Conclusie
Nr. 07/12300
Mr. Vellinga
Zitting: 10 november 2009
Conclusie inzake:
[verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Gravenhage wegens het feitelijk leiding geven aan het door een rechtspersoon opzettelijk begaan van een aantal fiscale delicten veroordeeld tot veertien maanden gevangenisstraf.
2. Namens verdachte heeft mr. R.A.J. Verploegh, advocaat te 's-Gravenhage, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste en het tweede middel zijn beide gericht tegen de strafmotivering. Zij klagen dat de strafoplegging op een aantal onderdelen onvoldoende is gespecificeerd. Als zodanig lenen zij zich voor gezamenlijke bespreking.
4. Het Hof heeft de strafoplegging als volgt gemotiveerd:
"Strafmotivering
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot veroordeling van de verdachte terzake van het onder 1 en 2 tenlastegelegde tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft gedurende een aantal jaren als feitelijk leidinggevende van een horeca onderneming met daarin ondergebracht meerdere horecagelegenheden, een aantal door hem ingediende belastingaangifteformulieren onjuist ingevuld. Daarnaast heeft hij niet of onvoldoende de administratie van zijn bedrijfsactiviteiten gevoerd en bewaard. De verdachte deed dit alles teneinde minder belasting te betalen dan verschuldigd. Dientengevolge is een hoog bedrag aan belasting niet afgedragen, waarmee de overheid voor een aanzienlijk bedrag is benadeeld.
Daarbij komt dat de verdachte bij deze grove vorm van belastingontduiking personeelsleden heeft betrokken en daarmee dus ook actief de publieke moraal ten aanzien van het betalen van belasting heeft ondermijnd.
Tenslotte overweegt het hof dat de verdachte door het plegen van de bewezenverklaarde strafbare feiten zijn collega horecaondernemers op ontoelaatbare wijze heeft beconcurreerd.
Het hof is van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt."
5. Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep gehechte pleitaantekeningen, heeft de raadsman aldaar aangevoerd, voor zover hier van belang:
"In de ondernemingen werd een gedeelte van de omzet niet geboekt, en daarmee werd een gedeelte van het loon van de werknemers zwart uitbetaald. Als er wat van overbleef dan werd dat bij de bank gestort en ging het eigenlijk weer terug in de onderneming en niet naar [verdachte] zelf. Gevolg kan zijn dat de er meer winst is gemaakt door de onderneming omdat er minder personeelskosten zijn, en als vervolgens het surplus weer wordt geinvesteerd in de onderneming zijn er daardoor ook minder overige kosten en dat komt ten goede van de winst. Over de extra winst wordt uiteindelijk weer belastingen betaald (ongeveer 30 % van de winst wordt aan VpB betaald). Aan de ene kant wordt er te weinig belasting betaald, maar aan de andere kant weer te veel. Bij een nadeelsberekening dient rekening te worden gehouden met alle belastingen die van belang zijn, nu dat niet is gebeurd kan op basis van deze berekening met alleen maar omzet en loonbelasting niet worden aangenomen dat dat het nadeelsbedrag is, en kan daarop niet een strafmaat worden gebaseerd. En dan kan deze zaak niet worden gelegd naast de nadeelsgerelateerde strafmaattabel.
(...)
Wat de rechtbank zegt klopt. De gevolgen van het feitencomplex zijn enorm geweest, zijn huwelijk is kapot gegaan en ook de verhouding met de zijn familie. Alle bedrijven zijn failliet en [verdachte] persoonlijk ook. En de verdere toekomst van [verdachte] als horecaondernemer lijkt er niet te zijn.
Dan maakt het niet uit of dat nu specifiek door deze strafrechtelijke vervolging is gebeurd. Hoewel een inval, huiszoekingen en arrestaties van hemzelf en familieleden, en de publiciteit die daarmee gepaard gaat, natuurlijk wel het gevolg is van het onderzoek en vaak als zeer zwaar belastend wordt gevoeld.
Maar of de gevolgen nu door de strafrechtelijke vervolging zijn ontstaan is eigenlijk niet van zo'n wezenlijk belang voor de bepaling van de strafmaat.
De persoonlijke omstandigheden zijn er nu eenmaal. [Verdachte] is van een succesvolle hardwerkende ondernemer, publiekelijk te schande geraakt, en is nu verworden tot een man die failliet is, zijn vrouw kwijt is, en door de rest van de familie gemeden wordt Hij heeft een tijdje gezworven en woont nu in bij een (echte) vriend op een kamertje. Dat is de situatie zoals die nu is. Er is bovendien nu weer meer dan een jaar verlopen sinds het vonnis van de Rechtbank en 3 jaar sinds de invallen Is het dan nu nog passend om [verdachte], als al die omstandigheden worden bezien, en tegen de ernst van het strafbare feiten worden afgezet, alsnog een gevangenisstraf te laten gaan uitzitten?
Daarom verzoek ik U, om net als de rechtbank rekening te houden met het persoonlijk drama dat zich voor [verdachte] heeft afgespeeld, natuurlijk ook als gevolg van het strafbare feit, maar het heeft zich wel afgespeeld, en net als de rechtbank de straf te beperken tot de opgelegde taakstraf en de gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen."
6. Vooropgesteld moet worden dat de keuze en waardering van de strafbepalende factoren is voorbehouden aan de feitenrechter en dat die keuze geen motivering behoeft.(1) In cassatie kan dus niet worden onderzocht of de juiste straf is opgelegd en evenmin of de straf beantwoordt aan alle daarvoor in aanmerking komende factoren, zoals de ernst van het feit of de persoon van de verdachte.(2) Alleen wanneer de strafoplegging op zichzelf onbegrijpelijk is of verbazing wekt en daardoor onbegrijpelijk is, is er voor de cassatierechter reden voor ingrijpen.(3) Het nieuwe art. 359, tweede lid, Sv heeft geen wijziging gebracht in die aan de feitenrechter voorbehouden keuze en weging van de strafbepalende factoren.(4)
7. Het Hof heeft gekozen voor een zwaardere straf dan in eerste aanleg is opgelegd, maar voor een lichtere dan in hoger beroep is geëist. Het Hof heeft aangegeven waarom het de door hem gekozen vrijheidsstraf en de duur daarvan aangewezen achtte en dus een taakstraf - zoals opgelegd door de Rechtbank - niet in aanmerking kwam. Het Hof heeft daarbij in het bijzonder gewezen op de aard en de ernst van de bewezenverklaarde feiten en daaraan kennelijk en niet onbegrijpelijk meer gewicht gehecht dan de Rechtbank. Aldus heeft het Hof voldoende inzicht gegeven in de strafoplegging. De opgelegde straf wekt, mede in het licht van de motivering, geen verbazing, ook niet wanneer acht wordt geslagen op hetgeen verdachtes raadsman te dier zake naar voren heeft gebracht. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 6 is vooropgesteld behoefde de strafmotivering ook niet de in de toelichting op de middelen voorgestane specificering van de motivering.
8. Beide middelen falen.
9. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn in de cassatiefase is overschreden nu de stukken van het geding te laat door de Hoge Raad zijn ontvangen hetgeen zou moeten leiden tot een strafvermindering of aanpassing van de straf.
10. Het cassatieberoep is ingesteld op 10 juli 2007. De stukken van het geding zijn blijkens een daarop gezet stempel op 6 mei 2008 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de inzendtermijn van acht maanden is overschreden.
11. Voorts zal de Hoge Raad in deze zaak uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander moet leiden tot strafvermindering.
12. Het middel slaagt.
13. Het vierde middel behelst het verzoek aan de Hoge Raad om indien hij tot het oordeel komt dat het beroep gegrond dient te worden verklaard voor zover het de strafoplegging betreft en de Hoge Raad de zaak zelf afdoet, een voorziening te treffen voor de gevolgen en/of toepasbaarheid van de op 1 juli 2008 in werking getreden Wet voorwaardelijke invrijheidsstelling. (Wet van 6 december 2007, Stb. 500).
14. Het middel is niet gericht tegen een beslissing van de rechter die de bestreden uitspraak heeft gewezen. Het middel kan derhalve niet worden aangemerkt als een middel als bedoeld in art. 437 Sv Pro, zodat het buiten bespreking kan blijven.(5)
15. Niettemin verdient hetgeen in de toelichting op het middel over bedoelde wet wordt uiteengezet aandacht.
16. Bij wege van overgangsregeling houdt art. VI van genoemde wet in:
1. Deze wet heeft geen gevolgen voor veroordelingen tot vrijheidsstraf die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn uitgesproken. De artikelen 15 tot en met 15d van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden voor de inwerkingtreding van deze wet, blijven in deze van toepassing.
2. Het eerste lid is niet van toepassing op veroordelingen tot vrijheidsstraf, uitgesproken voor de inwerkingtreding van deze wet, indien de tenuitvoerlegging vijf jaar na inwerkingtreding van deze wet nog gaande is.
3. Indien een veroordeelde zowel een vrijheidsstraf heeft te ondergaan die is uitgesproken voor de inwerkingtreding van deze wet, als een vrijheidsstraf die is uitgesproken na de inwerkingtreding van deze wet, is artikel 15, vijfde lid, tweede volzin, niet van toepassing.
17. Vermindert de Hoge Raad de straf volgens de gebruikelijke maatstaven (zie HR 17 juni 2008, BD2578, NJ 2008, 358, rov. 3.6.2) en wordt deze strafvermindering gezien als het uitspreken van een straf in de zin van art. VI van genoemde wet, dan zou op de tenuitvoerlegging van die straf de nieuwe wet van toepassing zijn. Voor de duur van de werkelijk te ondergane straf zou dit betekenen dat de verdachte langer van zijn vrijheid beroofd zou zijn. Maakte de oude wet invrijheidstelling mogelijk als de verdachte tweederde van de opgelegde straf - i.c. ruim negen maanden - had ondergaan (art. 15 lid 2 oud Pro Sr), de nieuwe wet biedt die mogelijkheid pas als de verdachte één jaar plus één derde van het meerdere van de opgelegde straf heeft uitgezeten (art. 15 lid 1 Sr Pro). Strafvermindering ter compensatie van de overschrijding van de redelijke termijn naar de gebruikelijke maatstaven zou dan betekenen dat de verdachte in feite langer van zijn vrijheid beroofd zou zijn dan in geval hem die compensatie niet zou zijn gegund. Dat gevolg van de nieuwe wet, dat bij de totstandkoming niet onder ogen is gezien(6), veroordeelt zichzelf. Daarom stel ik voor dat de Hoge Raad bij de toekenning van strafvermindering verstaat dat de Wet van 6 december 2007, Stb. geen gevolgen heeft voor de tenuitvoerlegging van de in duur verminderde vrijheidsstraf. Steun daarvoor is te vinden in de tekst van de wet. Art. VI van genoemde wet spreekt van veroordeling tot vrijheidsstraf. In geval van undue delay veroordeelt de Hoge Raad niet tot vrijheidsstraf maar vermindert hij de opgelegde straf. Ik noem een willekeurig voorbeeld uit vele: HR 8 september 2009, LJN BI3842.
18. Daamen(7) wijst erop dat het probleem van de strafverzwaring na cassatie door genoemde overgangsregeling zich ook voordoet in gevallen waarin de Hoge Raad het cassatieberoep verwerpt. Het Openbaar Ministerie zou de overgangsregeling namelijk aldus uitleggen dat waar in de overgangsregeling wordt gesproken van veroordelingen tot vrijheidsstraf wordt uitgegaan van onherroepelijke veroordelingen. In die laatste opvatting leidt het instellen van cassatie gevolgd door louter niet-ontvankelijkverklaren of verwerpen van het beroep, ertoe dat ingevolge de overgangsregeling de nieuwe wettelijke regeling van de vervroegde invrijheidstelling van toepassing is hoewel de rechter met het strafverzwarende effect van de nieuwe regeling geen rekening heeft kunnen houden omdat ten tijde van de strafoplegging de nieuwe wet nog niet van toepassing was.
19. Met Daamen ben ik van oordeel dat reeds de tekst van de overgangsbepaling voor die laatste opvatting geen steun biedt. De tekst van de overgangsbepaling spreekt van "veroordelingen". Niet-ontvankelijkverklaring of verwerping van het cassatieberoep houden echter niet een veroordeling in. Bovendien spreekt de wet niet van onherroepelijke veroordelingen. Tegen die opvatting pleit voorts (wederom) dat deze leidt tot een strafverzwaring waar de rechter, die de straf oplegde onder de oude wettelijke regeling, geen rekening mee heeft kunnen houden.
20. Dan doet zich nog het enkele geval voor dat de Hoge Raad de verdachte veroordeelt tot een lagere dan de hem opgelegde straf omdat één van de feiten waarvoor hij is veroordeeld komt weg te vallen (verjaard, niet strafbaar e.d.).(8) In die gevallen behoeft de overgangsregeling niet tot onverhoedse strafverzwaring te leiden. De Hoge Raad kan immers de gevolgen van de nieuwe wettelijke regeling in de strafoplegging betrekken.
21. Een andere oplossing is hier echter evenzeer denkbaar. In feite komt de door de Hoge Raad uitgesproken veroordeling in bedoelde gevallen neer op de bepaling van de straf voor de overblijvende feiten in dezelfde zin als het Hof dit doet wanneer niet van alle feiten hoger beroep is ingesteld (art. 423 lid 4 Sv Pro). Hoewel de Hoge Raad hier (niettemin) met zoveel woorden een veroordeling tot straf uitspreekt, zou ik bedoelde gevallen uit een oogpunt van overzichtelijkheid toch maar gelijk willen stellen aan die waarin de Hoge Raad de straf vermindert wegens undue delay.
22. Moet het dan zo zijn, zoals Daamen voorstelt, dat de veroordeling tot vrijheidsstraf in de zin van de overgangsbepaling moet worden uitgelegd als de veroordeling tot vrijheidsstraf bij de laatste uitspraak over de vragen van art. 350 Sv Pro gewezen ? Ik aarzel: met name in laatstgenoemde gevallen beantwoordt de Hoge Raad één van de vragen van art. 350 Sv Pro. Maar over het met deze uitleg beoogde resultaat ben ik het met Daamen eens: voor de overgangsregeling dient bepalend te zijn de datum van de laatste veroordeling in feitelijke aanleg.
23. De hier besproken kwestie heeft de aandacht van de Procureur-Generaal. Met het College van procureurs-generaal is een afspraak gemaakt erop neerkomende dat in alle zaken die de Hoge Raad zelf afdoet - ook die met strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn - de datum van het arrest van het Hof bepalend is voor de toepasselijke VI-regeling.
24. Het eerste en het tweede middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
25. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde straf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf onder bepaling dat de Wet van 6 december 2007, Stb. geen gevolgen heeft voor de tenuitvoerlegging van de in duur verminderde vrijheidsstraf. Voor het overige dient het beroep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 10 januari 2006, LJN AU7092 en HR 21 november 2006, LJN AY7805.
2 A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004, zesde druk, p. 263.
3 Vgl. A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2004, zesde druk, p. 264-266, Corstens, Het Nederlands strafprocesrecht, zesde druk, p. 741-742 en HR 17 oktober 2006, LJN AY0190, NJ 2006, 578.
4 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.1.
5 HR 19 november 2002, LJN AE1171.
6 Zie voor andere gevolgen van de nieuwe wet waaraan de wetgever geen aandacht heeft gegeven B.F. Keulen, Voorwaardelijke invrijheidstelling bij aaneengesloten tenuitvoerlegging: een zorg voor de zittingsrechter ?, Trema, 2009, p. 15-18.
7 H.M.W. Daamen, Van VI naar VI: strafverzwaring na cassatie ?, NJB 2009, p. 1332-1335.
8 Zie voor voorbeelden A.J.A. van Dorst, Cassatie in strafzaken, Kluwer 2006, zesde druk, p. 94, 95.