Conclusie
Nr. 07/13359
Mr. Machielse
Zitting 10 februari 2009
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof Arnhem heeft op 27 februari 2007 aan betrokkene de verplichting opgelegd om aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag te betalen van € 1.165.000,00.
2. Mr. E. Stroobosscher, advocaat te Arnhem, heeft cassatie ingesteld. Mr. dr. H.K. ter Brake, advocaat te Hoorn, heeft een schriftuur ingezonden, houdende twee middelen van cassatie.
3.1. Het eerste middel klaagt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het afweek van door de verdediging naar voren gebrachte uitdrukkelijk onderbouwde standpunten. Het betreft standpunten die ter terechtzitting in hoger beroep van 16 januari 2007 door de door de verdediging meegebrachte advocaat/belastingkundige [betrokkene 1] zijn verdedigd en weersproken door de financieel deskundige van de Financiele Recherche Dienst te Almere, [betrokkene 2].
3.2. Het arrest van het hof houdt onder meer het volgende in:
"Het hof neemt voor het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel als uitgangspunt de rapportage inzake het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek contra verdachte, opgemaakt door rapporteur [betrokkene 2], inspecteur van politie Flevoland, met datumvermelding 14 mei 2003, alsmede de schriftelijke reactie van deze rapporteur van 24 november 2006 als reactie op de door of namens de verdediging eerder in het geding gebrachte Second Opinion SFO-onderzoek met datumvermelding 4 november 2004 en de aanvulling op die Second Opinion van 28 juli 2006, beide laatste stukken van de hand van [betrokkene 1] en [betrokkene 3]. Voor zover de stukken van de rapporteur [betrokkene 2] aannames en conclusies van deze rapporteur bevatten, heeft het hof deze aan de hand van de onderliggende stukken gecontroleerd en tot de zijne gemaakt.
Van de zijde van de verdediging zijn met betrekking tot de rapportages van de rapporteur de volgende punten aangevoerd die tot vermindering van het vast te stellen bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel moeten leiden:
1. bij de beoordeling van de door veroordeelde gebezigde prijzen dient rekening te worden gehouden met het berekenen van de BTW over deze prijzen;
2. verder moet als aftrekpost van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking worden genomen de dubbele hypotheeklasten die veroordeelde heeft moeten maken als gevolg van dubbele bewoning, omdat de periode om de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] verkoopklaar te maken, langer heeft geduurd, terwijl veroordeelde inmiddels een ander huis heeft betrokken;
3. daarnaast moet als aftrekpost van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening worden gehouden met de helft van de totale telefoonkosten over de tenlastegelegde periode, omdat veroordeelde met het oog op het verwerven van dit voordeel zeer veel heeft moeten telefoneren;
4. voorts moet als aftrekpost van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening worden gehouden met het feit dat veroordeelde niet betrokken is geweest bij een illegale afname van Vivapur / Avicel, als beschreven in de rapportage inzake het Strafrechtelijk Financieel Onderzoek contra verdachte;
5. tenslotte dient bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking te worden genomen dat de financiering van het pand aan [a-straat 1] te [plaats] gedeeltelijk is gefinancierd met legaal verworven geld.
Het oordeel van het hof over deze punten.
ad 1 Aftrek BTW
Bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient geen rekening te worden gehouden met het berekenen van de BTW over de gebezigde in- en verkoopprijzen. Uit het verhandelde ter terechtzitting alsmede de rapportages van [betrokkene 2] en de stukken die aan die rapportages ten grondslag liggen, kan duidelijk worden opgemaakt welke in- en verkoopprijzen veroordeelde bij het verhandelen van de daarin vastgestelde hoeveelheden heeft gehanteerd, alsmede de winst welke hij daar zodoende aan heeft overgehouden. Daarbij komt bovendien nog - ten overvloede - dat veroordeelde met betrekking tot alleen al de leveringen van de grondstoffen aan [betrokkene 4], welke leveringen ongeveer 88% van de illegale leveringen van veroordeelde betroffen, in het geheel geen officiële administratie heeft gehouden op basis waarvan BTW zou kunnen worden berekend.
ad 2 Hypotheeklasten
Ook op dit punt zal bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening worden gehouden met de door veroordeelde aangevoerde post. Bij de behandeling ter terechtzitting is gebleken dat er voor veroordeelde (en zijn gezin) geen noodzaak bestond om te verhuizen in verband met aan de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] te verrichten werkzaamheden. Veroordeelde heeft daar zelf voor gekozen. De lasten ten gevolge van dubbele bewoning welke voortvloeien uit het maken van deze welbewuste keuze, zijn in dit geval aan te merken als normale huisvestingslasten.
ad 3 Aftrek extra telefoonkosten
Uit het verhandelde ter terechtzitting en het strafdossier is gebleken dat veroordeelde bij de wederrechtelijke activiteiten telefoonkosten heeft gemaakt. Het hof zal deze kosten in navolging van hetgeen de rapporteur [betrokkene 2] ter zitting heeft verklaard en overeenkomstig de conclusie van de advocaat-generaal stellen op een bedrag van fl. 24.924,-, Aannemelijk is geworden dat deze kosten in direct verband stonden met het behaalde en te ontnemen voordeel. Dit bedrag dient dan ook te worden afgetrokken van het door rapporteur [betrokkene 2] in zijn rapportage met datumvermelding 14 mei 2003 berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.
ad 4 Geen verkoop Vivapur / Avicel in 1995
Niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde betrokken was bij een illegale afname van Vivapur / Avicel, als beschreven in voormelde rapportage van rapporteur [betrokkene 2]. Zodoende dient er van het door rapporteur [betrokkene 2] berekende wederrechtelijk verkregen voordeel een bedrag van fl. 4.622,64 te worden afgetrokken.
ad 5 Aftrek legale deel van de opbrengst verkoop woning [a-straat 1] te [plaats]
Op grond van het verhandelde ter terechtzitting en het strafdossier is het hof is van oordeel dat er een splitsing moet worden gemaakt tussen een legaal en een illegaal gedeelte van de opbrengst van de verkoop van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], nu vaststaat dat de eerdere woning van veroordeelde aan de [b-straat 1] te [plaats] voor een gedeelte is gefinancierd met geld dat uit legale bron is verkregen. Het hof stelt de grootte van dit bedrag vast door het percentage legaal geïnvesteerd geld in de koop van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], door te berekenen in de verkoopprijs.
Voor het bepalen van het percentage legaal geïnvesteerd geld in de koop van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], moet er eerst worden gekeken naar de financiering voor de koop van de woning aan de [b-straat 1] te [plaats], alsmede naar de opbrengst bij de verkoop van deze woning, nu gebleken is dat de opbrengst van deze verkoop (fl. 400.000) nagenoeg volledig (fl. 397.771,36) is gebruikt als inbreng van eigen middelen bij de aankoop van de woning aan [a-straat 1] te [plaats].
Veroordeelde heeft op 4 juli 1995 de woning aan de [b-straat 1] te [plaats] gekocht voor fl. 212.500. Deze woning werd gefinancierd met behulp van een eigen (legale) inleg van fl. 27.500 en een hypothecaire geldlening van fl. 185.000 afgesloten bij [A] BV. Deze hypothecaire geldlening is in zijn geheel vervroegd afgelost in de periode van september 1996 tot en met oktober 1998. Uit het verhandelde ter terechtzitting en het strafdossier is gebleken dat veroordeelde een dergelijke aflossing zonder illegale middelen nooit had kunnen bewerkstelligen. Zodoende kan het legale percentage van de in deze woning door veroordeelde legaal geïnvesteerde gelden worden vastgesteld op 13% van de totale aanschafwaarde, zijnde fl. 27.500 op de aanschafwaarde van fl. 212.500.-
Deze woning is vervolgens op 20 december 2002 voor fl. 400.000 verkocht, waarbij er zodoende, met het oog op de waardestijging van het huis, een legale opbrengst bestond van 13% van fl. 400.000, zijnde fl. 52.000.
Bij de aankoop van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] is er een inbreng aan eigen middelen geweest van fl. 397.771,36, (door het hof op fl 400.000 afgerond en, naar het hof aanneemt) afkomstig uit de verkoop van de woning aan de [b-straat 1] te [plaats].
Daarnaast heeft veroordeelde een aantal hypothecaire geldleningen afgesloten ten behoeve van de aankoop van dit pand, waarvan aannemelijk is dat de daarbij behorende hypotheeklasten, gezien de periodieke contante stortingen op de rekening van veroordeelde ten behoeve van de rentebetalingen van deze leningen, op illegale wijze werden gefinancierd.
Het hof gaat er gelet op het vorengaande derhalve van uit dat het legale deel van de opbrengst bij de verkoop van de woning aan de [b-straat 1] te [plaats], te weten fl. 52.000 is gebruikt ten behoeve van de aankoop van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dit bedrag moet zodoende worden aangemerkt als het legale deel, hetwelk is geïnvesteerd in de aankoop van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats]. Dit bedrag maakt 3% uit van de aankoopprijs van de woning aan [a-straat 1] te [plaats], welke aankoopprijs fl. 1.745.525 bedraagt.
Deze laatstgenoemde woning is uiteindelijk op 2 september 2003 verkocht voor een bedrag van fl. 2.600.378. Dat betekent op grond van het bovenstaande dat er een legaal gedeelte van 3% van deze opbrengst bestond, en derhalve van fl. 78.011,34, welk bedrag zal moeten worden afgetrokken van het door rapporteur [betrokkene 2] berekende wederrechtelijk verkregen voordeel.
In zijn rapportage met datumvermelding 14 mei 2003 heeft de rapporteur [betrokkene 2] het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op € 1.435.458.
In zijn aanvullende rapportage van 24 november 2006 heeft de rapporteur [betrokkene 2] het wederrechtelijk verkregen voordeel herberekend, aangezien de werkelijke verkoopwaarde van de woning aan [a-straat 1] te [plaats] lager is geweest dan de geschatte verkoopwaarde (de taxatiewaarde was € 1.350.000), welke als uitgangspunt was genomen in het eerstgenoemde rapport van [betrokkene 2]. De werkelijke verkoopwaarde van laatstgemelde woning was € 1.180.000, omgerekend fl 2.600.378."
3.3. Ik begrijp uit de toelichting op het eerste middel dat de steller ervan van mening is dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de punten die in de toelichting worden genoemd en die als onderbouwd standpunt aan het hof geacht moeten worden te zijn voorgehouden. Tijdens het onderzoek ter terechtzitting van 16 januari 2007 zijn de getuigen-deskundigen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] over een groot aantal onderwerpen met elkaar in discussie geraakt. Als ik goed zie waren zij het nauwelijks op enig punt met elkaar niet oneens. Nadat beide getuigen-deskundigen hun verklaringen hadden afgelegd meldt het proces-verbaal het volgende:
"De veroordeelde en de raadsman voeren het woord tot verdediging, waarbij de raadsman het woord voert overeenkomstig zijn pleitnota (met uitzondering van het gestelde onder 2 en de vier gedachtestreepjes onder 4), welke aan het hof is overgelegd en aan dit proces-verbaal is gehecht.
De raadsman voert voor het overige aan - zakelijk weergegeven -:
[Betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben tijdens deze zitting duidelijk aangegeven waar de punten van geschil liggen. Ik ben het uiteraard eens met de bevindingen van [betrokkene 1]."
De pleitnota van de raadsman meldt dat betrokkene als uitdrukkelijk onderbouwd standpunt presenteert dat hij de in het rapport strafrechtelijk financieel onderzoek, de aanvulling daarop en het nader rapport vervatte berekeningen verwerpt met een beroep op de deskundigenberichten die als bijlagen aan de pleitnota zijn gehecht.
3.3. De steller van het middel betoogt dat het hof wel op onderdelen aandacht heeft geschonken aan het onderbouwd standpunt dat verwoord is door de deskundige en overgenomen door de advocaat, maar dat het hof een groot aantal onderdelen niet heeft besproken. Het middel gaat niet meer in op de onderdelen waaraan het hof wel aandacht heeft gewijd. Ik ga er daarom van uit dat de overwegingen van het hof over die onderdelen in cassatie niet meer ter discussie worden gesteld.
3.4. In wezen kunnen we in deze zaak twee onderbouwde standpunten onderscheiden. De AG heeft zich achter het rapport van [betrokkene 2] gesteld, de advocaat achter de bevindingen van [betrokkene 1]. Het hof heeft het standpunt van de verdediging verworpen en dat van de AG omarmd. De redengeving daarvoor is te vinden in het eerste deel van de hiervoor aangehaalde overwegingen van het hof. Het hof heeft de rapportage van [betrokkene 2] als uitgangspunt genomen omdat het hof heeft bevonden dat de onderliggende stukken die rapportage ondersteunen. De vraag is dan of het hof uitgebreider had moeten motiveren waarom het standpunt van de verdediging niet zijn voorkeur kreeg.
Ik citeer uit HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma:
"3.8.2. De nadere motivering dient in te houden dat het naar voren gebrachte doch door de rechter niet aanvaarde standpunt in de uitspraak beargumenteerd wordt weerlegd.
Dit neemt niet weg
(...)
(ii) dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;"
3.5. De onderdelen die nog afzonderlijk in de schriftuur worden genoemd en die door het hof onbesproken zouden zijn gelaten zijn wel ter terechtzitting aan de orde gekomen. Zowel [betrokkene 2] als [betrokkene 1] hebben daarover hun licht doen schijnen. In zijn arrest heeft het hof doen blijken zich aan te sluiten bij de visie die de getuige-deskundige [betrokkene 2] over deze onderwerpen heeft ontvouwd. Tot meer was het hof mijns inziens niet gehouden, omdat het hof, door tot uitdrukking te brengen dat de conclusies van deze getuige-deskundige steunen op de inhoud van onderliggende stukken, inzicht heeft gegeven in de gronden die het hof ertoe hebben gebracht de door de getuige-deskundige [betrokkene 1] getrokken conclusies niet te volgen.(1)
Het middel faalt.
4.1. Het tweede middel klaagt dat het hof de onschuldpresumptie heeft geschonden door gedragingen die niet zijn bewezen toch te betrekken bij de bepaling van het te ontnemen voordeel. Het gaat om die gedragingen waarvan de omschrijving in de tenlastelegging volgens de rechtbank niet toereikend was, met als gevolg dat de rechtbank de dagvaarding in zoverre die feit 5 omschreef nietig heeft verklaard.
4.2. Het hof heeft dienaangaande het volgende overwogen:
"Voorts heeft de rechtbank in haar vonnis van 7 november 2002 de dagvaarding terzake het onder 5 aan verdachte tenlastegelegde feit nietig verklaard.
De raadsman heeft daaraan de conclusie verbonden dat er bij het berekenen van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening mag worden gehouden met mogelijke strafbare feiten gepleegd in de periode van 1 januari 1995 tot en met 15 november 2001.
Het hof verwerpt dit verweer.
Het feit dat de tenlastelegging ten aanzien van feit 5 nietig is verklaard, brengt niet met zich dat de tenlastegelegde feitelijke gedragingen van veroordeelde uit de in de tenlastelegging bedoelde periode van 1 januari 1995 tot en met 15 november 2001 niet kunnen worden betrokken in de beslissing over het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel. De wet staat er namelijk niet aan in de weg dat de in artikel 36e, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht bedoelde soortgelijke feiten en feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, alsmede de in artikel 36e, derde lid van het Wetboek van Strafrecht bedoelde andere strafbare feiten aanvankelijk voorwerp zijn geweest van de tenlastelegging zonder dat zij tot een veroordeling hebben geleid. De wetgever heeft hier een ruime regeling voor ogen gehad die het in het bijzonder mogelijk maakt het wederrechtelijk verkregen voordeel te ontnemen van feiten die onderdeel uitmaken van een complex van "systematische en min of meer georganiseerde wetsschendigen" (vgl. Kamerstukken II 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 12). Niet valt in te zien waarom wel feiten die geen voorwerp zijn geweest van de tenlastelegging ten grondslag mogen worden gelegd aan een ontnemingsmaatregel en niet feiten die wel in de tenlastelegging waren opgenomen. In dit kader dient het hof vast te stellen dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door veroordeelde zijn begaan onderscheidenlijk dat aannemelijk is dat de in art. 36e, derde lid, Sr bedoelde andere strafbare feiten op enigerlei wijze ertoe hebben geleid dat veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft gekregen (vgl. HR 14 september 1999, NJ 2000, 55).
Uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat veroordeelde uit het bewezenverklaarde handelen en uit andere strafbare feiten financieel voordeel heeft genoten."
4.3. Volgens de steller van het middel is er hier in wezen sprake van een met vrijspraak te vergelijken situatie. De officier van justitie heeft tegen de nietigverklaring van de dagvaarding voor zover het feit 5 betreft geen rechtsmiddel aangewend, noch een nieuwe dagvaarding doen uitgaan. Daarmee heeft de officier verdachte de mogelijkheid ontnomen zich tegen deze beschuldiging te verweren.
4.4. In het arrest Geerings(2) heeft het EHRM het volgende overwogen:
"44. The Court has in a number of cases been prepared to treat confiscation proceedings following on from a conviction as part of the sentencing process and therefore as beyond the scope of Article 6 § 2 (see, in particular, Phillips, cited above, § 34, and Van Offeren v. the Netherlands (dec.), no. 19581/04, 5 July 2005). The features which these cases had in common are that the applicant was convicted of drugs offences; that the applicant continued to be suspected of additional drugs offences; that the applicant demonstrably held assets whose provenance could not be established; that these assets were reasonably presumed to have been obtained through illegal activity; and that the applicant had failed to provide a satisfactory alternative explanation."
Het EHRM stelde vast dat er bij Geerings geen vermogensbestanddelen van onverklaarbare herkomst waren aangetroffen. Dat is hier niet het geval. Evenmin is er sprake geweest van een 'final acquittal' van verdachte.
4.5. Inmiddels heeft de Hoge Raad een aantal malen de gelegenheid gegrepen om zijn licht te doen schijnen over de Geerings-problematiek.
Ik citeer:
"Anders dan in het middel wordt betoogd, is het ontnemen van voordeel dat wederrechtelijk is verkregen door soortgelijke feiten, niet in strijd met art. 6, tweede lid, EVRM, aangezien in de in art. 511b Sv e.v. geregelde procedure aan de betrokkene de gelegenheid wordt geboden zich te verdedigen, waartoe mede behoort de gelegenheid aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat de in art. 36e, tweede lid, Sr bedoelde soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, door de betrokkene zijn begaan. Voor zover het middel een beroep doet op het arrest Geerings tegen Nederland (EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349) kan dat niet slagen nu de betrokkene bij het arrest van het Hof van 23 mei 2006 niet is vrijgesproken van enig soortgelijk feit waarvoor thans voordeel wordt ontnomen."(3)
Alleen wanneer voordeel wordt ontnomen dat is gegenereerd door een feit waarvan verdachte is vrijgesproken volgt de Hoge Raad de in de zaak Geerings uitgezette lijn.(4)
4.6. Verdachte heeft de gelegenheid gehad zich tegen de ontnemingsvordering te verweren en het hof heeft zich niet enkel gebaseerd op een ongeoorloofde 'presumption of guilt'.
Het middel faalt.
5. Beide middelen falen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
6. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Zie HR 3 juli 2007, LJN BA5624.
2 EHRM 1 maart 2007, NJ 2007, 349 m.nt. Borgers.
3 HR 19 februari 2008, LJN BC2319.
4 Zie HR 8 juli 2008, NJ 2008, 495 m.nt. Reijntjes; HR 9 september 2008, LJN BF0090; HR 2 december 2008, LJN BG1646; HR 9 december 2008, LJN BG6304; HR 9 december 2008, LJN BG6215.