7:611 BW Pro. Het Hof heeft deze stelling verworpen nu voor deze oorzaak van zijn uitval geen medische onderbouwing is te vinden in de eerder genoemde rapporten (rov. 3.9 en 3.10).
2.5.6 Daarop heeft het Hof de vraag behandeld of Dow ná [eiser]' de uitval al het nodige heeft gedaan met het oog op diens re-integratie. [Eiser] heeft gesteld dat dit niet het geval is en dat het optreden van Dow heeft geleid tot verergering van de klachten. Ook die stellingen verwerpt het Hof op gronden die thans niet meer ter zake doen (rov. 3.12-3.15).
2.5.7 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
2.6 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Dow heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht; [Eiser] heeft nog gerepliceerd.
3. Inleiding
3.1.1 Het Hof heeft, in cassatie niet bestreden, aangenomen dat [eiser]' klachten door stress zijn veroorzaakt (rov. 3.5). Uit de stukken komt het beeld naar voren van een werknemer die zich met hart en ziel heeft gewijd aan zijn werk.
3.1.2 Uit de eigen stellingen van [eiser] en uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt voorts dat [eiser] verdere promotie had willen maken. Het ligt voor de hand te veronderstellen dat de werkzaamheden in dat geval niet lichter zouden zijn geworden. Ook de Kantonrechter en het Hof hebben daarop gewezen.
3.1.3 In beide zojuist vermelde stellingen schuilt op het eerste gezicht iets tegenstrijdigs. [Eiser] heeft dat ongetwijfeld onderkend. Hij heeft beklemtoond dat het probleem is ontstaan doordat hij zich ondergewaardeerd voelde; zie bijv. cvr onder 18 en mvg onder 74. Op andere plaatsen in zijn uitvoerige gedingstukken heeft hij evenwel ook andere oorzaken genoemd.
3.2.1 Het Hof heeft de op art. 7:658 BW Pro gebaseerde vordering op twee zelfstandig dragende gronden afgewezen:
a. niet kan worden aangenomen dat sprake is van causaal verband (rov. 3.5 en 3.6);
b. Dow is niet tekortgeschoten in de zin van art. 7:658 leden Pro 1 en 2 BW (rov. 3.5 laatste twee volzinnen, 3.7 en 3.8) . Waar in rov. 3.5 voorlaatste volzin wordt gesproken van "in een dergelijke situatie" wordt blijkens rov. 3.6 eerste volzin teruggegrepen op rov. 2.2-2.10.
3.2.2 Voorts heeft het Hof een aantal overwegingen gewijd aan grief 2, blijkens rov. 3.9 door het Hof aldus verstaan dat deze betrekking had op aansprakelijkheid op grond van goed werkgeverschap. Die vordering wordt vervolgens besproken in rov. 3.10-3.14. Het middel noemt wel een andermaal deze rovv., maar een begrijpelijke daarop of op 's Hofs uitleg van grief 2 toegesneden klacht, waarin wordt onderkend dat het Hof in de hier genoemde rovv. het oog heeft op art. 7:611 BW Pro, trof ik niet aan.
3.3.1 Veronderstellenderwijs uitgaande van de juistheid van de stellingen van [eiser] is zijn teleurstelling zeer wel begrijpelijk. Eveneens is voorstelbaar dat hij vatbaar is geworden voor een burnout. Maar zelfs wanneer zou moeten worden aangenomen dat een verband met zijn werk(omstandigheden) valt te leggen, kan hem dat alleen baten wanneer 's Hofs oordeel dat Dow niet is tekortgeschoten geen stand houdt.
3.3.2 Volledigheidshalve stip ik in dit verband nog aan dat [eiser] niet erg eenduidig is geweest over de factoren die zijns inziens de burn-out teweeg hebben gebracht. Hij heeft in dit verband vooral zijn onvrede over het gebrek aan waardering en in verband daarmee zijn achterblijvende carrièreverloop sterk benadrukt; zie onder 3.1.3. Dat dit voor hem een belangrijke (en in zijn visie vermoedelijk zelfs de belangrijkste) factor was, wordt onderstreept door de omstandigheid dat hij alleen deze kwestie met grote regelmaat bij zijn superieuren heeft aangekaart; ook het Hof wijst daarop in rov. 3.7. Verder heeft hij gewezen op een reeks factoren, uiteenlopend van de vermoeienissen van veelvuldig reizen (het wachten op vliegvelden, vertragingen, reizen van en naar - vaak ongezellige - hotels etq), de zwaarte en veeleisendheid van zijn werk(zaam-heden), het moeten wonen in België, de suboptimale werkverhoudingen en dergelijke meer. Een helder en consistent beeld komt uit de uitvoerige uiteenzettingen evenwel niet naar voren. Als pars pro toto zij verwezen naar de beschouwingen in de mva onder 20, 43 e.v. en 74.
3.4.1 Vooruitlopend op een inhoudelijke bespreking van de kernklacht lijkt goed erop te wijzen dat we thans in de slechtst denkbare periode leven om spoedig aansprakelijkheid voor burn-out aan te nemen. In tijden van financiële/economische rampspoed en de daarmee gepaard gaande (dreigende) massa-ontslagen zullen veel werknemers zich ongetwijfeld onzeker voelen. Velen zullen bezorgd zijn over de toekomst van hun baan of het voortbestaan van hun werkgever. Ook wanneer die zorgen, zoals mag worden gehoopt, ex post niet gerechtvaardigd zullen blijken te zijn geweest, ligt in de rede dat zij nu bestaan. Het ligt ook voor de hand dat daarvoor gevoelige werknemers hierdoor psychische problemen kunnen krijgen of ten minste onderhevig zullen raken aan gevoelens van onbehagen of martelende onzekerheid.
3.4.2 Volgens een - door [eiser] zelf in geding gebrachte(4) - publicatie van de DG werkgelegenheid en sociale zaken van de Europese Cie. (waarvan blijkens blz. 2 de inhoud "niet noodzakelijkerwijs overeen[stemt] met de mening of het standpunt van het directoraat-generaal Werkgelegenheid en sociale zaken van de Europese Commissie") is werkstress een "zeer veel voorkomend verschijnsel". Meer dan de helft van de werknemers zegt zeer snel en onder tijdsdruk te moeten werken (blz. 3).
3.4.3 Wanneer de werkgever in dergelijke gevallen (te gemakkelijk) aansprakelijk zou zijn ingeval hij niet tijdig (en frequent) naar het geestelijk welbevinden van zijn werknemers heeft geïnformeerd en op de eventueel door hen geuite zorg heeft ingespeeld, is de economische en daarmee maatschappelijke ellende niet te overzien. Ik teken daarbij nog aan dat het voldoen aan bedoelde plicht van de werkgever in voorkomende gevallen en met name ook in de zojuist genoemde setting veeleer schaduwzijden heeft. De meeste werkgevers zullen geen idee hebben van hetgeen de toekomst voor hen in petto heeft. Dat zal immers (mede) afhangen van de aard, de ernst en de duur van de huidige recessie. Hij zal de werknemers daarom veelal niet gerust kúnnen stellen zonder niet te funderen optimisme uit te stralen, dat zich later tegen hem zou kunnen keren. Het achterwege blijven van een geruststelling zal, naar moet worden gevreesd, al spoedig een dimensie toevoegen aan de al bestaande ongerustheid en zal daarvoor gevoelige personen aldus een stap dichter bij een burn-out (of een andere psychische aandoening) (kunnen) brengen.
3.5 Ik begrijp best dat [eiser] weinig belangstelling zal hebben voor dit macro-perspectief. Maar omarming van zijn kernklachten brengt voorzienbare ellende teweeg. Deze moet m.i. worden voorkomen. Veeleer zal de oplossing in maatwerk moeten worden gevonden, waarbij goede gemotiveerde beslissingen van de feitenrechter niet spoedig vatbaar kunnen zijn voor cassatie omdat zij vaak in belangrijke mate zullen berusten op een waardering van feitelijke aard.
3.6 Tot het arrest van uw Raad van 11 maart 2005(5) was de literatuur verdeeld over de vraag of art. 7:658 BW Pro van toepassing was op psychische schade. In zijn conclusie vóór het arrest heeft P-G Hartkamp deze discussie als volgt weergegeven:
"Door schrijvers die art. 7:658 niet Pro willen toepassen op psychische schade wordt aangevoerd dat vaak geen duidelijke en concrete normen beschikbaar zijn ten aanzien van de bescherming van het geestelijk welzijn van de werknemer; dat het effect van maatregelen om psychisch letsel te voorkomen lastig is te bepalen en per werknemer kan verschillen; dat de ene werknemer in psychisch opzicht kwetsbaarder is dan de andere; en dat de mogelijke invloed van privéfactoren op het ontstaan van letsel bij psychisch letsel groter is dan bij fysiek letsel. Mede gelet op de beperkte mogelijkheid van een beroep op "eigen schuld" zou aldus op de werkgever een onevenredig zware bewijslast komen te rusten. Men zie Hartlief, WPNR 6471, p. 1067-1068; dez., RM Themis 2002, p. 80; Loonstra/Zondag, Arbeidsrechtelijke themata (2004), par. 10.2.2.3.
De meerderheid van de schrijvers acht, in het voetspoor van A-G Langemeijer, art. 7:658 BW Pro in principe wel van toepassing op psychische schade. Zo onder meer Trap/Wijnhoven, ArbeidsRecht 1998, p. 21-24; Geers, in Faure/Hartlief (red.) Schade door arbeidsongevallen en nieuwe beroepsziekten (2001), p. 19-30; Vegter, NJB 2002, p. 1935-1942; Van de Water, ArbeidsRecht 2003, p 11-15; Sieburgh, in Klaassen e.a. (red.), Aansprakelijkheid in beroep, bedrijf of ambt (2003), p. 193-195. Daarbij wordt in verband met de zorgplicht van de werkgever voor het psychisch welzijn van zijn werknemers gewezen op de Arbeidsomstandighedenwet 1998 (hierna: Arbowet). Art. 3 Arbowet Pro legt op de werkgever onder meer een algemene verplichting tot aanpassing van de werkomstandigheden aan de persoonlijke eigenschappen van de werknemers en het in dat kader bevorderen van het welzijn bij de arbeid. De memorie van toelichting merkt daarbij op dat dit maatwerk een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zin beoogt. De genoemde schrijvers menen dat deze norm in het huidige tijdsbeeld in ieder geval meebrengt dat de werkgever bedacht moet zijn op mogelijke overbelasting van zijn werknemers en ter voorkoming daarvan ook de nodige maatregelen moet treffen.
Wel brengen verschillende voorstanders van toepassing van art. 7:658 BW Pro op psychische schade (zie Trap/Wijnhoven en Vegter, t.a.p.) belangrijke nuances aan op het regime van dat artikel. Naar hun mening moet het steeds gaan om een kenbare en concrete norm voor de werkgever, die zo nodig door de werknemer moet worden verduidelijkt. In deze zin ook Lindenbergh, AV&S 2003, p. 14 e.v., die om deze reden geen groot verschil ziet tussen de toepassing van art. 7:658 en Pro art. 7:611. Ook zou de eigen schuldregel aanpassing behoeven, in de zin dat privé-factoren die hebben bijgedragen aan de schade niet simpelweg voor rekening van de werkgever komen. Dat correcties op het stelsel van stelplicht en bewijslast van art. 7:658 BW Pro mogelijk zijn, werd duidelijk in een uitspraak van 29 juni 2001 (NJ 2001, 476), waarin de HR het niet uitgesloten achtte dat onder bijzondere omstandigheden moet worden geoordeeld dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat toepassing van een bijzondere regel van bewijslastverdeling als de onderhavige achterwege moet blijven en dus moet worden uitgegaan van de hoofdregel van art. 177 (oud) Rv. Vgl. ook HR 17 nov. 2000, NJ 2001, 596 en de noot van Asser."
3.7 In genoemd arrest heeft Uw Raad overwogen dat noch de tekst van art. 7:658 BW Pro noch de geschiedenis daarvan dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. Hierbij wordt aangetekend dat voor de toepassing van art. 7:658 BW Pro wel vereist is dat het gaat om een schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico's die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet, aldus nog steeds Uw Raad, causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.
3.8 Volgens Vegter kan uit het arrest niet veel worden afgeleid over de wijze waarop de zorgplicht ter voorkoming van psychisch letsel door overbelasting van een werknemer moet worden ingevuld. Hooguit kan worden geconcludeerd dat niet te snel mag worden aangenomen dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden (en dat er causaal verband bestaat tussen werk en psychische ziekte), maar dat hiervoor een grondige onderbouwing noodzakelijk is.(6)
3.9.1 In het recente arrest Maatzorg wordt overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de werkgever in de gegeven omstandigheden aan de zorgplicht van art. 7:658 BW Pro heeft voldaan, als uitgangspunt geldt dat de omvang van deze zorgplicht in de eerste plaats en in elk geval wordt bepaald door hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de arbeidsomstandigheden van de werkgever wordt gevergd. De wetgever heeft immers voor ogen gestaan dat er materieel geen onderscheid bestaat tussen enerzijds de zorgplicht van de werkgever die in art. 3 lid 1 van Pro de Arbeidsomstandighedenwet is omschreven als de zorg 'voor de veiligheid en de gezondheid van de werknemers inzake alle met het werk verbonden aspecten' - welke omschrijving aansluit bij art. 5 lid 1 van Pro de Kaderrichtlijn Veiligheid en Gezondheid, 89/391/EEG van de Raad van 12 juni 1989 - en anderzijds de civielrechtelijke zorgplicht. Hierbij wordt opgemerkt dat de zorgplicht van de werkgever weliswaar geen absolute waarborg beoogt te scheppen voor de bescherming van de werknemers, maar dat gelet op de ruime strekking van de zorgplicht niet snel kan worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan.(7)
3.9.2 Anders dan [eiser] meent, komt het m.i. in casu niet aan op de Nederlandse regelgeving op het stuk van arbeidsomstandigheden. Immers gaat het om werkzaamheden die gedurende een lange reeks van jaren werden verricht in/vanuit België, zonder dat enig (reëel) vooruitzicht bestond op wedertewerkstelling in Nederland; sterker nog: redelijkerwijs valt uit te sluiten dat [eiser] op enig moment voor Dow weer in Nederland zal gaan werken.(8) Dat wordt niet anders door de omstandigheid dat partijen, zoals hieronder sub 3.15 vermeld, kennelijk aannemen dat de aansprakelijkheidsvraag wordt beheerst door Nederlands recht.
3.9.3 Volledigheidshalve: het Hof heeft niet geoordeeld dat op het onderhavige feitencomplex Nederlandse regels van arbeidsomstandighedenrecht van toepassing zijn. Zou het dat wél hebben geoordeeld en zou dat oordeel in cassatie niet zijn bestreden, dan zou het om cassatietechnische redenen uitgangspunt voor de beoordeling hebben moeten zijn.
3.10 Het Nederlands recht kent geen wettelijke normen die specifiek strekken ter voorkoming van psychisch letsel.(9) Wel kan worden verwezen naar de algemene normen van art. 3 Arbeidsomstandighedenwet (Arbowet) - waarin is bepaald dat de werkgever een zodanig arbeidsomstandighedenbeleid moet voeren dat daarvan geen nadelige invloed uitgaat op de veiligheid en gezondheid van de werknemer en dat hij de werkzaamheden zoveel mogelijk moet aanpassen aan de persoonlijke eigenschappen van werknemers - en van art. 5 - waarin de verplichting is vermeld voor de werkgever een risico-inventarisatie en evaluatie uit te voeren. Blijkens de MvT op de Arbowet wordt onder andere gedoeld op het zorgen voor een adequaat evenwicht tussen belasting en belastbaarheid in fysieke en psychische zijn.(10) Ook kan worden verwezen naar de Arbeidstijdenwet, waarin grenzen worden gesteld aan het aantal uren dat werknemers mogen werken, zij het met uitzonderingen; zie hierna onder 4.11. Tevens zijn in verschillende CAO's verplichtingen opgenomen die strekken tot bescherming van werknemers tegen psychische ziekten. Deze normen zijn echter zodanig algemeen dat in een concrete casus nadere uitwerking ervan aan de hand van het ongeschreven recht noodzakelijk is.
3.11 Wat betreft de zorgplicht in een concreet geval heeft Vegter opgemerkt dat, evenals in het Engelse recht, in het Nederlandse recht eerst wordt aangenomen dat de werkgever een zorgplicht heeft ter voorkoming van burn-out als het risico daarop voor hem kenbaar was of kenbaar had behoren te zijn.(11) Zij beschrijft dat de Engelse rechter ervan uitgaat dat een werkgever mag veronderstellen dat een werknemer over een normale psychische weerstand beschikt en dat dit alleen anders is indien de werkgever weet dat de bewuste werknemer kwetsbaar is. Dit lijkt haar ook voor het Nederlands recht een bruikbaar standpunt. Er moet sprake zijn van een kenbaar risico, wat doorgaans niet het geval zal zijn indien de werknemer niet heeft laten weten dat hij met een te zware werklast kampt en dit ook niet uit andere signalen blijkt. Vegter merkt hierbij op dat bij een burn-out deze kenbaarheid een probleem kan zijn omdat de ziekte veelal werknemers schijnt te treffen die hun werkzaamheden met grote gedrevenheid verrichten en ook zelf ook meer werk naar zich toe trekken dan verstandig is. Dit lijkt haar evenwel geen grond voor het aannemen van een zorgplicht van de werkgever. Zeker wanneer het gaat om een werknemer die zijn werkzaamheden in hoge mate zelfstandig verricht, kan het voor de werkgever moeilijk kenbaar zijn dat de werknemer te zeer op zijn tenen loopt en dat het risico van ziekte dreigt. Haars inziens is er dan ook geen grond om aansprakelijkheid aan te nemen indien de werknemer niet ofwel zelf heeft aangegeven extra ondersteuning of andere hulp nodig te hebben of dit uit andere signalen blijkt.
3.12 Ook uit de door Vegter besproken rechtspraak van lagere gerechten en de Centrale Raad van Beroep(12) kan volgens haar worden afgeleid dat een werknemer pas aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens burn-out als sprake was van een kenbaar risico op het ontstaan daarvan, maar de werkgever niettemin geen maatregelen heeft genomen. Een risico kan kenbaar zijn op basis van de omstandigheden, zoals in de zaak van de Kantonrechter Brielle waarin een werknemer die al fysiek beperkt was extra taken kreeg opgedragen en daarom kwetsbaar was,(13) of kan aan de werkgever kenbaar worden gemaakt doordat de werknemer aandacht vraagt voor zijn overbelasting, zoals in het geval de overbelaste Hoofd van de technische dienst bij een museum.(14)
3.13.1 Lindenbergh gaat ervan uit dat een werkgever in beginsel mag afgaan op wat de werknemer hem vertelt en dat de werkgever er zonder nadere aanwijzingen van mag uitgaan dat de werknemer "tegen een normale werkbelasting opgewassen is". Voor aansprakelijkheid van de werkgever is vereist dat de werknemer op een of andere wijze kenbaar heeft gemaakt dat hij (inmiddels) een verhoogd risico loopt.(15)
3.13.2 In het algemeen lijkt niet eenvoudig deze benadering in concreet geval handen en voeten te geven. Toegepast op de onderhavige zaak zou dit perspectief [eiser] geen soelaas bieden. Weliswaar heeft hij benadrukt heel zwaar te zijn belast, maar het Hof heeft - in cassatie niet bestreden - vastgesteld dat [eiser] van de talloze werknemers in vergelijkbare functies en onder vergelijkbare omstandigheden de enige was die gezondheidsklachten heeft ontwikkeld. Anders gezegd: klaarblijkelijk was van een significant verhoogd risico geen sprake.
3.14 Lindenbergh wijst er voorts op dat werknemers uit een oogpunt van loopbaanontwikkeling geneigd kunnen zijn de oplettendheid ten aanzien van hun belastbaarheid te laten overvleugelen door ambitie, terwijl de werkgever een gerechtvaardigd belang heeft bij ambitieuze werknemers. Bovendien speelt volgens hem een rol dat de werkgever met name met betrekking tot werknemers die met hun hoofd werken minder inzicht zal hebben in de indeling van de werkzaamheden. Hij is derhalve geneigd aan te nemen dat onoplettendheid van de werknemer op dit punt niet zonder meer voor rekening van de werkgever dient te komen.(16)
3.15 Partijen en in hun voetspoor ook de Kantonrechter en het Hof zijn ervan uitgegaan dat de vraag of Dow aansprakelijk is naar de maatstaf van art. 7:658 BW Pro (en aldus naar Nederlands recht) moet worden beoordeeld. Ook in cassatie huldigen partijen ([eiser] ten dele zelfs uitdrukkelijk) dat standpunt. Om cassatietechnische redenen zal de aansprakelijkheid van Dow dan ook op die voet moeten worden beoordeeld.
4. Bespreking van het middel
4.1 's Hofs oordeel dat [eiser] met betrekking tot zijn klachten bij zijn superieuren over beweerde overbelasting (hoge werkdruk) te weinig concreets heeft aangevoerd (rov. 3.7) wordt in cassatie (terecht) niet bestreden.
4.2 In het licht van de hiervoor onder 3.11-3.14 besproken opvattingen in rechtspraak en doctrine rustte onder die omstandigheden op Dow (in beginsel) geen verplichting om sua sponte na te gaan of [eiser] wellicht overbelast was. De kernklacht van onderdeel 2.2 waarin een tegengestelde opvatting wordt verdedigd, faalt daarom. Nog daargelaten dat zijn verwijt jegens Dow veeleer verband hield met zijn onvrede over zijn vastgelopen carrière en gebrek aan waardering; zie onder 3.1.3.
4.3 De steller van het middel kan worden toegegeven dat zich omstandigheden laten denken waarin zo zeer voor zich spreekt dat van de werknemer teveel wordt gevergd dat de werkgever zonder expliciete klachten (of ten minste heldere, tijdige en niet voor redelijk misverstand vatbare signalen) met betrekking tot een bepaalde werknemer pro-actief tewerk moet gaan. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan situaties waarin werknemers lijden aan de werkgever bekende ziektes of kwalen, kampen met de werkgever bekende psychische problemen of waarin sprake is van heel jeugdige of juist zeer gevorderde leeftijd. De omstandigheden van het geval kunnen zózeer voor zich spreken dat ook zonder dat de werknemer aan de bel trekt voor de werkgever duidelijk moet zijn dat de werknemer door bijvoorbeeld de werkdruk in zijn gezondheid zou kunnen worden geschaad.(17)
4.4.1 Het Hof heeft onderkend dat gevallen als onder 4.3 genoemd zich kunnen voordoen. In zijn oordeel ligt besloten dat de door [eiser] aangevoerde stellingen - door het Hof kort samengevat als hoge werkdruk - in hun algemeenheid geen grond opleveren voor een spontane onderzoeksplicht van de werkgever, in welk verband het Hof van belang acht dat stress door vele omstandigheden zijn kan veroorzaakt en sterk individueel afhankelijk is (rov. 3.5).
4.4.2 Het Hof heeft zijn oordeel nader onderbouwd met een beroep op de volgende omstandigheden:
a. Dow was ermee bekend dat [eiser] zijn leidinggevenden wist te vinden wanneer hij klachten had. Hij had, zo voeg ik toe, volgens zijn eigen in dit opzicht ampel onderbouwde stellingen, immers veelvuldig zijn functie en beloning aangekaart;
b. [eiser] heeft de indruk gewekt eerder meer dan minder te willen. Hierbij teken ik nog aan dat dit vrijwel tot het eind het geval was, in welk verband zijn bij herhaling gedane beroep op zijn leeftijd niet erg overtuigt. Door, zoals gezegd, mede te verwijzen naar een aantal vaststaande feiten (rov. 2.8 daaronder begrepen), ligt ook in 's Hofs arrest een dergelijk oordeel besloten;
c. [eiser]' ziekteverzuim gaf evenmin aanleiding tot zorg;
d. bij Dow zijn talloze medewerkers in vergelijkbare functies en onder vergelijkbare omstandigheden werkzaam, terwijl [eiser] de enige is die de door hem gestelde gezondheidsklachten heeft ontwikkeld;
e. de lage ziekteverzuimcijfers en de lage WAO-instroomcijfers bij Dow;
f. de prijzen die Dow in 2002 heeft gewonnen voor haar Nederlandse stresspreventiebeleid.(18)
4.5.1 's Hofs hiervoor samengevatte oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voldoende gemotiveerd. Ten overvloede stip ik daarbij nog aan dat de door [eiser] genoemde omstandigheden in verantwoordelijke functies met veelal bijhorende salarissen niet ongebruikelijk zijn.
4.5.2 In de repliek onder 9 wordt nog opgemerkt dat klagen over stress al spoedig wordt gezien als een brevet van onvermogen. Wat daarvan ook zij en daargelaten dat deze stelling in het middel niet is te vinden: het betoog ziet eraan voorbij dat [eiser] heeft gesteld wél bij zijn "grootvaders" bij Dow te hebben gesproken over zijn overbelasting, zij het dan ook dat hij deze stelling niet heeft geconcretiseerd.
4.6 Bij deze stand van zaken behoef ik nog slechts op een aantal specifieke klachten in te gaan.
4.7 Onderdeel 2.2.1.1 wijst er op dat een burn-out zich nu juist kenmerkt door de omstandigheid dat werknemers te lang te hard werken onder stress zonder dit zelf te onderkennen. Perfectionistische werknemers zijn plichtsgetrouw en kunnen moeilijk neen zeggen.
4.8 Ook wanneer deze stelling in haar algemeenheid op zou gaan - een feitelijke kwestie waarover de Hoge Raad geen oordeel kan vellen - kan zij [eiser] niet baten. Immers heeft hij gesteld dat hij de problemen wél onderkende en dat hij aan de bel heeft getrokken. Het Hof heeft deze laatste stelling besproken en afgedaan met de overweging dat [eiser] op dat punt te weinig heeft gesteld.
4.9 Onderdeel 2.2.1.2 wijst enkele malen op de noodzaak van "PAGO's". De noodzaak daarvan zou voortvloeien uit zowel art. 18 Arbo Pro-wet als uit "het Protocol van Dow". Voor deze laatste stelling wordt geen vindplaats in de stukken genoemd zodat ik daaraan voorbijga.
4.10.1 Onder 3.9.2 werd reeds aangegeven dat de Nederlandse arbeidsomstandighedenwetgeving in casu toepassing mist. De klacht stuit reeds daarop af.
4.10.2 Ten gronde en ten overvloede: in 's Hofs oordeel ligt besloten dat en waarom de situatie niet anders zou zijn geweest wanneer Dow [eiser] in de gelegenheid zou hebben gesteld een periodiek geneeskundig onderzoek te ondergaan. Bij de keuring in 1999 heeft [eiser] zijn situatie kenbaar gemaakt aan de verpleegkundige. Volgens zijn eigen stellingen heeft de bedrijfsarts daarop geen actie ondernomen. [Eiser] heeft het daarbij gelaten, terwijl hij veeleer de indruk wekte meer te willen (rov. 3.7). Het Hof heeft aldus kennelijk en niet onbegrijpelijk aangenomen dat [eiser] bij een vervolgonderzoek evenmin - kort gezegd - adequaat zou hebben gereageerd zodat zo'n onderzoek tot niets zou hebben geleid.
4.10.3 Ik veroorloof me nog de kanttekening dat het betoog van [eiser] niet ten volle duidelijk is. Volgens rov. 2.7 is [eiser] in 1999 periodiek onderzocht. De stelling dat van zodanige onderzoeken geen sprake was en dat Dow die gelegenheid sedertdien niet bood, is in genen dele onderbouwd en schiet daarom tekort. Juridisch vertaald: van een essentiële stelling was geen sprake zodat het Hof er niet specifiek op in behoefde te gaan.
4.10.4 Bovendien blijkt uit eerdere rechtspraak dat de aansprakelijkheidsvraag in dit soort zaken maatwerk is en niet kan worden opgehangen aan de enkele overtreding van een algemene norm.(19)
4.11 Onderdeel 2.2.1.2 werpt vervolgens de problematiek van de arbeidstijden in de schaal. Nog afgezien van het feit dat het betoog in feitelijke aanleg was ingebed in Nederlandse regelgeving, ziet de steller eraan voorbij dat [eiser] expliciet heeft vermeld waarom die regelgeving niet op zijn situatie zag: mvg onder 191. Daarom behoefde het Hof hierop niet in te gaan.
4.12.1 Voorts wordt gerept van zes "informatiebronnen" waaraan het Hof ongemotiveerd voorbij is gegaan. Verwezen wordt naar een exposé in de mvg onder 204-209. Hetgeen daar staat is evenwel zo vaag en zo algemeen dat het Hof niet gehouden was daarop in te gaan. Zo wordt onder veel meer gesproken over de noodzaak "doelen en waarden van de arbeidsorganisatie" uiteen te zetten, het stimuleren van "invloed en trots van de werknemer", het "zinvol" moeten zijn van de werkzaamheden, de noodzaak tot bijscholing en zoveel meer waarvan het belang voor de onderhavige zaak niet aanstonds in het oog springt.
4.12.2 Op de overige stellingen, met name die genoemd op blz. 20 van de cassatiedagvaarding, heeft het Hof in zoverre gerespondeerd dat het aangeeft dat stress door vele omstandigheden kan ontstaan en sterk individueel bepaald is (rov. 3.5). De summiere uiteenzettingen over kwesties zoals preventiemaatregelen vliegreizen, een rapport van Prof. Gaillard en richtsnoeren aanpak werkstress, terloops aangekaart tussen allerlei niet ter zake dienende stellingen, boden het Hof geen aanknopingspunten voor behandeling, laat staan dat zij het Hof rechtens noopten tot een nadere respons.
4.12.3 Volledigheidshalve: prod. 43, volgens § 209 van de mvg een onderzoek naar de Arbo-risico's in de luchtvaart, ziet kennelijk slechts op piloten. Prod. 42, genoemd in de mvg onder 208, noemt een aantal algemene maatregelen die nuttig zouden zijn. [Eiser] heeft, in elk geval op de plaatsen waarnaar door het onderdeel wordt gewezen, niet uiteengezet dat en waarom Dow op die punten tekort zou zijn geschoten. Datzelfde geldt voor de beschouwing over de richtsnoeren.
4.13 Onderdeel 2.3 veronderstelt dat 's Hofs oordeel in rov. 3.6 en 3.7 dat [eiser] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij aan zijn "meldingsplicht" heeft voldaan, moet worden geplaatst in de sleutel van eigen schuld, welk oordeel als onjuist wordt bestreden.
4.14 Het onderdeel faalt omdat 's Hofs oordeel - terecht - niet stoelt op eigen schuld. In zijn - juiste - benadering moet de werknemer in situaties als de onderhavige zelf aankaarten dat sprake is van een te hoge werkdruk. Zolang dat niet gebeurt, kan (ik voeg toe: in beginsel) niet worden gezegd dat de werkgever tekort is geschoten. De - wat het onderdeel aanduidt als - "meldingsplicht" is aldus een constitutief vereiste voor tekortschieten van de werkgever. Van eigen schuld kan geen sprake zijn zolang er geen tekortschieten is van de andere partij.
4.15.1 Nu 's Hofs oordeel dat Dow niet in haar zorgplicht is tekortgeschoten tevergeefs wordt bestreden, behoeft onderdeel 2.1 - dat in het teken van (de stelplicht omtrent) het causaal verband staat - geen bespreking meer. Zonder dat verder uit te werken, vermeld ik nog dat de opvatting dat voldoende is dat er een condicio sine qua non-verband kan zijn in gevallen als de onderhavige in mijn ogen onjuist is. Het zou de stoot geven tot een schier onoverzienbare hoeveelheid claims waarvan ten minste een deel toewijsbaar zou zijn zonder dat er een daadwerkelijk verband bestaat met het werk of de werkzaamheden.
4.15.2 Bovendien is ten minste zeer de vraag of deze klachten voldoen aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv Pro. omdat niet (voldoende) nauwkeurig wordt aangegeven tegen welke rovv. zij zich richten. Genoemd wordt een groot aantal rovv. waarin heel verschillende kwesties worden besproken.
4.16 Op grond van al het voorafgaande kan het cassatieberoep [eiser] m.i. niet baten. Ter vermijding van misverstand hecht ik er nog aan op te merken dat mijn standpunt niet is dat voor de door [eiser] met vuur en overtuiging bepleite opvatting niets valt te zeggen. Die opvatting kan men in alle redelijkheid verdedigen en er zijn ook argumenten voor aan te voeren. Mr Alt heeft dat uitvoerig gedaan. Dwingend zijn zijn argumenten m.i. zeker niet. Op de hiervoor genoemde gronden acht ik ze niet voldoende klemmend.
4.17 Maar zelfs als de argumenten voor en tegen elkaar min of meer in evenwicht zouden zijn, zou voor mij het rechtspolitieke aspect doorslaggevend zijn. Gezien de onduidelijkheid van het fenomeen stress, de oorzaken daarvan, de vraag of het werkelijk praktisch uitvoerbaar is om stressfactoren op de werkvloer effectief uit te bannen en last but not least de geenszins denkbeeldige mogelijkheid dat het op een kier zetten van de deur economisch desastreuze gevolgen zal hebben (omdat het minder scrupuleuze personen of personen die het graag een tijdje wat rustiger aan willen doen zodat zij zonder voldoende grond gaan klagen over werkstress en aandringen op - nog - minder(20) werk) acht ik grote terughoudendheid op haar plaats. Een opvatting die, zoals we hebben gezien, strookt met de meer gangbare.
4.18 Ter vermijding van misverstand: het voorafgaande heeft geenszins de strekking dat allerlei regels op het stuk van de arbeidsomstandigheden en hetgeen daarmee samenhangt door werkgevers straffeloos kunnen worden genegeerd. In voorkomende gevallen zullen belanghebbenden langs civielrechtelijke weg kunnen afdwingen dat deze regels worden nageleefd, waarbij ook voor vakbonden een taak zou kunnen zijn weggelegd. Voor zover het gaat om Arbo-regels kan de ook de toezichthouder naleving bewerkstelligen (art. 27); zelfs kan het werk worden stilgelegd (art. 28 Arbowet Pro). Daarenboven biedt het strafrecht de nodige soelaas (bijvoorbeeld art. 32 e.v. Arbowet). Gebruikmaking van deze regels lijkt mij een betere en vaak ook effectievere weg dan die welke door het middel wordt gepropageerd.
Conclusie
Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
Advocaat-Generaal
1 Rov. 3.1 van het bestreden arrest.
2 Rov. 3.1 - 3.3 van het vonnis van de Kantonrechter.
3 Tegen dat arrest is eveneens beroep in cassatie ingesteld; de zaak is bij Uw Raad ingeschreven onder rolnummer C07/164HR.
4 Prod. 31 bij mvg.
5 HR 11 maart 2005, RvdW 2005, 37; JAR 2005, 84.
6 M.S.A. Vegter, Vergoeding van psychisch letsel door de werkgever (diss. VU) 2005, blz. 432.
7 HR 12 december 2008, RvdW 2009, 35 rov. 3.5.2.
8 T&C Arbeidsrecht (2008) EVO art. 7 (Van Hoek) aant. 8.
9 S.D. Lindenbergh, AV&S, 2003 blz. 18; M.S.A. Vegter, diss. blz. 52-62, 428 en 466-469.
10 TK 1997-1998, 25 879, nr. 3, blz. 37.
11 M.S.A. Vegter, diss. blz. 469-474. Zie tevens: M.W. Knigge en S.D. Lindenberg, SDU Commentaar Arbeidsrecht, 2005 blz. 492-493.
12 A.w. blz. 429 e.v. Zie voorts Rb. Amsterdam 11 mei 2004, JAR 2004, 152 en Hof 's-Gravenhage 18 januari 2008, JAR 2008, 129.
13 Ktr. Brielle 30 september 2003, JAR 2003, 267.
14 CRvB 7 juli 1994, TAR 1994, 184.
15 AV&S 2003 blz. 18.
16 S.D. Lindenbergh, AV&S, 2003, blz. 19-20. Deze opvatting wordt door Vegter op enigszins andere gronden onderschreven: a.w. blz. 475.
17 Vgl. M.S.A. Vegter, diss. blz. 470/2.
18 Zie voor de onder d t/m e genoemde omstandigheden rov. 3.6.
19 HR 16 mei 2003, NJ 2004, 176 rov. 3.3; HR 12 september 2003, NJ 2004, 177 GHvV rov. 3.7. Zie ook mijn conclusie voor HR 7 december 2007, NJ 2007, 643 onder 5.38.
20 Ik heb hierbij uitdrukkelijk niet het oog op [eiser]!