Conclusie
Nr. 07/11869
Mr. Knigge
Zitting: 10 maart 2009
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage - voor zover aan het oordeel van het Hof onderworpen - voor "Feitelijke aanranding van de eerbaarheid" veroordeeld tot negentig uren werkstraf, subsidiair vijfenveertig dagen hechtenis.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.
3. Namens verdachte heeft mr. J.S. Nan, advocaat te Dordrecht, kantoorhoudend te Haarlem, één middel van cassatie voorgesteld.
4. Het middel klaagt erover dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat verdachte het slachtoffer [slachtoffer] heeft gedwongen de bewezenverklaarde handelingen te ondergaan.
5. Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat
"hij op 01 november 2005 te [plaats], door feitelijkheden [slachtoffer] (geboren op [geboortedatum] 1990) heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige handelingen, bestaande uit
- het wrijven over de ontblote vagina van [slachtoffer] en
- het zoenen op de wang van [slachtoffer]
en bestaande die feitelijkheden hierin dat hij, verdachte, (terwijl [slachtoffer] gedeeltelijk ontkleed voor hem, verdachte lag)
- het BH-bandje van [slachtoffer] heeft losgemaakt en die BH heeft uitgetrokken en
- de string van [slachtoffer] heeft uitgetrokken en
- als vertrouwenspersoon overwicht over [slachtoffer] heeft gehad."
6. Het Hof heeft de bewezenverklaring gestaafd met de volgende bewijsmiddelen:
"1. Het proces-verbaal van de Regiopolitie Zuid-Holland-Zuid, divisie Recherche Ondersteuning Jeugd en Zeden-politie d.d. 5 november 2005, opgemaakt in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1], inhoudende -zakelijk weergegeven-:
als de op 5 november 2005 tegenover deze verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1990:
Ik ken [verdachte] al mijn hele leven. Mijn moeder was met hem bevriend. Ik zag [verdachte] gewoon als familie. Hij was voor mij ook een vertrouwenspersoon. Als ik ergens mee zat en ik wilde het niet aan mijn moeder vertellen, ging ik eerst naar hem. [Verdachte] woont net als ik in [plaats]. Ik ga sinds een jaar of vier goed met hem om. Ik had in die tijd veel problemen en mijn moeder adviseerde mij om een keer met [verdachte] te gaan praten. Zo is het contact met [verdachte] eigenlijk begonnen. Later ben ik steeds vaker naar [verdachte] gegaan om te praten als ik problemen had. Mijn moeder wist daarvan en zij vond het goed dat ik in [verdachte] een vertrouwenspersoon had gevonden. Ik besprak met [verdachte] ook mijn problemen met mijn vader en stiefmoeder. Hij weet dus echt heel veel van mij. Ik vertrouwde hem echt voor 100 procent. Ik weet dat [verdachte] sportmasseur is geweest.
Op 1 november 2005 ben ik in de middag bij [verdachte] thuis langs gegaan. [Verdachte] vroeg mij op een gegeven moment hoe het met mijn rug ging en of hij mij moest masseren. Ik zei dat ik dat wel wilde. Ik heb mijzelf uitgekleed op mijn BH en string na en ik ben op mijn buik op het eenpersoonsbed in de computerkamer gaan liggen. Terwijl ik op mijn buik lag heeft [verdachte] mijn BH-bandje los gemaakt en trok hij ook mijn string uit. Ik werkte daar gewoon aan mee. Ik voelde mij er wel wat ongemakkelijk bij. Ik ben er toch mee akkoord gegaan omdat ik [verdachte] volledig vertrouwde. Op een gegeven moment stelde [verdachte] voor om ook de binnenkant van mijn bovenbenen te masseren en hij vroeg mij of ik mijzelf wilde omdraaien zodat hij er beter bij zou kunnen. Ik heb dat toen ook gedaan. Ik ben op mijn rug gaan liggen. Ik voelde mij er niet erg gemakkelijk bij want ik lag nu helemaal bloot voor hem. Ik liet het toch gebeuren omdat ik dacht dat ik hem kon vertrouwen. [Verdachte] begon vervolgens opmerkingen naar mij te maken, o.a. "je hebt een mooi poesje" en hij kwam naast mij op het bed liggen. Hij zei dat hij olie op mij poesje wilde doen tegen de droogte. Ik zei toen heel nadrukkelijk:"[verdachte] ophouden." [Verdachte] deed vervolgens massage-olie op zijn hand en ging met zijn rechterhand tussen mijn benen. Hij wreef met zijn rechterhand/vingers over de buitenkant van mijn vagina en schaamlippen. Ik zei tegen [verdachte] dat hij moest ophouden. [Verdachte] gaf mij, terwijl hij naast mij lag, nog een kus op mijn rechterwang. Ik sprong toen op en ben mezelf gaan aankleden. Ik ben gelijk naar huis gegaan.
2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 7 maart 2006, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Op 1 november 2005 heb ik in mijn woning te [plaats] [slachtoffer] gemasseerd. Tijdens die massage heb ik haar BH-bandje losgemaakt en haar BH uitgetrokken. Ook heb ik daarna haar string uitgetrokken.
3. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2006, inhoudende -zakelijk weergegeven-:
Op dinsdag 1 november 2005 heb ik in mijn flat aan de [a-straat] te [plaats] [slachtoffer] gemasseerd. [Slachtoffer] was toen vijftien jaar oud. Zij lag naakt op bed. Ik vind dat ik daarbij te ver ben gegaan. Ik ben daarbij namelijk haar bikinilijn gepasseerd. Daardoor had ik [slachtoffer] overstuur gemaakt.
Ik maakte tijdens het masseren een opmerking over haar vagina.
Ik ging met mijn hand door haar lies. Ik heb tijdens het masseren de buitenzijde van haar vagina aangeraakt.
Met de kus die ik haar gaf, bedoelde ik me te verontschuldigen voor het feit dat ik te ver was gegaan.
Ik kende [slachtoffer] al lang. Ik was als een vader voor [slachtoffer]. Ze besprak alles met mij, ook haar seksuele gevoelens.
Op 3 november 2005 heb ik mij gemeld bij het politiebureau te [plaats]. Ik heb daar verklaard dat ik iets vreselijks had gedaan."
7. In zijn arrest heeft het Hof naar aanleiding van een door de raadsman gevoerd verweer het volgende overwogen:
"Bewijsoverwegingen
Door de raadsman is betoogd dat de door de verdachte verrichte handelingen een ontuchtig karakter ontberen, terwijl de verdachte zich bij die handelingen evenmin bediend heeft van enige dwang.
Dit verweer wordt verworpen. Weliswaar heeft het slachtoffer zich vrijwillig onderworpen aan een massage door de verdachte, maar uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte daarbij door zijn manipulaties en het vertrouwen dat hij bij het slachtoffer genoot het slachtoffer in een situatie heeft gebracht waarin zij tegen haar wil seksuele handelingen heeft moeten dulden.
In het vertrouwen dat de verdachte daarvan geen misbruik zou maken heeft het slachtoffer toegelaten dat de verdachte haar heeft ontdaan van de laatste kledingstukken (haar BH en string) en is zij op zijn verzoek op haar rug gaan liggen teneinde haar bovenbenen te laten masseren.
De verdachte heeft vervolgens seksueel getinte opmerkingen gemaakt ("je hebt een mooi poesje"), is naast haar gaan liggen op het eenpersoonsbed en heeft gezegd dat hij massage-olie op haar "poesje" wilde doen. Ondanks verzoek van het slachtoffer om op te houden heeft de verdachte vervolgens de buitenkant van haar vagina en schaamlippen met olie ingewreven en haar op de wang gekust. Deze gedragingen van de verdachte zijn - in hun samenhang en naar hun uiterlijke verschijningsvorm bezien - onmiskenbaar als seksuele handelingen en in de gegeven omstandigheden als strijdig met de sociaal-ethische norm aan te merken. Door het slachtoffer zijn de gedragingen van de verdachte ook als zodanig ervaren.
Dat ook de verdachte zelf zich bewust is geweest van grensoverschrijdend gedrag ten opzichte van het slachtoffer, blijkt uit zijn mededeling kort na het incident, waarbij hij kenbaar maakte dat hij "iets vreselijks had gedaan".
8. Dat het handelen van verdachte een ontuchtig karakter had, wordt in cassatie niet betwist. Voor zover het om het wrijven over de ontblote vagina gaat, kan dit ontuchtige karakter uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Of dat ook voor de zoen op de wang geldt, vraag ik mij af. Dit vanwege de als bewijsmiddel gebezigde verklaring van de verdachte - die het Hof kennelijk voor juist heeft gehouden - dat hij de zoen gaf om zich te verontschuldigen voor wat hij had gedaan. Van een seksuele bijbedoeling lijkt zogezien geen sprake te zijn geweest. Nu daarover niet wordt geklaagd, laat ik dit verder rusten.
9. De vraag die het middel aan de orde wordt gesteld, is of het slachtoffer door feitelijkheden tot de ontucht is gedwongen. Van de feitelijkheden die zijn bewezenverklaard, komt het meeste gewicht toe aan het overwicht dat verdachte als vertrouwenspersoon over het slachtoffer had. Zo al het losmaken en uittrekken van BH en string - waaraan het slachtoffer vrijwillig meewerkte - als feitelijkheden kunnen worden gezien waardoor het slachtoffer werd gedwongen het wrijven over haar vagina te dulden(1), komt daaraan mijns inziens geen zelfstandige betekenis toe. Zij maakten onderdeel uit van de situatie die de verdachte door zijn geestelijk overwicht had weten te scheppen.
10. Het gaat daarmee bij het onderhavige cassatieberoep om de grens tussen het bewezenverklaarde delict van art. 246 Sr Pro enerzijds en de delicten van art. 247 Sr Pro, 248a Sr en 249 Sr anderzijds, strafbare feiten die niet, althans niet expliciet, zijn tenlastegelegd, ook niet (meer) subsidiair. Aan de laatstgenoemde strafbare feiten hoeft geen dwang te pas te komen. Voor strafbaarheid op grond van art. 247 Sr Pro is voldoende dat het slachtoffer jonger is dan zestien jaar (en de ontucht buitenechtelijk is). Voor strafbaarheid op grond van art. 249 Sr Pro volstaat dat het slachtoffer een minderjarig kind, stiefkind of pleegkind, een pupil of een aan de zorg, opleiding of waakzaamheid van de verdachte toevertrouwde minderjarige is. Art. 248a Sr eist, voor zover hier van belang, dat het slachtoffer jonger is dan achttien jaar en door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht is bewogen de ontuchtige handelingen te dulden. Hieruit blijkt reeds dat misbruik van overwicht niet per definitie dwang oplevert.
11. In dit verband verdient in het bijzonder HR 2 december 2003, NJ 2004, 78 vermelding. Het ging in dat arrest om het misbruik dat een masseur en psychotherapeut had gemaakt van zijn psychisch overwicht en van het vertrouwen dat zijn patiënte in hem had gesteld. De Hoge Raad wees erop dat art. 249 Sr Pro voorziet in de strafbaarstelling van dergelijk misbruik. Hij overwoog vervolgens:
"Dat neemt niet weg dat een dergelijk misbruik (mede) kan bestaan uit de in art. 242 Sr Pro als verkrachting strafbaar gestelde gedragingen, doch voor een veroordeling ter zake van dat misdrijf is dan vereist dat het slachtoffer tot het ondergaan van de in die bepaling genoemde handelingen is gedwongen door (bedreiging met) geweld of door een andere feitelijkheid. Het bestaan van dwang door een dergelijke feitelijkheid kan in een zodanig geval, tegen de achtergrond van doel en strekking van de art. 242 en Pro 249 Sr, niet enkel worden afgeleid uit de tussen de verdachte en zijn patiënt of cliënt bestaande afhankelijkheidsrelatie en het daarmee verband houdende overwicht van de verdachte op zijn patiënt of cliënt.
Voor een veroordeling ter zake van art. 242 Sr Pro is dan vereist dat komt vast te staan dat het slachtoffer binnen die afhankelijkheidsrelatie door bepaalde gedragingen van de verdachte waardoor een bedreigende sfeer is ontstaan, is gedwongen de seksuele handelingen te ondergaan."
12. Wat voor de verhouding van art. 242 Sr Pro tot art. 249 Sr Pro geldt, zal ook hebben te gelden voor de verhouding van art. 246 Sr Pro tot de artt. 247, 248a en 249 Sr. "Doel en strekking" van deze strafbepalingen brengen evenzeer mee dat het bestaan van dwang niet enkel mag worden afgeleid uit het bestaan van een afhankelijkheidsrelatie tussen de dader en het slachtoffer. Anders gezegd: de wetssystematiek verzet zich tegen een uitholling van het dwangvereiste in art. 246 Sr Pro.
13. Uit art. 248a Sr blijkt als gezegd dat het feit dat het slachtoffer door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht is bewogen om ontuchtige handelingen te plegen of te dulden, niet impliceert dat sprake is van dwang. Het slachtoffer kan door dat misbruik ook bewogen worden om de ontuchtige handelingen min of meer vrijwillig te ondergaan. Ik zeg met opzet min of meer vrijwillig. Want duidelijke afgrenzingen zijn op de glijdende schaal van graag willen, het wel goed vinden, liever niet willen en absoluut niet willen, moeilijk aan te brengen. Het onderscheid tussen art. 246 Sr Pro en art. 248a Sr hangt daar uiteindelijk ook niet van af. De vraag waarop het aankomt is niet of het slachtoffer de ontuchtige handelingen al dan niet vrijwillig heeft ondergaan, maar of de verdachte het slachtoffer tot het plegen of dulden van die handelingen heeft gedwongen. Dwang impliceert weliswaar dat de seksuele handelingen tegen de wil van het slachtoffer plaatsvonden, maar het omgekeerde is niet het geval. Het enkele feit dat het slachtoffer de ontucht niet wilde, wil niet zeggen dat de dader heeft gedwongen. Voor dwang is ook opzet van de dader vereist en wat Lindenberg "onvermijdbaarheid" noemt. Het slachtoffer moet geen (redelijke) keuze zijn gelaten.(2)
14. De vraag is hoe dit onvermijdbaarheidvereiste in de jurisprudentie van de Hoge Raad wordt ingevuld. Van door een feitelijkheid dwingen kan slechts sprake zijn indien de verdachte door die feitelijkheid opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer de handelingen tegen zijn wil heeft ondergaan. Dat geldt volgens de Hoge Raad voor zowel art. 242 Sr Pro als voor art. 246 Sr Pro. Zie onder meer HR 22 juni 2004, NJ 2004, 439, HR 10 oktober 2006, NJ 2006, 624 m.nt. Buruma en HR 12 december 2006, NJ 2007, 422 m.nt. Buruma. Aangenomen mag derhalve worden dat het dwangvereiste in beide artikelen op dezelfde wijze wordt ingevuld.
15. Aandacht verdient dat het onvermijdbaarheidvereiste in de onder punt 11 weergegeven overweging uit NJ 2004, 78 een nogal specifieke invulling krijgt. Binnen de afhankelijkheidsrelatie moet sprake zijn van gedragingen van de verdachte "waardoor een bedreigende sfeer is ontstaan". De vraag is of hier een algemeen vereiste is geformuleerd.(3) Geldt in alle gevallen dat misbruik van geestelijk overwicht alleen dan dwang oplevert als de verdachte een dreigende sfeer heeft geschapen? Uit het al genoemde HR 12 december 2006, NJ 2007, 422 blijkt mijns inziens dat de dwang ook andere gedaantes kan aannemen. De Hoge Raad oordeelde dat uit de bewijsmiddelen niet kon worden afgeleid dat telkens sprake was van "door een feitelijkheid dwingen" in de zin van art. 242, respectievelijk art. 246 Sr Pro. Hij motiveerde dit als volgt:
"Uit die bewijsmiddelen kan immers niet zonder meer volgen dat de verdachte opzettelijk een zodanige psychische druk heeft uitgeoefend of de aangeefsters in een zodanige afhankelijkheidssituatie heeft gebracht, dat zij zich daardoor niet tegen die handelingen konden verzetten, of dat de verdachte de aangeefsters heeft gebracht in een zodanige, door hem opzettelijk veroorzaakte, (bedreigende) situatie dat het daardoor voor haar zo moeilijk was om zich aan die handelingen te onttrekken dat er sprake was van dwang van de kant van de verdachte (vgl. NJ 2000, 125)."
Beslissend lijkt aldus te zijn of het slachtoffer (door de door de verdachte uitgeoefende druk of door de door hem geschapen situatie) niet meer in staat was zich tegen de seksuele handelingen te verzetten of zich daaraan te onttrekken.
16. Terug naar de onderhavige zaak. De casus verschilt op een niet onbelangrijk punt van de gevallen waarin de Hoge Raad het bewijs van de dwang binnen de afhankelijkheidsrelatie ontoereikend achtte. In die zaken bleek niet of onvoldoende dat de ontucht tegen de wil van het slachtoffer plaatsvond.(4) Dat is in deze zaak anders. Op het moment waarop verdachte seksueel getinte opmerkingen begon te maken, heeft het slachtoffer hem duidelijk gezegd dat hij moest stoppen. Hoewel verdachte moet hebben begrepen dat zij dat niet wilde, wreef hij haar daarna toch over haar vagina. Dat deze ontuchtige handeling tegen de wil van het slachtoffer geschiedde en dat de verdachte daarop opzet had, kan dus uit de bewijsmiddelen worden afgeleid. Dat echter is niet voldoende om dwang aan te nemen. De seksuele handeling moet immers voor het slachtoffer ook onvermijdbaar zijn geweest.
17. Dat het slachtoffer zich niet tegen de handeling kon verzetten of zich daaraan niet kon onttrekken, blijkt mijns inziens niet zonder meer uit de bewijsmiddelen. Het feit dat het slachtoffer de verdachte bij wijze van spreken commandeerde om op te houden ("[verdachte], ophouden") en dat de verdachte, nadat het slachtoffer dit had herhaald, ook werkelijk ophield, wijst er veeleer op dat het slachtoffer nog macht over de situatie had. Voorts past ook het gegeven dat de verdachte zich gedrongen voelde zich te verontschuldigen (in de vorm van een kus op de wang), minder goed bij een dader die zojuist de wil van het slachtoffer heeft gebroken om zijn eigen wil door te zetten.
18. De klacht dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de verdachte het slachtoffer heeft gedwongen, is mijns inziens derhalve gegrond. Het middel slaagt.
19. Ik heb mij nog afgevraagd of het gevolg daarvan zou moeten zijn dat de zaak wordt verwezen of teruggewezen. In de tenlastelegging en de bewezenverklaring ligt besloten dat het slachtoffer ten tijde van het plegen van het feit vijftien jaar oud was en dus dat zij jonger was dan zestien jaar. Wellicht kan ook gezegd worden dat in de tenlastelegging en de bewezenverklaring besloten ligt dat de ontucht buiten echt plaatsvond. Dit vanwege de leeftijd van het slachtoffer in combinatie met het feit dat verdachte (zoals tenlastegelegd en bewezenverklaard is) haar "vertrouwenspersoon" was en in die hoedanigheid overwicht over haar had. Aldus bevat het bewezenverklaarde alle bestanddelen van art. 247 Sr Pro en zou het dus dienovereenkomstig gekwalificeerd kunnen worden.(5) Gelet evenwel op de terughoudende invulling die de Hoge Raad pleegt te geven aan zijn bevoegdheid om de zaak zelf af te doen, is dit denk ik een brug te ver. Ik merk daarbij op dat het feit dat de dwang niet uit de bewijsmiddelen blijkt, nog niet wil zeggen dat in cassatie vaststaat dat van dwang geen sprake was. Bovendien speelt nog de vraag of de lichtere kwalificatie gevolgen moet hebben voor de straftoemeting.
20. Voor het geval de Hoge Raad de zaak wel zelf zou willen afdoen, verdient ambtshalve opmerking dat na het instellen van het cassatieberoep inmiddels meer dan twee jaren zijn verstreken. Gelet op de mate van overschrijding en de opgelegde straf kan worden volstaan met de constatering dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden.
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
22. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gegronde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Mij lijkt eerder dat deze gedragingen van de verdachte aangemerkt moeten worden als onderdeel van de ontucht die de verdachte pleegde. Dat op dat moment van dwang (nog) geen sprake was, maakt dat niet anders.
2 Kai Lindenberg, Strafbare dwang, Over het bestanddeel 'dwingen' en strafbaarstellingen van dwang, in het bijzonder art. 284 Sr Pro, Maklu uitgevers Apeldoorn/Antwerpen 2007, o.m. p. 31 e.v.
3 Vgl. HR 27 maart 2007, NJ 2007, 288 m.nt. J.M. Reijntjes, waarin de Hoge Raad casseerde omdat uit de bewijsmiddelen niet kon volgen dat verdachte een bedreigende situatie had opgeroepen. Hier was dat evenwel met zoveel woorden bewezenverklaard.
4 Zie de al genoemde arresten HR 2 december 2003, NJ 2004, 78, HR 22 juni 2004, NJ 2004, 439 en HR 12 december 2006, NJ 2007, 422. Zie voorts HR 27 maart 2007, NJ 2007, 288.
5 Dat de kennelijke bedoeling van de Officier van Justitie was om de verdachte te vervolgen wegens art. 246 Sr Pro doet daaraan niet af. Zie o.m. HR 22 november 1994, NJ 1995, 157.