Conclusie
Nr. 07/11332 P
Mr. Vegter
Zitting: 7 juli 2009 (bij vervroeging)
Conclusie inzake:
[Betrokkene]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het door de betrokkene uit de diefstal van stroom en het - aan het bewezenverklaarde aanwezig hebben van hennep soortgelijke - telen van hennep verkregen voordeel vastgesteld op € 16.468,- en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd dit bedrag aan de Staat te betalen.
2. Namens de betrokkene hebben de mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel klaagt dat het Hof niet heeft gerespondeerd op een gevoerd kostenverweer, voor zover inhoudende dat rekening gehouden diende te worden met kosten die de betrokkene met betrekking tot zijn woning heeft moeten maken.
4. De bij het Hof overgelegde en voorgedragen pleitnota houdt in:
"Ten tweede de elektriciteitskosten. De politierechter is uitgegaan van een bedrag van circa € 1.880,00. Allereerst dient te worden opgemerkt dat cliënt zich geconfronteerd zag met de rekening van de NUON ten grootte van een bedrag van € 4194,54 en dat dit bedrag geheel, dan wel nagenoeg volledig heeft betaald. De verdediging stelt zich op het standpunt dat de politierechter ten onrechte slechts is uitgegaan van de kosten van het feitelijk energieverbruik. Naar mening van de verdediging moeten tevens de kosten die gemoeid zijn met het herstellen van de energietoevoer alsmede de administratiekosten van het te ontnemen bedrag worden afgetrokken. In vervolg op de factuur van NUON het gaat het hierbij om een bedrag van € 1.277,67 ex BTW, 1520,43 incl. BTW). Deze kosten zijn door NUON gemaakt om de elektriciteitaansluiting/toevoer weer in goede orde te herstellen.
De verdediging is zich bewust van het feit dat in het BOOM rapport wordt gesteld dat de administratie- en aansluitingskosten die door het energiebedrijf in rekening worden gebracht niet in directe relatie tot het delict staan en dan ook niet in mindering kunnen worden gebracht op het wederrechtelijk verkregen voordeel. De verdediging kan zich echter niet vinden in dit standpunt en verzoekt dan ook gemotiveerd om dergelijke kosten wel op het te ontnemen bedrag in mindering te brengen.
Er bestaat immers wel degelijk een zeer duidelijk causaal verband tussen deze kosten en de hennepkwekerij. Ten einde een hennepkwekerij te kunnen voorzien van de broodnodige stroom is het, in ieder geval bij een hennepkwekerij van de omvang als de onderhavige, noodzakelijk om aanpassingen aan de elektriciteitsvoorziening door te voeren en deze buiten de meter om te laten lopen. Zonder dergelijke aanpassingen kan niet voldoende stroom gegenereerd worden, althans kan in ieder geval niet voldoende stroom worden getrokken zonder dat dit a la minuut allerlei alarmbellen doet rinkelen bij de energieleverancier. Indien immers de energieafname opeens gigantisch stijgt kan men er de donder op zeggen dat een onderzoek wordt ingesteld. Men ontkomt er met andere woorden niet aan om energie buiten de meter om af te nemen, althans in ieder geval enige aanpassingen te doen aan de elektriciteitsaansluiting.
Het herstellen van deze aanpassingen door het energiebedrijf zijn dan ook onlosmakelijk met het delict verbonden. Zonder kwekerij geen aanpassingen en zonder aanpassingen geen kosten. Bovendien gaat ook hier het bovenstaande betoog op dat het werkelijke voordeel verminderd wordt doordat deze kosten aan de NUON moeten worden (en i.c. zijn) betaald.
Aangezien de door NUON geclaimde kosten een causaal verband met de hennepkwekerij en de veronderstelde oogst hebben moet naar mening van cliënt dit bedrag in mindering worden gebracht op het te ontnemen bedrag. Voor de goede orde wordt nogmaals aangegeven dat het gaat om een bedrag van € 1.277,67 ex BTW, zo blijkt uit de factuur van de NUON.
Indien en voor zover u van mening bent dat er een oogst heeft plaatsgevonden en dat cliënt hiervan de baten heeft ontvangen dient het voordeel volgens cliënt vooralsnog als volgt te worden vastgesteld:
Opbrengst21.105,32
Afschrijving v/d investering 5.000,-/3333,33**
Variabele kosten 1.592,80
Huisvestingskosten 2.355,-
Elektriciteitskosten 1.880,68
'Herstelkosten' elektriciteit 1520,43
---------
Totaal: 8.756,4110.432,08
** afhankelijk van de verdeling over 1 of 1,5 oogst (zie boven).
Daarnaast vraagt cliënt u rekening te houden met de kosten die hij met betrekking tot de woning heeft moeten voldoen. Tengevolge van de hennepkwekerij heeft cliënt zijn borg niet teruggekregen en heeft hij behoorlijke opknapkosten moeten betalen omdat de woning was beschadigd door d aanleg van de kwekerij. Cliënt heeft o.m. een gat moeten dichten, tapijt moeten reinigen etc. Cliënt heeft de kosten contant voldaan en veel van de werkzaamheden zelf verricht. Hij kan helaas dan ook geen bonnen van de kosten overleggen. Desondanks verzoekt cliënt u rekening te houden bij het te bepalen bedrag met deze kosten."
5. De bestreden uitspraak houdt in:
"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Het hof is van oordeel dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen door middel van diefstal waarvoor hij onder 2 bij vonnis van 9 december 2005 is veroordeeld en dat de veroordeelde voordeel heeft verkregen uit de baten van een soortgelijk feit als het feit waarvoor hij bij voorgenoemd vonnis onder 1 is veroordeeld, te weten het telen van hennep in de periode februari 2005 tot en met mei 2005, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat dit door de veroordeelde is begaan.
Het hof schat de wederrechtelijk verkregen inkomsten uit de baten van deze feiten op EUR 20.676,=. De in verband daarmee door de veroordeelde gemaakte kosten schat het hof op EUR 4.198,=.
Het hof schat het wederrechtelijk verkregen voordeel gelet op het bovenstaande op een bedrag van EUR 16.478,=.
Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de in het aanvullend arrest op te nemen wettige bewijsmiddelen.
Bewijsoverwegingen en gevoerde verweren
A. Ten aanzien van de in het strafvonnis van de politierechter ten laste van veroordeelde bewezenverklaarde diefstal van elektriciteit is het hof, gelet op het bepaalde in artikel 36e lid 6 van het Wetboek van Strafrecht, van oordeel dat het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat moet worden op nihil, nu de politierechter veroordeelde - inmiddels onherroepelijk - heeft veroordeeld aan de benadeelde partij [benadeelde partij 1] in verband met deze diefstal EUR 4.194,54 als schadevergoeding te betalen.
(...)
C. Daar de veroordeelde geen inzicht heeft gegeven in de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel, heeft het hof bij het vaststellen daarvan de in het rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht' van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie van april 2005 opgenomen uitgangspunten gehanteerd. De aangetroffen situatie van de plantage komt overeen met de in het rapport beschreven inrichting van een plantage waar bij de gehanteerde berekeningswijze van wordt uitgegaan.
Uitgaande van 362 hennepplanten, een plantage van vier bij vier meter, een aan de plantdichtheid van 23 planten per vierkante meter gerelateerde opbrengst van 24,1 gram per plant en een verkoopprijs van EUR 2.370,= per kilogram hennep, is -gezien voornoemd rapport- de opbrengst van één oogst EUR 20.676,=.
Op deze opbrengst worden de navolgende kosten in mindering gebracht:
- afschrijving van de investeringen -gezien genoemd rapport- EUR 250,=;
- variabele kosten -gezien genoemd rapport- EUR 1.593,=;
- huisvestingskosten -drie maanden à EUR 785,= is EUR 2.355,=- EUR 2.355,=.
Dit komt neer op een totaal bedrag aan kosten van EUR 4.198,=.
D. Het hof ziet geen aanleiding tevens kosten voor elektriciteit in mindering op de opbrengst te brengen, nu de gebruikte elektriciteit afkomstig was van door veroordeelde begane diefstal.
E. Door de verdediging is het verweer gevoerd dat -uitgaande van het onder C genoemde rapport- de investeringskosten EUR 5.000,= bedragen en dat deze in eenmaal moet worden afgeschreven nu de hennepkwekerij na één oogst is ontmanteld.
Het hof overweegt naar aanleiding hiervan dat de kosten die in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict op het geschatte voordeel in mindering kunnen worden gebracht doch dat deze kosten in voorkomende gevallen geheel of gedeeltelijk voor rekening van de veroordeelde dienen te blijven.
Zulke kosten dienen deels voor rekening van de veroordeelde te blijven indien een investering is gedaan om wederrechtelijk voordeel te behalen over een langere termijn dan waarvoor het wederrechtelijk voordeel wordt ontnomen. Redelijk is om het geschatte wederrechtelijk verkregen voordeel dan naar rato te verminderen.
Uit de aard van de investeringen en het daadwerkelijke gebruik van de plantage na de eerste oogst is naar het oordeel van het hof aannemelijk geworden dat de investering voor een langere periode is gedaan. Aansluitend bij bovengenoemd rapport acht het hof het redelijk het geschatte voordeel te verminderen met afschrijvingskosten van de investering voor een bedrag van EUR 250,=.
F. Door de verdediging is voorts het verweer gevoerd dat het geschatte voordeel moet worden verminderd met de kosten die zijn gemaakt voor het herstellen van de energietoevoer en de 'administratiekosten van het te ontnemen bedrag'.
Het hof verwerpt dit verweer reeds omdat deze kosten niet in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict."
6. Het eerste middel betreft kennelijk de laatste alinea van het hiervoor weergegeven citaat uit de pleitnota. Dat het Hof dit onderdeel van het gevoerde kostenverweer, waarop het niet afzonderlijk heeft gerespondeerd, kennelijk niet als een zelfstandig uitdrukkelijk onderbouwd standpunt heeft aangemerkt getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.(1) Ik neem daarbij in aanmerking dat het aangevoerde niet inhield hoe hoog die kosten zijn geweest en dat van enige onderbouwing, bijvoorbeeld met bonnetjes, (dus) evenmin sprake was. Bovendien hield dit onderdeel van het kostenverweer in dat de betrokkene veel van de desbetreffende (herstel)werkzaamheden zelf heeft verricht. Hoe deze werkzaamheden dan toch tot voor aftrek in aanmerking komende kosten hebben geleid valt niet in te zien.
7. Het middel faalt.
8. Het tweede middel klaagt dat de overweging van het Hof dat er geen aanleiding is de kosten voor elektriciteit in mindering te brengen op de opbrengst van de hennepteelt, nu de gebruikte elektriciteit afkomstig was van de door de betrokkene begane diefstal, onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het Hof zou althans onvoldoende duidelijk hebben gemaakt of het geen aanleiding zag voor aftrek van de elektriciteitskosten omdat de desbetreffende kosten niet in een directe relatie stonden tot de hennepkweek dan wel dat de elektriciteitskosten wel als zodanige rechtstreekse kosten konden worden gezien, maar niettemin voor rekening van de betrokkene dienden te blijven. Gelet op de toelichting heeft het middel kennelijk niet alleen betrekking op de opgevoerde kosten voor elektriciteit, maar ook op de kosten die NUON in rekening heeft gebracht voor werkzaamheden ter herstel van "aanpassingen" die de betrokkene aan zijn elektriciteitsaansluiting had gedaan.
9. Het Hof heeft het in het middel als kosten opgevoerde bedrag, in totaal € 4.194,54, op grond van het zesde lid van artikel 36e Sr in mindering gebracht op het voordeel dat de betrokkene uit de diefstal van elektriciteit heeft genoten. Omdat met deze vordering een hoger bedrag gemoeid was dan de diefstal aan voordeel had opgeleverd stelde het Hof het voordeel uit de diefstal op nihil. Het Hof heeft er niet voor gekozen het bedrag waarvoor de vordering het voordeel uit de diefstal te boven ging als aftrekbare kosten in mindering te brengen op het voordeel uit de hennepkweek.(2)
10. Dat het bedrag van € 4.194,54 betrekking had op een vordering van NUON wil mijns inziens op zichzelf niet zeggen dat dit bedrag niet meer kan gelden als kosten die - zoals de Hoge Raad verlangt wil van aftrek sprake kunnen zijn(3) - in directe relatie staan tot het strafbare feit. Om bij het onderhavige geval te blijven, het gaat deels om kosten voor elektriciteit. Als de betrokkene de elektriciteit niet illegaal zou hebben aftapt maar gewoon de (dan hoge) rekening betaald zou hebben, zou het mijns inziens niet onredelijk zijn geweest het desbetreffende bedrag aan kosten in mindering te brengen op het voordeel uit de hennepkweek. Omdat hij de elektriciteit niet netjes heeft betaald, maar heeft afgetapt, komen die kosten nu via de omweg van een vordering van NUON als benadeelde partij voor zijn rekening.(4) Die omweg neemt evenwel niet weg dat het blijft gaan om kosten voor elektriciteit, welke elektriciteit de betrokkene nodig had om hennep te kunnen kweken. Of deze omweg ten aanzien van de elektriciteitskosten in enge zin - dus zonder de herstelkosten - lang genoeg is om niet langer van directe kosten te kunnen spreken kan gelet op het navolgende overigens in het midden blijven.
11. Het Hof heeft overwogen dat het geen aanleiding ziet de kosten voor elektriciteit in mindering te brengen op de opbrengst van, klaarblijkelijk, de hennepteelt omdat de gebruikte elektriciteit afkomstig was van door de betrokkene begane diefstal. Het heeft voorts overwogen dat het de kosten voor herstel van de energietoevoer (en voor administratiekosten van het te ontnemen bedrag) niet aftrekt van het voordeel van de hennepteelt omdat deze kosten niet in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. In één en ander ligt besloten dat het Hof de desbetreffende kosten - ook de elektriciteitskosten in enge zin - niet op het voordeel uit de hennepteelt in mindering heeft gebracht omdat deze kosten met dat voordeel niet in een directe relatie stonden.
12. Voor zover het middel klaagt dat het Hof op dit punt onvoldoende duidelijkheid heeft geschapen faalt het. Voor zover het lot van het middel aldus niet is bezegeld, merk ik het volgende op.
13. De Hoge Raad verlangt thans in lijn met de tweede volzin van artikel 359, tweede lid, Sv, dat de rechter zijn oordeel dat de desbetreffende kosten niet in directe relatie staan tot het delict "gemotiveerd" tot uitdrukking brengt.(5) Omdat de Hoge Raad deze motiveringsplicht grondt op artikel 359, tweede lid, Sv, neem ik aan dat daarvoor ook geldt wat de Hoge Raad over de uitleg daarvan overwoog in HR 11 april 2006, NJ 2006, 393, m.nt. YB, ro. 3.8.2. te weten onder meer:
"(ii) dat ingeval een uitdrukkelijke weerlegging ontbreekt, dit - mede in het licht van het verhandelde ter terechtzitting, waaronder begrepen hetgeen door of namens de verdachte en het openbaar ministerie over en weer naar voren is gebracht - geen afbreuk behoeft te doen aan de toereikendheid en begrijpelijkheid van de motivering van de uitspraak;
(iii) dat indien de rechter heeft verzuimd een nadere motivering in zijn uitspraak op te nemen, dit verzuim van zo ondergeschikte betekenis kan zijn dat het niet tot nietigheid leidt."
14. Voor zover het Hof de elektriciteit- en herstelkosten daadwerkelijk in mindering heeft gebracht op het voordeel dat de betrokkene in de vorm van verbruikte elektriciteit heeft genoten mist het middel belang. In zoverre kwamen die kosten uiteraard niet nogmaals voor aftrek in aanmerking. Hoewel het ging om één vordering (voor zowel de elektriciteits- als de herstelkosten) van NUON, kan het er mijns inziens voor gehouden worden dat de elektriciteitskosten zijn verrekend met het voordeel uit de diefstal van elektriciteit, maar dat er daarna binnen dit voordeel geen ruimte meer was om ook de herstelkosten daadwerkelijk te verrekenen. Alleen de herstelkosten zijn derhalve voor rekening van de betrokkene gekomen. De consequentie hiervan is dat 's-Hofs motivering slechts wat betreft het niet in mindering brengen van de herstelkosten getoetst behoeft te worden. Dat zal moeten gebeuren tegen de achtergrond van hetgeen de verdediging ter zake heeft aangevoerd.
15. Het gevoerde verweer hield ten aanzien van de herstelkosten kort gezegd in dat de betrokkene "aanpassingen" aan zijn elektriciteitsaansluiting heeft gedaan om te voorkomen dat ontdekt werd dat hij veel elektriciteit gebruikte, omdat anders al snel duidelijk zou zijn dat hij hennep teelde. Aldus zou een zeer duidelijk causaal verband hebben bestaan tussen deze kosten en de hennepkwekerij.
16. Dat er een causaal verband was lijkt mij op zich aannemelijk. Of het Hof daarom ook had moeten aannemen dat sprake was van het door de Hoge Raad vereiste directe verband is wat anders. Voor zover de kosten in relatie stonden tot het kweken van hennep(6) ging het in feite om kosten ter voorkoming van ontdekking van de hennepkwekerij. Daarmee stonden die kosten niet in directe relatie tot, zoals het Hof overweegt, "de voltooiing van het delict". Ook zonder het aftappen had het delict op zich immers voltooid kunnen worden.(7) Bovendien zijn de kosten niet rechtstreeks voor rekening van de betrokkene gekomen. De kosten ontstonden pas doordat NUON tot herstel van de aangerichte schade had besloten en een vordering vanwege herstelkosten had ingediend. Dat het Hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat de herstelkosten in een te ver verwijderd verband tot de hennepteelt stonden om als directe kosten te kunnen worden aangemerkt acht ik dan ook niet onbegrijpelijk.
17. Ik merk voorts op dat het Hof overweegt dat de kosten niet voor aftrek in aanmerking komen "reeds" omdat zij niet in directe relatie staan tot de voltooiing van het delict. Daarin ligt besloten dat het Hof ook meende dat de desbetreffende kosten, ook al zouden zij wel in directe relatie tot het telen van hennep hebben gestaan, niettemin voor rekening van de betrokkene zouden moeten blijven. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, aangezien de kosten het gevolg zijn van de inspanningen van de betrokkene om de opsporing van zijn hennepteelt te bemoeilijken.(8)
18. Het oordeel van het Hof dat de kosten voor herstelwerkzaamheden niet voor aftrek in aanmerking komen omdat deze kosten niet in directe relatie staan tot het delict getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Voor zover het gelet op HR 5 februari 2008, NJ 2008, 288, m.nt. Borgers ontoereikend is gemotiveerd, behoeft dit verzuim gelet op hetgeen hiervoor onder 13-16 is opgemerkt niet tot nietigheid van de bestreden uitspraak te leiden.
19. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
20. Het eerste middel kan worden afgedaan met de in artikel 81 RO Pro bedoelde motivering.
21. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 In HR 5 februari 2008, NJ 2008, 288, m.nt. Borgers is geoordeeld dat de verplichting te responderen op gemotiveerde en met specificatie van de desbetreffende posten gevoerde kostenverweren thans geacht moet worden te berusten op artikel 359, tweede lid, Sv. In dit arrest had het Hof naar het oordeel van de Hoge Raad overigens geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt behoeven te zien in het verweer dat de aanschafkosten van het gebruikte wapen in mindering moesten worden gebracht op de opbrengst van overvallen, waarbij werd opgemerkt dat die kosten ook in fiscalibus mogen worden afgetrokken.
2 Zie over de wijze van aftrek van vorderingen van derden in geval van meerdere feiten HR 23 maart 2004, NJ 2004, 256 en (de conclusie voor) HR 28 oktober 2008, 07/10446P (niet gepubliceerd).
3 Zie onder meer HR 8 juli 1998, NJ 1998, 841, m.nt. Sch.
4 Ook Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, p. 106 en 107 lijkt er vanuit te gaan dat voor de mogelijkheid van aftrek niet van belang is of de kosten vóór het plegen van het strafbare feit voor rekening van de betrokkene komen.
5 HR 5 februari 2008, NJ 2008, 288, m.nt. Borgers. Het woord "gemotiveerd" kwam in eerdere jurisprudentie (onder meer HR 3 oktober 2006, NJ 2006, 550, HR 13 september 2005, LJN AT7603, HR 30 oktober 2001, NJ 2002, 124) voor zover ik heb kunnen achterhalen nog niet voor.
6 Voor zover het aanpassen van de elektriciteitsaansluiting plaatsvond met het oog op geldelijk gewin is geen sprake van kosten ten behoeve van de hennepkweek, maar handelde de betrokkene ten behoeve van de diefstal.
7 Van der Neut in Ontneming van voordeel in het strafrecht (red. Groenhuijsen, Van der Neut en Simmelink), p. 60, schrijft: "Of een kostenpost bedrijfseconomisch kan worden meegenomen staat los van de cruciale vervolgvraag of die uitgave ook in de context van art. 36e Sr als onkostenpost kan worden beschouwd. Bij de beantwoording van die vraag spelen andere factoren een rol. Een 'conditio sine qua non-criterium' lijkt goed bruikbaar: zou het plegen van het delict nog mogelijk zijn, indien de betrokken uitgave achterwege zou zijn gebleven. Indien dat niet het geval is ligt aftrek voor de hand. De kosten voor de aanschaf van een handelshoeveelheid verdovende middelen zijn vanuit dat perspectief een strikt noodzakelijke uitgave en dus een aftrekbare kostenpost in het kader van de berekening van de omvang van het voordeel bij de handel in verdovende middelen (verwijzing naar HR 10 maart 1992, NJ 1992, 557). Hetzelfde geldt voor het bedrag dat de heler aan de dief moet betalen voor het gestolen object. De zaak ligt echter wezenlijk anders wanneer de uitgave betrekking heeft op de aanschaf van een vuurwapen in het kader van de beveiliging van verdovende middelen. Een dergelijke uitgave is vanuit 'crimineel' oogpunt wellicht wenselijk, maar daarom nog niet noodzakelijk."
8 Borgers, De ontnemingsmaatregel, p. 223, schrijft dat beslissend is of de aftrek van kosten redelijk is en dat de parlementaire geschiedenis in het midden laat wanneer dat het geval is.