ECLI:NL:PHR:2019:1239

Conclusie

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer18/04251

Zitting1 november 2019

CONCLUSIE

F.F. Langemeijer

In de zaak

[de docent]

tegen

Stichting Christelijke Hogeschool Windesheim.

De overeenkomst voor bepaalde tijd tussen een als zelfstandig beroepsbeoefenaar werkzame docent en een onderwijsinstelling is niet verlengd nadat het bestuur ‘signalen’ had ontvangen over − voor een docent − niet passend gedrag van deze docent tegenover studenten. In dit geding vordert de docent vergoeding van gederfde inkomsten en smartengeld. In cassatie gaat het om de vraag of in dit geval de norm van art. 7:658 BW Pro geschonden is en om de vraag of de onderwijsinstelling voldoende moeite heeft gedaan om de juistheid van de signalen te onderzoeken.

1.Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die het hof in het bestreden arrest heeft vermeld onder 2.2 - 2.12. Deze houden in het kort het volgende in.

(i) Op 20 juli 2012 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen eiser tot cassatie (hierna: ‘de docent’) en verweerster in cassatie (Windesheim). De overeenkomst (schriftelijk vastgelegd onder de kop ‘Overeenkomst van opdracht’ en de ondertitel ‘opdrachtnemer met verklaring arbeidsrelatie de VAR-winst of VAR-dga’) bepaalt dat de docent gedurende het tijdvak van 1 augustus 2012 tot 1 februari 2013 werkzaamheden voor Windesheim verricht. De werkzaamheden bestaan uit het verzorgen van onderwijs.

(ii) In deze overeenkomst is – voor zover in cassatie van belang − het volgende opgenomen:

“Artikel 2 Werkzaamheden Pro

(...) Opdrachtnemer staat garant voor een correcte uitvoering van de werkzaamheden en zal de werkzaamheden verrichten zoals het een goed opdrachtnemer betaamt.

(…)

Artikel 6 Einde Pro van de overeenkomst

1. Deze overeenkomst eindigt van rechtswege zodra de opdracht is voltooid dan wel door het verstrijken van de termijn waarvoor de overeenkomst is aangegaan, zonder dat voor dit eindigen enige opzegging is vereist.

2. Indien opdrachtnemer niet goed en/of niet tijdig zijn of haar werkzaamheden verricht, een en ander ter beoordeling van Windesheim, treden partijen met elkaar in overleg om alsnog een juiste en/of tijdige uitvoering van de werkzaamheden te bewerkstellingen. Indien opdrachtnemer vervolgens wederom niet goed en/of niet tijdig presteert, is Windesheim gerechtigd deze overeenkomst zonder voorafgaande opzegging te beëindigen, zonder dat Windesheim tot enige vergoeding verplicht is en onverminderd het recht van Windesheim op volledige schadevergoeding.”

(iii) Windesheim heeft haar beleid inzake ongewenste omgangsvormen vastgelegd in “Het beleid van Windesheim inzake ongewenste omgangsvormen” van april 2012, zoals aangehaald in het bestreden arrest. Dit beleidsdocument legt een specifieke verantwoordelijkheid voor het preventiebeleid bij het management van Windesheim. Verder is onder meer voorzien in de vaststelling van een klachtenregeling, de benoeming van vertrouwenspersonen en de instelling van een klachtencommissie.

(iv) Op 12 september 2012 heeft de docent een gesprek gehad met de hoofddocent [de leidinggevende] (hierna: ‘de leidinggevende’). Deze heeft hem toen medegedeeld dat signalen^[1]waren ontvangen over grensoverschrijdende gedragingen van de docent. Genoemd werd: dat de docent een studente thuis zou hebben uitgenodigd, een arm om de schouder van een vrouwelijke student zou hebben geslagen en amicale tweets aan studenten zou hebben verstuurd. Een studente had aangegeven naar de vertrouwenspersoon te gaan met betrekking tot het gedrag van de docent. Hem is aangezegd dat hij zijn gedrag zou moeten aanpassen en dat de overeenkomst onmiddellijk zou worden beëindigd als nieuwe signalen over zulk gedrag zouden binnenkomen.

(v) Op 14 januari 2013 heeft opnieuw een gesprek plaatsgevonden tussen de docent en de leidinggevende. Volgens de leidinggevende waren er nieuwe signalen binnengekomen: ten minste drie vrouwelijke studenten zouden zich niet veilig hebben gevoeld in de nabijheid van de docent. Deze zou seksistische opmerkingen maken, over zijn drugsverleden vertellen, af en toe de armen van studenten aanraken en met een mannelijke student naar de kroeg zijn geweest. De leidinggevende heeft aan het einde van dit gesprek meegedeeld het risico van grensoverschrijdend gedrag te groot te vinden om de overeenkomst met de docent voort te zetten. Aan de docent is wel verzocht om de werkzaamheden te blijven verrichten tot 1 februari 2013 (de einddatum van de overeenkomst). Aan dit verzoek heeft de docent gevolg gegeven.

(vi) De docent heeft bij brief van 25 maart 2013 bij het College van Bestuur van Windesheim klachten ingediend over de gang van zaken rond de beëindiging van de samenwerking en over de naar zijn mening niet terecht gemaakte verwijten aan zijn adres. Het College van Bestuur heeft deze klachten doorgeleid naar de
Klachtencommissie Ongewenste Omgangsvormen(hierna: de klachtencommissie), die ter zake een onderzoek heeft ingesteld. In het kader van dat onderzoek heeft de klachtencommissie de docent en diverse betrokken collega-docenten gehoord. De klachtencommissie heeft haar bevindingen neergelegd in een eindrapport.^[2]

(vii) In het door de klachtencommissie opgemaakte verslag van haar gesprek op 17 mei 2013 met de leidinggevende staat het volgende:

“Toen in januari 2013 opnieuw sprake was van signalen heeft [de leidinggevende] onmiddellijk [de teamleidster] [hierna: de teamleidster]^[3]ingeschakeld. Hij heeft aan haar gevraagd de signalen op zo discreet mogelijke wijze te onderzoeken. [De leidinggevende] hoefde niet precies te weten wat er gebeurd was, maar wilde wel onderzoeken of de signalen ‘echt’ waren. [De teamleidster] heeft toen met de SLB-er gesproken en een aantal docenten op discrete wijze bevraagd. Tijdens het gesprek op 14 januari 2013 heeft [de leidinggevende] het resultaat van het onderzoek van [de teamleidster] met [de docent] besproken.”

(viii) In het door de klachtencommissie opgemaakte verslag van het slotgesprek met de leidinggevende op 27 november 2013 is het volgende vermeld:

“Vanuit de commissie wordt opgemerkt dat het niet ondenkbaar is dat de signalen wel na 12 september 2012 zijn ontvangen, doch dat deze betrekking hadden op voorvallen die dateerden van vóór die datum. [De leidinggevende] vindt dit niet erg waarschijnlijk, omdat hij de stellige indruk heeft dat de signalen afkomstig waren uit de nieuwe groepen, die [de docent] pas na de zomervakantie onder zich had.”

(ix) In het door de klachtencommissie opgemaakte verslag van het gesprek met de teamleidster van 25 maart 2013 staat het volgende:

“Gevraagd of in de periode tussen september 2012 en januari 2013 sprake is geweest van signalen, antwoordt [de teamleidster] bevestigend. Zo is zij zelf een keer benaderd door een mannelijke student, die aangaf dat hij moeite had met [de docent] (…); hij gaf evenwel ook aan dat [de docent] zich veel te vrij gedroeg richting de vrouwelijke studenten en hen ook aanraakte. De student vertelde voorts dat hij en anderen hierover goed konden praten met de SLB-er. Min of meer tegelijkertijd hoorde [de teamleidster] van de SLB-er dat zij [de docent] al op dit soort gedragingen had aangesproken. (…)

Desgevraagd geeft [de teamleidster] aan dat de SLB-er die haar heeft benaderd [de docente Engels] [hierna: de docente Engels]^[4]was. Zij had waargenomen dat vrouwelijke studenten overstuur waren of zich geïntimideerd voelden door [de docent]. Deze zou vrouwelijke studenten bij de onderarm hebben aangeraakt, opmerkingen als ‘lieffie’ hebben gemaakt en aan een studente hebben verteld over zijn drugsgebruik in het verleden. Daarbij vertelde hij ‘hoe lekker je het kan doen op GHB’ waaraan hij de vraag toevoegde: ‘zou je dat niet een keer willen uitproberen?’ (…)

Een andere docente […] hoorde op zeker moment dat een groepje studenten stond te bespreken dat [de docent] via Twitter en SMS flirtte met een vrouwelijke studente die met de opleiding gestopt was. [De docent] wilde kennelijk een afspraakje met haar maken. De studenten discussieerden over de vraag of dit wel of niet kon, waarbij zij de woorden ‘groen’, ‘oranje’ en ‘rood’ gebruikten. [Deze andere docente] heeft zich in het gesprek gemengd en gezegd dat dit gedrag in haar ogen beslist ‘rood’ was.”

(x) In het door de klachtencommissie opgemaakte verslag van het gesprek met [de teamleider] (hierna: de teamleider)^[5]van 25 maart 2013 is vermeld:

“De [teamleider] weet niet of voor de zomervakantie al sprake was van signalen; vlak na de vakantie was dat in ieder geval wel het geval. Het is ook in die tijd geweest, dus rond september of oktober 2012, dat [hij, de teamleider] [de docent] heeft aangesproken. (…)

Er waren immers met enige regelmaat signalen. Dat ging ook nog door nadat [de docent] was aangesproken. (…)

Gevraagd of uit zijn relaas mag worden afgeleid dat tussen september 2012 en januari 2013 nieuwe signalen bleven komen, antwoordt [de teamleider] bevestigend. Ze doken met enige regelmaat op. Het gedrag van [de docent] vormde zeker niet elke dag het onderwerp van bespreking, maar toch wel zo vaak dat [de teamleider] wel eens verzuchtte: ‘Here we go again.”

(xi) In het door de klachtencommissie opgemaakte verslag van het gesprek met de docente Engels van 29 mei 2013 is vermeld:

“Uiteindelijk heeft [de docente Engels] bij [de leidinggevende] aan de bel getrokken. Zij deed dit omdat zij de studenten uit haar SLB-groep wilde beschermen. [De docente Engels] trad toen op als woordvoerder van de andere docenten met wie zij gesproken had. Het gesprek met [de leidinggevende] vond plaats rond de kerst van 2012. Gevraagd of zij kort daarvoor signalen had ontvangen, antwoordt [de docente Engels] bevestigend. De omvang van de zaak werd duidelijk in januari 2013, tijdens de evaluatie van het voorbije blok; [de docente Engels] had echter al voor die tijd van collega’s gehoord dat zij signalen hadden opgevangen.”

1.2

Op 4 juni 2014 heeft de docent Windesheim doen dagvaarden voor de kantonrechter in de rechtbank Overijssel (locatie Zwolle). Hij heeft
primairgevorderd voor recht te verklaren dat de arbeidsrelatie tussen partijen moet worden gekwalificeerd als een arbeidsovereenkomst en dat Windesheim aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden doordat zij niet heeft voldaan aan haar verplichtingen krachtens art. 7:658 BW Pro, althans door te handelen in strijd met de norm van goed werkgeverschap.
Subsidiairheeft de docent een verklaring voor recht gevorderd die inhoudt dat Windesheim aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden doordat zij niet heeft voldaan aan haar verplichtingen krachtens art. 7:658 (lid 4) BW, althans omdat zij op grond van de artikelen 6:162 BW en 6:170 BW jegens hem aansprakelijk is. Naast deze verklaringen voor recht heeft de docent betaling gevorderd van € 137.000,- als voorschot op een vergoeding van schade wegens derving van inkomsten, € 25.000,- als voorschot op de vergoeding van immateriële schade en € 4.138,20 als voorschot op de vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Ten slotte vorderde hij vergoeding van alle overige schade die het gevolg is van het handelen van Windesheim of van personen voor wier handelen Windesheim aansprakelijk is, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

1.3

Bij
vonnis van 2 december 2014heeft de kantonrechter – naar aanleiding van een door Windesheim opgeworpen verweer − beslist dat in dit geval sprake is van een overeenkomst van opdracht; niet van een arbeidsovereenkomst. De kantonrechter achtte zich om die reden niet bevoegd om kennis te nemen van deze zaak en heeft deze op de voet van art. 71 Rv Pro verwezen naar de handelskamer van de rechtbank.

1.4

Na deze verwijzing heeft de rechtbank bij
vonnis van 25 november 2015geconstateerd dat de vordering geen bespreking meer behoeft voor zover zij is gebaseerd op de stelling dat sprake is van een arbeidsovereenkomst (rov. 2 Rb). De rechtbank overwoog dat niet ter discussie staat dat de contractuele relatie tussen partijen daadwerkelijk en rechtsgeldig is geëindigd per 1 februari 2013. Weliswaar stelt de docent dat vóór 14 januari 2013 was afgesproken dat verlenging van de overeenkomst zou plaatsvinden, maar Windesheim heeft dat nadrukkelijk ontkend. De docent heeft die stelling niet met stukken onderbouwd, noch anderszins aannemelijk gemaakt en evenmin bewijs hiervan aangeboden, zodat de rechtbank aan die stelling voorbij gaat. De vorderingen hebben ook niet de formele continuering van de overeenkomst na die datum als grondslag (rov. 3.4 Rb).

1.5

Aan zijn vorderingen heeft de docent, samengevat, ten grondslag gelegd dat hij zich niet aan onbetamelijk gedrag jegens studenten heeft schuldig gemaakt, dat er voor Windesheim dan ook geen reden was om de overeenkomst na 1 februari 2013 niet voort te zetten, dat hij hierdoor inkomsten uit arbeid heeft gemist en dat hij in zijn goede naam is beschadigd. De docent is van mening dat hij slachtoffer is geworden van roddel en/of te zwaar aangezette feitelijkheden. Volgens hem valt dit Windesheim aan te rekenen, omdat Windesheim aansprakelijk is voor haar eigen gedragingen en voor die van haar personeel. Volgens de docent heeft Windesheim, jegens hem, haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW Pro geschonden, althans onrechtmatig jegens hem gehandeld, door de wijze waarop zij de door haar ontvangen signalen heeft afgehandeld.^[6]

1.6

De rechtbank heeft in haar vonnis beslist dat art. 7:658 BW Pro, gelet op het vierde lid van dit artikel, ook van toepassing is op een overeenkomst van opdracht zoals de onderhavige. De bescherming die dit artikel aan de werknemer/opdrachtnemer beoogt te bieden, strekt ook tot voorkóming van psychische schaden.^[7]Uit de gestelde gang van zaken heeft de rechtbank echter niet de gevolgtrekking kunnen maken dat Windesheim een zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW Pro heeft geschonden. Het feit dat bij de leidinggevende signalen binnenkwamen over ongepaste gedragingen van de docent jegens studenten, impliceert nog geen verwijt in de richting van Windesheim. Volgens de rechtbank zijn de leidinggevende en Windesheim niet onzorgvuldig omgegaan met die signalen. De leidinggevende heeft getracht op discrete wijze binnen de school nadere informatie te krijgen en aan de signalen is geen ruchtbaarheid gegeven (rov. 3.8 Rb). Ook wat betreft het tijdvak tussen het eerste gesprek (op 12 september 2012) en het tweede gesprek (op 14 januari 2013) kan niet worden gezegd dat Windesheim met de ontvangen signalen anders had moeten omgaan dan zij in feite heeft gedaan. Door middel van een klachtenprotocol had Windesheim die signalen niet kunnen voorkómen. Het feit dat in dit tijdvak wederom signalen zijn ontvangen over gedragingen van de docent in de uitoefening van zijn functie is voor Windesheim aanleiding geweest te besluiten de overeenkomst met deze docent niet te verlengen. Aan Windesheim, als opdrachtgever, kwam die bevoegdheid toe (rov. 3.9 Rb). De rechtbank kwam tot hetzelfde oordeel voor zover het verwijt inhield dat Windesheim onrechtmatig jegens de docent heeft gehandeld (rov. 3.10 e.v. Rb).

1.7

In een overweging ten overvloede ging de rechtbank alsnog in op het debat tussen partijen over de vraag of het gedrag van de docent ten opzichte van de studenten werkelijk grensoverschrijdend is geweest. Na een bespreking van de bevindingen van de klachtencommissie hield de rechtbank het ervoor, dat de docent “veeleer last heeft gehad van zijn kennelijk open en spontane karakter, dan dat kan worden gezegd dat hij zich evident grensoverschrijdend heeft gedragen jegens zijn studenten”. De rechtbank voegde hieraan toe:

“Zoals Windesheim in deze procedure nog eens heeft verklaard, is de verhouding tussen een docent en zijn studenten mede gebaseerd op een afhankelijkheidsrelatie waarbij van formele gelijkheid van de partijen geen sprake is. Dat brengt met zich mee dat de docent de nodige afstand tot de studenten in stand houdt en, bijvoorbeeld, lichamelijk contact zoveel mogelijk vermijdt. Het lijkt erop dat [de docent] zijn studenten veel meer als collega’s of hiërarchisch gelijken heeft beschouwd door spontaan een arm om een studente heen te slaan, een uitnodiging tot kroegbezoek, een uitnodiging om bij hem thuis te komen en mogelijk gelijksoortige gedragingen. In een geschrift van 24 september 2012 (…) ontkent [de docent] dit soort handelen niet, maar verklaart hij dat hij er niet bij stilgestaan heeft dat zijn gedragingen op een verkeerde manier geïnterpreteerd zouden kunnen worden.

Dit alles laat onverlet dat het Windesheim, zoals hiervoor is overwogen, vrijstond om de contractuele relatie niet te vernieuwen en dat niet kan worden gezegd dat Windesheim in concreto haar zorgplicht als opdrachtgever heeft geschonden en/of zich onrechtmatig jegens [de docent] heeft gedragen.” (rov. 3.12 – 3.13 Rb).

1.8

De docent heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Bij arrest van 10 juli 2018 (ECLI:NL:GHARL:2018:6333) heeft dit hof de vonnissen van 2 december 2014 en 25 november 2015 bekrachtigd.

1.9

Het hof overwoog daartoe, kort samengevat, het volgende:

- De rechtbank heeft de rechtsverhouding tussen partijen terecht niet aangemerkt als een arbeidsovereenkomst (rov. 4.6).

- De vorderingen van de docent zijn niet gebaseerd op het standpunt dat partijen verlenging van de overeenkomst zouden zijn overeengekomen (rov. 4.14).

- Met de grieven VIII t/m XII komt de docent op tegen het oordeel van de rechtbank dat hier geen sprake is van schending van de zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 4 en Pro dat Windesheim niet onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. De stellingen van de docent houden niet in dat hij schade heeft geleden
in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De docent heeft zich niet beroepen op enig ’arbeidsongeval’ dat hem tijdens zijn werkzaamheden zou zijn overkomen. Hij stelt slechts dat hij schade heeft geleden doordat Windesheim onzorgvuldig is omgegaan met de door haar ontvangen signalen, met het gevolg dat zijn goede naam is aangetast, dat hij psychisch beschadigd is en dat de overeenkomst van opdracht niet is verlengd. Daarom kunnen de vorderingen niet worden toegewezen voor zover zij zijn gebaseerd op art. 7:658 lid 4 BW Pro (rov. 4.17).

- Dit laat onverlet, dat op Windesheim − als opdrachtgever – wel een verplichting rust om ook de belangen van de opdrachtnemer te bewaken en daarmee zorgvuldig om te gaan. Indien een opdrachtgever signalen ontvangt over ongewenst gedrag van een opdrachtnemer, brengt deze verplichting mee dat de opdrachtgever de procedure voor het afwikkelen van die signalen zodanig inricht, dat de procedure afdoende waarborgen biedt voor zorgvuldige besluitvorming (rov. 4.18).

- Windesheim heeft niet gehandeld in strijd met haar eigen beleid, door niet vóór 1 februari 2013 de ontvangen signalen uit eigen beweging voor te leggen aan de klachtencommissie dan wel onvoorwaardelijk coaching en intervisie aan de docent aan te bieden (rov. 4.20).

- Na ontvangst van de signalen in september 2012 heeft Windesheim gehandeld zoals zij redelijkerwijs mocht doen. Toen de leidinggevende in januari 2013 opnieuw met dergelijke signalen werd geconfronteerd, heeft hij de teamleidster verzocht om nader onderzoek te doen. Gegeven de beperkte tijd waarbinnen Windesheim een besluit moest nemen over het wel of niet verlengen van de overeenkomst met de docent, kan niet worden geoordeeld dat die procedure onzorgvuldig was (rov. 4.21).

- Windesheim heeft erkend dat de overeenkomst zou zijn verlengd indien geen nieuwe signalen van ongepast gedrag zouden zijn ontvangen (rov. 4.22). In dit geding staat wel vast dat sprake was van nieuwe (d.w.z. na de eerste waarschuwing van 12 september 2012 ontvangen) signalen. Die signalen konden, reeds vanwege het aantal daarvan, niet als onbeduidend terzijde worden geschoven; ook de aard daarvan was ernstig genoeg. Die signalen hadden overwegend betrekking op de (vrijpostige) wijze van omgang tussen de docent en vrouwelijke studenten, die maakte dat deze studenten zich daaronder zo ongemakkelijk konden voelen dat hun veiligheidsgevoel daardoor werd aangetast (rov. 4.23).

- De ontvangen signalen zijn inderdaad niet in die zin op materiële juistheid onderzocht dat elk signaal concreet is benoemd en tot nader onderzoek heeft geleid naar de juistheid ervan, onder toepassing van hoor en wederhoor. Tot een dergelijk onderzoek was Windesheim niet gehouden: de gerechtvaardigde verwachting die de docent op basis van het gesprek met de leidinggevende van 12 september 2012 en de toen gegeven waarschuwing mocht hebben was: dat de overeenkomst slechts zou worden verlengd indien nieuwe relevante signalen zouden uitblijven. Deze was niet dat Windesheim de nieuwe signalen pas in haar beslissing over het wel of niet verlengen van de overeenkomst zou mogen betrekken nadat zij op materiële juistheid waren onderzocht (rov. 4.24).

- Volgens het hof heeft de leidinggevende op basis van de nieuwe signalen over het gedrag van de docent de conclusie mogen trekken dat het voortzetten van de overeenkomst een te groot risico meebracht, nu de nieuwe signalen ‘talrijk en niet onbeduidend van aard’ waren. Windesheim heeft ook een verplichting om te zorgen voor een veilige (leer)omgeving voor haar studenten. Waar de signalen van dien aard waren dat Windesheim mocht vrezen dat voortzetting van de samenwerking met de docent die veiligheid zou kunnen aantasten, heeft Windesheim dat (zwaarwegende) belang mogen laten prevaleren (rov. 4.25).

1.1

De docent heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van 10 juli 2018. Windesheim heeft het cassatieberoep tegengesproken en van haar zijde voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De docent heeft geconcludeerd tot verwerping daarvan. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk laten toelichten, gevolgd door re- en dupliek.

2.Bespreking van het middel in het principaal cassatieberoep

2.1

In cassatie staat niet langer ter discussie dat het hier gaat om een overeenkomst van opdracht; niet om een arbeidsovereenkomst. Het cassatiemiddel van de docent/opdrachtnemer valt uiteen in twee onderdelen. Het eerste onderdeel is gericht tegen de verwerping van zijn beroep op aansprakelijkheid van de opdrachtgever op de voet van art. 7:658 lid 4 BW Pro. Het tweede onderdeel heeft betrekking op de door het hof aangenomen algemene zorgplicht van een opdrachtgever en, in het bijzonder, op de vraag of het hof nader onderzoek had moeten (laten) doen naar het beweerde gedrag van de docent, alvorens te besluiten tot het niet verlengen van de overeenkomst.

Het beroep van de opdrachtnemer op art. 7:658 lid 4 BW Pro

2.2

Art. 7:658 BW Pro bepaalt in lid 1 dat de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Op grond van het tweede lid is een werkgever jegens zijn werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer
in de uitoefening van zijn werkzaamhedenlijdt, tenzij de werkgever aantoont dat hij de in het eerste lid genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.^[8]Het gaat in dit artikellid niet om een risicoaansprakelijkheid van de werkgever.^[9]De wettelijke regel over de bewijslastverdeling (“tenzij de werkgever aantoont dat …”) maakt dit artikellid wel tot een belangrijk handvat voor een werknemer die als gevolg van een arbeidsongeval of beroepsziekte schade heeft geleden.^[10]Van de leden 1 en 2 mag niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken (art. 7:658 lid 3 BW Pro).

2.3

Het begrip ‘in de uitoefening van zijn werkzaamheden’ wordt in de rechtspraak betrekkelijk ruim uitgelegd. Zo werd bijvoorbeeld niet vereist dat de werknemer op het moment van het ongeval handelt
ter uitvoering van een hem concreet opgedragen taak.^[11]Met de woorden “in de uitoefening van zijn werkzaamheden” in lid 2 wordt tot uiting gebracht dat wel een functioneel verband moet bestaan tussen de uitoefening van de werkzaamheden en de opgelopen schade. Aan de hand van de omstandigheden van het geval kan de rechter bepalen of een bepaald letsel door een werknemer is opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden.

2.4

Indien een werknemer lichamelijk letsel heeft opgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, kan op grond van art. 7:658 BW Pro ook vergoeding van immateriële schade (zgn. ‘smartengeld’) worden toegewezen, mits aan de overige wettelijke vereisten voor toekenning is voldaan.^[12]Over het antwoord op de vraag of art. 7:658 BW Pro ook bescherming biedt tegen (zuiver) psychisch letsel heeft in het verleden onzekerheid bestaan.^[13]In 1993 werd geoordeeld dat op grond van schending van de norm van goed werkgeverschap − de maatstaf van art. 7A:1638z (oud) BW, de voorloper van het huidige art. 7:611 BW Pro − van de werkgever vergoeding voor psychisch letsel kan worden verkregen.^[14]

2.5

Op 11 maart 2005 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat art. 7:658 BW Pro ook van toepassing is in gevallen waarbij alleen van psychisch nadeel sprake is. Hij overwoog:

4.1.2. (…)

De tekst van art. 7:658 BW Pro noch de geschiedenis van dit artikel dwingt tot de beperkte opvatting dat dit artikel slechts betrekking heeft op de situatie dat aan de werknemer fysieke schade is toegebracht. De ratio van de verhoogde aansprakelijkheid van de werkgever is, zowel in het geval van art. 7:658 BW Pro als in het geval van de voorloper van dat artikel, art. 7A:1638x (oud) BW, niet zozeer gelegen in het fysieke karakter van de aantasting van de werknemer, maar in de omstandigheid dat de werkgever degene is die bepaalt op welke plaats, onder welke omstandigheden en met welke hulpmiddelen de werknemer moet werken. Dit is niet anders wanneer de werkomstandigheden niet fysiek, maar psychisch ziekmakend zijn. De door het onderdeel voorgestane, beperkte uitleg zou ook leiden tot willekeurige onderscheidingen, omdat lichamelijk en psychisch welzijn nauw met elkander zijn verbonden: wat bij het ene individu tot uiting komt als lichamelijke klacht, zal bij de andere naar buiten komen in de vorm van een psychische klacht. Er is derhalve noch een principiële noch een praktische rechtvaardiging om de schade waartegen art. 7:658 BW Pro bescherming beoogt te bieden, te beperken tot gevallen, zoals door het onderdeel bepleit, waarin (alleen) lichamelijk letsel is opgetreden. Voor de toepassing van art. 7:658 BW Pro is - uiteraard - wel vereist dat het gaat om schending door de werkgever van een norm als in die bepaling bedoeld, alsmede om risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving. Er moet derhalve causaal verband zijn tussen de werkzaamheden en de psychische schade.”^[15]

2.6

De uitkomst dat zuiver psychisch letsel kan worden vergoed, is in de vakliteratuur overwegend met instemming ontvangen. Wel zijn verscheidene auteurs van mening dat een vordering tot vergoeding van zuiver psychisch letsel niet zo gemakkelijk in het kader van art. 7:658 BW Pro te passen is en dan beter in behandeling kan worden genomen als een schending van de norm van goed werkgeverschap als bedoeld in art. 7:611 BW Pro.^[16]Daartegenover staat, dat een werknemer bij een vordering op grond van art. 7:658 BW Pro profijt heeft van de wettelijke bewijslastverdeling in het tweede lid van dat artikel. De grensafbakening tussen een vordering op grond van art. 7:658 BW Pro ten opzichte van een vordering op grond van art. 7:611 BW Pro blijft daardoor een punt van aandacht. Zij is afhankelijk van het antwoord op de vraag of het gaat om een zorgplicht van de werkgever als bedoeld in art. 7:658 BW Pro. In de vakliteratuur is betoogd dat deze zorgplicht een nadere invulling kan krijgen aan de hand van geschreven normen, bijvoorbeeld in de Arbeidsomstandighedenwetgeving, zij het onder de aantekening dat de publiekrechtelijke maatstaven niet exclusief zijn.^[17]Verder kunnen ongeschreven normen meewegen bij de nadere invulling. Bij dit laatste valt onder meer te denken aan de gezichtspunten uit het Kelderluik-arrest,^[18]zoals de mate van waarschijnlijkheid dat anderen niet voldoende oplettend zijn, de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, de ernst van de mogelijke gevolgen en de bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen.^[19]Ook speelt de voorzienbaarheid van het risico dat aan een ander schade wordt toegebracht hierbij een rol.

2.7

Het vierde lid van art. 7:658 BW Pro bepaalt dat hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 van dit artikel aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.^[20]Achter deze bepaling steekt de gedachte dat de vrijheid van degene die een bedrijf uitoefent, om te kiezen voor het laten verrichten van het werk door zijn werknemers of door anderen (niet-werknemers), niet van invloed behoort te zijn op de rechtspositie van degene die feitelijk het werk verricht en betrokken raakt bij een bedrijfsongeval en schade oploopt. Anders gezegd: een werkgever die zijn zorgverplichtingen niet nakomt dient op gelijke voet aansprakelijk te zijn voor schade van werknemers en schade van anderen die bij hem werkzaam zijn.^[21]Tegen deze achtergrond bespreek ik hierna de klachten.

2.8

Onderdeel Ivan het middel is gericht tegen het oordeel, in rov. 4.17, dat de vorderingen niet kunnen worden toegewezen op de grond dat Windesheim de zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 4 BW Pro heeft geschonden. Het hof overwoog:

“(…) Artikel 7:658 BW Pro legt op de (materiële) werkgever, ook in een geval als het onderhavige waarin sprake is van een overeenkomst van opdracht, de verplichting al die maatregelen te nemen die kunnen voorkomen dat de werknemer (opdrachtnemer) in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. De stellingen van [de docent] houden echter niet in dat dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Zijn stellingen komen erop neer dat hij schade heeft geleden (zowel materieel als immaterieel) doordat Windesheim op onzorgvuldige wijze is omgegaan met signalen over ongewenst gedrag van hem, met als gevolg dat zijn goede naam is aangetast, hij psychisch beschadigd is geraakt en de overeenkomst (van opdracht) ten onrechte niet is verlengd. Daarmee beroept hij zich voor zijn vorderingen dus niet op enig “arbeidsongeval” dat hem tijdens zijn werkzaamheden zou zijn overkomen en waardoor hij materiële en/of immateriële schade zou hebben geleden. De vorderingen van [de docent] zijn derhalve niet toewijsbaar op de grond dat Windesheim haar zorgplicht van artikel 7:658 lid 4 BW Pro heeft geschonden. (…)”

2.9

Alinea 5 van de procesinleiding bevat een rechtsklacht: het hof zou hebben miskend dat, in een geval als dit, voor toepassing van art. 7:658 BW Pro voldoende is dat oorzakelijk verband bestaat tussen de werkzaamheden en de schade. Volgens de klacht kan het voor aansprakelijkheid vereiste oorzakelijk verband bestaan uit de gestelde confrontatie van de docent met deze signalen. De stellingen van de docent zouden impliceren dat de confrontatie met deze signalen rechtstreeks voortvloeide uit zijn positie als docent bij Windesheim. Het middelonderdeel verbindt hieraan de gevolgtrekking dat de docent de gestelde schade heeft geleden
in de uitoefening van zijn werkzaamhedenals docent, binnen een werkomgeving waarvoor Windesheim verantwoordelijk is.

2.1

Alinea 6 van de procesinleiding sluit hierbij aan met een motiveringsklacht: zonder nadere toelichting valt niet in te zien wat het hof bedoelt met “arbeidsongeval” en waarom het hof de schade die de docent stelde te hebben geleden als gevolg van de confrontatie met deze signalen niet heeft aangemerkt als ‘schade’ in de zin van art. 7:658 BW Pro. Volgens de klacht worden zulke confrontaties in het normale spraakgebruik wél beschouwd als zo’n ‘arbeidsongeval’: zij veroorzaakten psychische schade bij de docent en speelden zich af binnen de werkomgeving waarvoor de werkgever/opdrachtgever aansprakelijk is.

2.11

Het hof heeft deze redenering van de docent niet gevolgd. Het hof is immers van oordeel dat de desbetreffende stellingen van de docent, door het hof samengevat in rov. 4.16 − in cassatie onbestreden −, niet meebrengen dat hij de gestelde schade heeft geleden
in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dat oordeel geeft mijns inziens geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat de bedoelde signalen binnen de werkomgeving zijn geuit (te weten: door studenten aan een of meer docenten/studiebegeleiders van Windesheim; vervolgens zijn zij door dezen ter kennis gebracht van de leidinggevende), waarna de leidinggevende, nog steeds binnen de werkomgeving, deze signalen ter kennis van de docent heeft gebracht in de gesprekken op 12 september 2012 en op 14 januari 2013. In zoverre kan niet worden gezegd dat de feiten waarop de docent zijn vorderingen heeft gegrond zich geheel of grotendeels hebben afgespeeld in een privésfeer waarover de werkgever/opdrachtgever geen zeggenschap heeft.^[22]Toch behoefde het hof dit niet beslissend te achten.

2.12

In het arrest van 11 maart 2005, aangehaald in alinea 2.5 hiervoor, is bevestigd dat voor de toepassing van art. 7:658 BW Pro nodig is dat sprake is van (i) een schending van een norm als in die bepaling bedoeld en (ii) risico’s die zijn verbonden aan het werk en de werkomgeving.

2.13

De omstandigheid dat de leidinggevende de hem ter ore gekomen signalen ter kennis van de docent heeft gebracht levert geen schending op van enige in art. 7:658 BW Pro neergelegde norm voor de werkgever. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat collega-docenten met elkaar en met de leidinggevende hebben gesproken over de signalen die zij van studenten hadden ontvangen. Voor zover de docent bedoelt dat hij het slachtoffer is geworden van kwaadsprekerij onder het personeel van Windesheim (‘roddel’ van een of meer collega-docenten), waartegen het bestuur van Windesheim als werkgever had kunnen en moeten optreden, gaat de klacht niet op.

2.14

Dit is een voorbeeld van een geval waarin een publiekrechtelijke norm bestaat, die mede invulling kan geven aan de norm van art. 7:658 BW Pro. Er zijn gevallen voorstelbaar waarin een werknemer/opdrachtnemer psychische schade ondervindt van (stelselmatig) pestgedrag door een of meer andere werknemers. Indien de werkgever, hoewel daarmee bekend, in zo’n geval nalaat maatregelen te nemen of zelfs het pestgedrag aanmoedigt, kan zich een situatie voordoen waarin de werkgever in rechte aansprakelijk wordt gehouden. Op grond van art. 3 lid Pro 2 Arbeidsomstandighedenwet behoort een werkgever^[23]binnen het algemeen arbeidsomstandighedenbeleid een beleid te voeren dat gericht is op voorkoming en, zo dat niet mogelijk is, beperking van psychosociale arbeidsbelasting. Onder psychosociale arbeidsbelasting wordt in die wet verstaan: vormen van direct of indirect onderscheid, met inbegrip van ‘seksuele intimidatie’, ‘agressie en geweld’, ‘pesten’ en ‘werkdruk’, in de arbeidssituatie die stress teweeg brengen (zie art. 1, lid 3 onder e). Stress wordt in diezelfde bepaling (onder f) omschreven als ‘een toestand die als negatief ervaren lichamelijke, psychische of sociale gevolgen heeft’.^[24]

2.15

Pestgedrag heeft de docent in dit geval niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Het hof heeft het gestelde feit, dat door en met collega-docenten werd gesproken over deze gedragingen van de docent, geplaatst in het kader van het aan Windesheim gemaakte verwijt dat onzorgvuldig is omgegaan met de signalen over ongewenst gedrag van de docent. Het hof heeft dit verwijt onderkend, maar onderzocht op een andere grondslag dan art. 7:658 BW Pro. Het hof overweegt immers dat de beslissing dat de vorderingen niet toewijsbaar zijn op grond van art. 7:658 lid 4 BW Pro onverlet laat dat op Windesheim, in haar hoedanigheid van opdrachtgever, de plicht rustte om de belangen van de docent te bewaken en daarmee zorgvuldig om te gaan. Dat wijst niet op een onjuiste uitleg van art. 7:658 BW Pro.

2.16

Wat betreft het tweede punt: in de procedure bij het hof was niet aangevoerd dat het hier zou gaan om risico’s die aan het werk als docent of aan de werkomgeving verbonden zijn, waartegen Windesheim de docent had moeten beschermen. De vraag of Windesheim
in procedureel opzichttekort geschoten is jegens haar opdrachtnemer komt aan de orde bij het volgende middelonderdeel. In het voetspoor van de rechtsklacht faalt ook de motiveringsklacht van onderdeel I.

Verplichting van de opdrachtgever tot nader onderzoek van de signalen?

2.17

Onderdeel IIis gericht tegen de rechtsoverwegingen 4.24 en 4.25. Deze luiden als volgt:

“4.24 De signalen zijn niet in die zin op materiële juistheid onderzocht dat ieder signaal concreet is benoemd en heeft geleid tot nader onderzoek naar de juistheid ervan, zulks onder toepassing van hoor en wederhoor. Tot een dergelijk onderzoek was Windesheim jegens [de docent] ook niet gehouden. De gerechtvaardigde verwachting die [de docent] op basis van zijn gesprek met [de leidinggevende] van 12 september 2012 en de toen gegeven waarschuwing mocht hebben was, zoals hiervoor aangegeven, dat de overeenkomst zou worden verlengd indien nieuwe, relevante, signalen uitbleven. Hij mocht er niet op rekenen dat die signalen pas in de beoordeling over al dan niet voortzetten van de overeenkomst zouden worden betrokken nadat deze op materiële juistheid waren onderzocht. [De leidinggevende] had dat niet (toe)gezegd en zijn woorden kunnen ook niet in die zin worden verstaan.

4.25

De nieuwe signalen over ongewenst gedrag van [de docent] hebben [de leidinggevende] gebracht tot de conclusie dat verlenging van de overeenkomst een te groot risico met zich bracht. Die conclusie mocht en kon hij trekken nu hij namens Windesheim had te beoordelen of het aangaan van een nieuwe overeenkomst met [de docent] verantwoord was en de ontvangen nieuwe signalen talrijk en niet onbeduidend van aard waren. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat Windesheim niet alleen de belangen van [de docent] in het oog diende te houden, maar ook moet zorgen voor een veilige (leer)omgeving voor haar studenten. Waar de signalen van dien aard waren dat, ook objectief bezien, Windesheim mocht vrezen dat voortzetting van de samenwerking met [de docent] die veiligheid zou kunnen aantasten, acht het hof het gerechtvaardigd dat Windesheim dat (zwaarwegende) belang heeft laten prevaleren door te besluiten om de samenwerking met [de docent] niet voort te zetten zonder dat eerst grondig onderzoek was gedaan naar de juistheid van de signalen. Een dergelijk onderzoek had alleen kunnen plaatsvinden tijdens een verlenging van de samenwerking, zodat een verlenging zou conflicteren met de zorg voor een veilige (leer)omgeving. Van onrechtmatig handelen van Windesheim was dan ook in zoverre geen sprake.”

2.18

Het middelonderdeel houdt in dat deze overwegingen onverenigbaar zijn met − althans onbegrijpelijk zijn in het licht van − het oordeel in rov. 4.18 in verbinding met het slot van rov. 4.17: daar overweegt het hof dat de verplichting voor de opdrachtgever (Windesheim) meebrengt dat deze de procedure voor het afwikkelen van signalen over ongewenst gedrag van een docent zodanig inricht dat deze een afdoende waarborg inhoudt tegen onzorgvuldige besluitvorming. Deze algemene klacht is uitgewerkt in een aantal nadere klachten.

2.19

Bij de bespreking van deze klachten stel ik voorop dat Windesheim de overeenkomst met de docent niet eenzijdig (tussentijds) heeft beëindigd. De overeenkomst met de docent was gesloten voor een bepaalde tijd en eindigde van rechtswege per 1 februari 2013. Windesheim heeft slechts besloten de overeenkomst niet te verlengen. Gelet op de contractsvrijheid stond dat haar
in beginselvrij. Het hof heeft dan ook onderzocht welke gerechtvaardigde verwachting(en) de docent had en mocht hebben ten aanzien van een eventuele verlenging van de overeenkomst.

2.2

De eerste nadere klacht houdt in dat, gegeven de ontkenning van deze verwijten door de docent, een afdoende waarborg Windesheim noopt tot onderzoek naar de materiële juistheid van de nieuwe (d.w.z. na 12 september 2012 ontvangen) signalen. In feite heeft Windesheim volgens de klacht bij het afwikkelen van deze signalen niet voorzien in een onderzoek daarnaar.

2.21

De tweede nadere klacht keert zich tegen het slot van rov. 4.24, waar het hof overweegt dat de docent niet erop mocht rekenen dat Windesheim de nieuw ontvangen signalen pas in de beoordeling over een verlenging van de overeenkomst zou betrekken nadat deze op materiële juistheid waren onderzocht. Het hof stelt feitelijk vast dat de leidinggevende dat niet had (toe)gezegd en dat zijn woorden (op 12 september 2012) ook niet in die zin kunnen worden verstaan. De klacht houdt in, dat dit argument niet afdoet aan de verantwoordelijkheid van Windesheim als opdrachtgever jegens haar opdrachtnemer om te zorgen voor afdoende waarborgen tegen onzorgvuldige besluitvorming, hier: in de vorm van nader onderzoek naar de materiële juistheid van de nieuwe signalen. Beide klachten kunnen gezamenlijk worden behandeld.

2.22

Volgens het hof moest Windesheim beslissen vóór 1 februari 2013, de datum waarop de lopende overeenkomst zou eindigen. Gelet op dit korte tijdsbestek, kon volgens het hof van Windesheim niet worden gevergd dat zij vóór die datum uitvoeriger onderzoek naar de inhoudelijke juistheid van deze nieuwe signalen deed dan zij in feite heeft gedaan. In de redenering van het hof was een verder gaand onderzoek ook niet nodig: het hof heeft de handelwijze van Windesheim getoetst aan de gerechtvaardigde verwachtingen die de docent mocht hebben na het gesprek van 12 september 2012. In de redenering van het hof werden die verwachtingen in belangrijke mate bepaald door het antwoord op de vraag of na 12 september 2012 nieuwe signalen over ongepaste gedragingen van de docent ten opzichte van studenten zijn uitgebleven. Het alternatief – voorlopig verlengen van de overeenkomst in afwachting van de resultaten van een nader onderzoek naar deze signalen − is door het hof niet in overeenstemming geacht met de verantwoordelijkheid van Windesheim voor een veilige leeromgeving voor haar studenten. Dat oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is ook niet onbegrijpelijk: Windesheim had niet slechts een verantwoordelijkheid jegens de docent, maar ook jegens haar studenten. Zij heeft die laatste verantwoordelijkheid het zwaarst mogen laten wegen. De eerste klacht stuit hierop af.

2.23

De tweede klacht leidt evenmin tot cassatie. Windesheim heeft haar besluit om de overeenkomst niet te verlengen gebaseerd op het feit dat er na 12 september 2012 bij de leidinggevende toch weer nieuwe signalen waren binnengekomen over ongepast gedragingen van de docent ten opzichte van studenten. Er heeft een summier onderzoek naar de signalen plaatsgevonden, met het oog op de te nemen beslissing over wel of niet verlengen. Windesheim, en vervolgens het hof, heeft meegewogen dat deze nieuwe signalen “talrijk en niet onbeduidend van aard” waren. De leidinggevende heeft een onderzoek doen instellen, in een beperkte kring van ‘functioneel betrokkenen en verantwoordelijken’, om te kunnen inschatten ‘of de signalen voldoende serieus waren om daarop actie (niet verlengen van de overeenkomst) te ondernemen’ (zie rov. 4.26). De leidinggevende heeft bovendien de docent gehoord, alvorens tot niet-verlengen te besluiten. Voor het overige geldt hetzelfde als ten aanzien van de vorige klacht.

2.24

De derde nadere klacht is gericht tegen de overweging dat, waar de signalen van dien aard waren dat Windesheim mocht vrezen dat voortzetting van de samenwerking met deze docent een veilige (leer)omgeving zou kunnen aantasten, Windesheim dat belang het zwaarst heeft mogen laten wegen. De klacht houdt in dat dit belang niet (zonder meer) afdoet aan de noodzaak van nader onderzoek naar de materiële juistheid van deze signalen, namelijk als waarborg tegen onzorgvuldige besluitvorming. Deze klacht stuit af op hetgeen hiervoor al is opgemerkt. In de redenering van het hof is de beslissing van Windesheim tot niet verlengen niet een sanctie, gebaseerd op (de verwerpelijkheid van) bepaalde gedragingen van de docent waarop de signalen betrekking hadden. De beslissing is gebaseerd op een inschatting vooraf of verlenging van de overeenkomst het risico zou meebrengen dat een veilige leeromgeving voor de studenten niet zou kunnen worden gegarandeerd. Bovendien heeft Windesheim, en heeft ook het hof, veel betekenis toegekend aan de gerechtvaardigde verwachtingen die de docent na het gesprek van 12 september 2012 mocht hebben ten aanzien van de beslissing van Windesheim over mogelijke verlenging van de overeenkomst indien nadien toch weer signalen over de gedragingen van de docent jegens studenten zouden binnenkomen. Voor het overige berust de bestreden afweging op een waardering van de feiten die is voorbehouden aan het gerechtshof.

2.25

Het voorgaande voert mij tot de slotsom dat het principaal cassatieberoep faalt.

3.
Bespreking van het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

3.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep geheel of gedeeltelijk slaagt. Aan die voorwaarde is naar mijn mening niet voldaan. Slechts voor het geval dat de Hoge Raad hierover anders oordeelt, zal ik het incidenteel cassatiemiddel kort bespreken.

3.2

Het cassatiemiddel van Windesheim is gericht tegen het oordeel, in rov. 4.22, dat de docent erop mocht vertrouwen

“dat verlenging van de overeenkomst zou plaats vinden indien er geen nieuwe signalen zouden zijn of die nieuwe signalen, al dan niet in combinatie met de al bekende, van zodanige aard waren dat daaraan redelijkerwijs niet of nauwelijks gewicht kon worden toegekend. Het niet honoreren van dit gerechtvaardigde vertrouwen kan als onrechtmatig worden aangemerkt.”

en tegen de hierop voortbouwende overweging in rov. 4.24 over de gerechtvaardigde verwachting die de docent op basis van zijn gesprek met de leidinggevende van 12 september 2012 en de toen gegeven waarschuwing mocht hebben.

3.3

Windesheim klaagt (onder 5) dat deze oordelen rechtens onjuist zijn, althans onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, in het licht van de vaststelling dat de overeenkomst was aangegaan voor een bepaalde tijd die afliep per 1 februari 2013, en dat de vordering niet is gebaseerd op de stelling dat verlenging van de overeenkomst was overeengekomen. Windesheim wijst (onder 6) op het beginsel van contractsvrijheid: slechts onder bepaalde omstandigheden kunnen afgebroken onderhandelingen grondslag vormen voor een verplichting van de wederpartij tot verder onderhandelen of tot betaling van een schadevergoeding ter zake.^[25]Windesheim stelt (onder 7) dat de bestreden overwegingen zich niet anders laten lezen dan dat het hof hierbij het leerstuk ‘afgebroken onderhandelingen’ op het oog heeft. De klacht houdt in dat de docent dat niet aan zijn vorderingen ten grondslag heeft gelegd en daarover ook niets had gesteld. Volgens Windesheim heeft het hof de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld en is het hof daarmee buiten de door partijen getrokken grenzen van de rechtsstrijd getreden. Indien het hof in de stellingen van de docent een beroep op de rechtsgrond ‘ongeoorloofd afgebroken onderhandelingen’ leest, is die uitleg in het licht van de inhoud van de gedingstukken onbegrijpelijk.

3.4

Het betoog dat het hof in deze overwegingen het leerstuk ‘afgebroken onderhandelingen’ voor ogen heeft gehad, vindt geen steun in de tekst van het arrest: het hof spreekt nergens over onderhandelingen tussen partijen over verlenging van de overeenkomst, die door Windesheim ‘afgebroken’ zouden zijn. Een dergelijk oordeel ligt evenmin besloten in de redengeving. Zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht mist daarom feitelijke grondslag. De redenering in rov. 4.22 is gebouwd op (i) de erkenning door Windesheim ten processe; (ii) het onbetwiste feit dat met de docent al was gesproken over inroostering na 1 februari 2013; (iii) het gesprek van 12 september 2012 en (iv) de onbetwiste vaststelling van de rechtbank dat de docent als een deskundig docent kan worden aangemerkt. Daarop is volgens het hof de gerechtvaardigde verwachting van de docent gebaseerd (zij het, dat Windesheim daaraan de voorwaarde had verbonden dat nieuwe klachten zouden uitblijven: een onderwerp dat in het kader van het principaal cassatieberoep al is besproken).

3.5

De klacht dat het hof een verboden aanvulling heeft gegeven van de feitelijke grondslag van de vordering van de docent en dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden faalt ook overigens, op grond van het navolgende.

3.6

Grief VII van de docent richtte zich tegen rov. 3.4 van het vonnis, waarin de rechtbank had overwogen dat de docent weliswaar stelt dat vóór 14 januari 2013 al een verlenging van de overeenkomst was afgesproken, hetgeen door Windesheim was ontkend. De docent had met betrekking tot die stelling geen bewijs aangeboden. In haar memorie van antwoord (onder 32) heeft Windesheim als volgt gereageerd op deze grief:

“(…) [De docent] stelt dat hij zekerheid had dat hij in 2013 “opnieuw langdurig” voor Windesheim zou werken. Een en ander wordt door Windesheim betwist. Van belang is dat tussen partijen vaststaat dat door [de leidinggevende] aan [de docent] in het gesprek van 12 september 2012 kenbaar is gemaakt dat één signaal van grensoverschrijdend gedrag al “einde oefening” zou betekenen. Dat betekende zowel dat de bestaande overeenkomst zou worden beëindigd als uiteraard ook dat geen nieuwe overeenkomst met [de docent] zou worden aangegaan.

Wanneer bij [de leidinggevende] geen nieuw signaal zou zijn binnengekomen, zou ook na 1 februari 2013 een nieuwe overeenkomst van opdracht met [de docent] zijn aangegaan.

Dat zou een overeenkomst voor een beperkt aantal maanden zijn geweest en er is geen sprake van dat het in de bedoeling van Windesheim lag dat [de docent] langdurig voor Windesheim zou werken, zoals hij stelt (…)”.

3.7

In rov. 4.14 heeft het hof geoordeeld dat deze grief van de docent faalt. Het heeft daartoe overwogen dat de docent als grondslag voor zijn vordering niet heeft aangevoerd dat sprake zou zijn van niet-nakoming van een afspraak tot verlenging van de overeenkomst. De vaststelling van het hof dat de overeenkomst voor bepaalde tijd niet
isverlengd, sluit logisch geenszins uit dat bij de docent het vertrouwen kon zijn gewekt dat de overeenkomst z
ou wordenverlengd indien vóór 1 februari 2013 er geen nieuwe signalen bij Windesheim zouden binnenkomen. Het hof heeft de stellingen van de docent, in onderlinge samenhang bezien, mogen opvatten in die zin dat Windesheim onrechtmatig jegens de docent heeft gehandeld door, gelet op de gerechtvaardigde verwachtingen die de docent mocht hebben omtrent een voortzetting van de overeenkomst, deze niet te verlengen zonder eerst nader onderzoek te doen naar de materiële juistheid of onjuistheid van de nieuwe signalen over het gedrag van de docent. Het hof kon daarom in zijn beoordeling de stelling in de memorie van antwoord betrekken dat een nieuwe overeenkomst van opdracht met de docent zou zijn aangegaan, zij het een van korte duur, indien bij Windesheim geen nieuwe signalen zouden binnenkomen.

3.8

De toelichting op het incidenteel cassatiemiddel neemt (onder 8) tot uitgangspunt dat het afbreken van onderhandelingen slechts onder omstandigheden ongeoorloofd kan zijn en (onder 9) dat de docent geen omstandigheden heeft gesteld waaruit een gerechtvaardigd vertrouwen op het tot stand komen van een nieuwe overeenkomst van opdracht per 1 februari 2013 kan worden afgeleid; volgens Windesheim noemt het hof dergelijke omstandigheden ook niet. De toelichting gaat vervolgens in op de omstandigheden die het hof in rov. 4.22 wel heeft genoemd. In het kort wijst de toelichting op het middel erop dat de docent uitsluitend op
free lance-basis wenste te werken en dat Windesheim, gelet op de kosten, voorkeur had voor docenten in loondienst^[26]. Verder voert Windesheim aan dat aan de omstandigheid dat de docent was ingeroosterd na 1 februari 2013 niet (zonder meer) een gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend dat een nieuwe overeenkomst van opdracht tot stand zou komen, althans niet een zodanig vertrouwen dat het niet sluiten van een overeenkomst zo onbetamelijk is dat dit een onrechtmatige daad oplevert. Ook uit de erkenning ten processe zou dit vertrouwen niet kunnen worden afgeleid, net zo min als uit de waarschuwing van de leidinggevende op 12 september 2012. Uit een mededeling met de strekking “nog één signaal en het is einde oefening” kan volgens Windesheim in redelijkheid niet een gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat bij het uitblijven van nieuwe signalen zonder meer een nieuwe overeenkomst met de docent zou worden gesloten.

3.9

Deze nadere argumenten noopten het hof niet tot een andere beslissing. In de eerste plaats verdient opmerking dat het hof niet voor één anker is gaan liggen, maar zijn oordeel omtrent de bij de docent bestaande verwachting heeft gebaseerd op de in rov. 4.22 genoemde omstandigheden in onderling verband. Daarnaast merk ik op dat de op kostenoverwegingen gebaseerde voorkeur van Windesheim voor het aanstellen van docenten in loondienst, in plaats van op
free lance-basis, blijkbaar geen beletsel is geweest om de lopende overeenkomst aan te gaan. Ook heeft het hof mogen meewegen dat Windesheim in haar erkenning in de memorie van antwoord doelde op het aangaan van een nieuwe overeenkomst voor een beperkt aantal maanden.^[27]Voor het overige behoeven deze argumenten na het voorgaande geen verdere bespreking.

3.1

Ten slotte klaagt Windesheim (onder 9) dat onduidelijk is waarop het hof in rov. 4.22 de toevoeging baseert “of die nieuwe signalen, al dan niet in combinatie met de al bekende, van zodanige aard waren dat daaraan redelijkerwijs niet of nauwelijks gewicht kon worden toegekend”. Het onderdeel stelt dat deze nuancering niet is terug te voeren op de inhoud van de mededeling die de leidinggevende op 12 september 2012 heeft gedaan. Indien het hof dat wel in die mededeling heeft gelezen is dat volgens het middel onbegrijpelijk en/of een ontoelaatbare aanvulling van de grondslag van de vordering.

3.11

Zie ik het goed, dan gaat het in deze passage niet om een grondslag van de vordering, maar om een door het hof zelf aangebrachte nuancering. Ook indien na 12 september 2012 nieuwe signalen bij de leidinggevende binnenkomen, dan moet volgens het hof de mogelijkheid blijven bestaan om die signalen buiten beschouwing te laten indien deze van zodanige aard waren “dat daaraan redelijkerwijs niet of nauwelijks gewicht kon worden toegekend” (rov. 4.22). Die toets heeft het hof verricht in de daarop volgende rechtsoverweging (rov. 4.23).

3.12

De toelichting op het incidenteel middel onder 10 en 11 behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke bespreking. Voor zover de Hoge Raad al toekomt aan het incidenteel middel, treft dit middel naar mijn mening geen doel.

4.Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv

Hoge Raad over aansprakelijkheid opdrachtgever bij niet-verlenging overeenkomst wegens ongepast gedrag docent