Conclusie
Nr. 09/00959
Mr Jörg
Zitting 19 januari 2010
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Bij arrest van 12 november 2008 is verzoeker door het gerechtshof te 's-Gravenhage wegens - kort gezegd - medeplegen van diefstal met (bedreiging met) geweld, medeplegen van wederrechtelijke vrijheidsberoving en opzetheling veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaren en zes maanden. De vordering van de benadeelde partij is - met toepassing van art. 36f Sr - toegewezen tot een bedrag van € 1000,00, subsidiair 20 dagen hechtenis.
2. Deze zaak hangt samen met de strafzaak tegen [medeverdachte 3] met griffienummer S 08/04936 waarin ik heden eveneens concludeer.
3. Namens verzoeker heeft mr. M. van Stratum, advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur vier middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel behelst twee met elkaar samenhangende klachten. De eerste klacht is dat het hof de voor verzoeker belastende verklaring die medeverdachte [medeverdachte 1] ter terechtzitting in hoger beroep in zijn eigen zaak heeft afgelegd niet voor het bewijs in de zaak tegen verzoeker had mogen bezigen. De tweede klacht houdt in dat art. 6 EVRM Pro en/of de beginselen van een behoorlijke procesorde zijn geschonden, doordat de voornoemde verklaring van [medeverdachte 1] als bewijsmiddel is gebezigd, terwijl [medeverdachte 1], toen hij in de voorliggende zaak ter terechtzitting als getuige werd gehoord, de verklaring deels heeft ontkend en zich voor het overige heeft beroepen op zijn zwijgrecht.
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 29 oktober 2008 houdt - voor zover van belang voor de behandeling van de eerste klacht - het volgende in:
"(...)
De voorzitter deelt mede dat de zaak tegen de verdachte gelijktijdig doch niet gevoegd wordt behandeld met de zaken tegen de medeverdachten [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3].
(...)
De advocaat-generaal verzoekt het hof om de griffier terstond proces-verbaal op te laten maken van de zitting van heden in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] met het oog op een mogelijke voeging van dat proces-verbaal in de onderhavige zaak.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat door de griffier terstond proces-verbaal zal worden opgemaakt van de zitting van heden in de zaak tegen [medeverdachte 1]. Het onderzoek zal daartoe worden onderbroken tot 13:30 uur.
Het hof hervat het onderzoek ter terechtzitting en legt het zojuist opgemaakte proces-verbaal over aan de advocaat-generaal.
De advocaat-generaal verzoekt het proces-verbaal van de zitting van heden in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] te voegen in het dossier van de verdachte.
De voorzitter onderbreekt het onderzoek om de raadsman in de gelegenheid te stellen het zojuist overgelegde proces-verbaal te lezen.
Na hervatting van het onderzoek stelt de raadsman dat er een discrepantie is tussen wat het hof heeft opgeschreven en wat hij zelf heeft gehoord. De raadsman verzet zich om die reden tegen voeging van het proces-verbaal van de zitting van heden in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte 1] in het dossier van de verdachte. Voorts voert de raadsman aan dat het in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde om een verklaring van een medeverdachte, die niet als getuige is opgeroepen, op deze manier toch tot het bewijs te laten meewerken. Subsidiair verzoekt de raadsman [medeverdachte 1] te horen als getuige.
De voorzitter onderbreekt vervolgens het onderzoek voor beraad. Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslissing van het hof mede dat het verzoek van de advocaat-generaal tot voeging van het eerder bedoelde proces-verbaal wordt toegewezen. De voorzitter merkt op dat twee van de raadsheren van de door [medeverdachte 1] afgelegde verklaring uitgebreide notities hebben gemaakt, welke bij het opmaken van het zittingsproces-verbaal zijn vergeleken met die van de griffier, waarna bleek dat alle gemaakte notities tot in detail overeenkwamen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de in het zittingsproces-verbaal weergegeven verklaring van [medeverdachte 1] exact overeenkomt met wat [medeverdachte 1] heeft verklaard. Voorts merkt de voorzitter op dat de raadsman als toehoorder aanwezig was bij het verhoor van de medeverdachte en hij gelegenheid heeft gehad het daarvan opgemaakte proces-verbaal met zijn cliënt te bespreken. De voorzitter merkt op dat het inherent is aan het strafproces dat zich op een laat moment nog ontwikkelingen kunnen voordoen, zoals in dit geval een veranderde proceshouding van een van de medeverdachten.
(...)"
6. Het zij duidelijk dat i.c. geen sprake is van een medeverdachte als bedoeld in art. 341, derde lid, Sv, nu de zaken van verzoeker en [medeverdachte 1] in hoger beroep gelijktijdig, doch niet gevoegd zijn behandeld. Dit betekent dat de door verzoeker en [medeverdachte 1] afgelegde verklaringen over en weer gebruikt mogen worden.(1) Wèl bepaalt art. 350 Sv Pro dat de rechter naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting moet beraadslagen en beslissen. Daartoe behoort niet wat in een andere zaak (i.c. in de zaak van [medeverdachte 1]) is voorgevallen.(2)
7. De steller van het middel lijkt te miskennen dat het hof de door [medeverdachte 1] in eigen zaak afgelegde verklaring in het dossier van verzoeker heeft gevoegd (zie onder 5). Hierdoor is deze verklaring deel gaan uitmaken van de bij de onderhavige zaak behorende processtukken. In zoverre mag het hof dan ook acht slaan op dit stuk.
8. Terzijde merk ik op dat het klopt dat de verdediging zich - zoals in het middel wordt gesteld - heeft verzet tegen voeging van de verklaring van [medeverdachte 1] in het dossier van verzoeker (zie onder 5). Het hof heeft echter voldoende gemotiveerd aangegeven waarom het van oordeel is dat de verklaring - ondanks de door de verdediging geuite bezwaren - in het dossier van verzoeker mag worden gevoegd (zie onder 5). Over dit oordeel van het hof klaagt het middel niet.
9. Nu de tweede klacht. Is met de handelwijze van het hof het recht van verzoeker op een eerlijk proces, dan wel zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden? Te dien aanzien merk ik als eerste op dat er sprake zou zijn van schending van verzoekers recht op een eerlijk proces, indien het hof de gewraakte verklaring van [medeverdachte 1] bij de processtukken zou hebben gevoegd, deze vervolgens als bewijs zou hebben gebezigd, terwijl verzoeker en diens raadsman niet in de gelegenheid zouden zijn gesteld om kennis te nemen van de verklaring en zich tegen de inhoud daarvan te verweren.(3) Uit het onder 5 weergegevene blijkt echter dat de voorzitter - vóórdat de verklaring van [medeverdachte 1] in het dossier van verzoeker werd gevoegd - de zitting heeft onderbroken ten einde de raadsman van verzoeker in de gelegenheid te stellen om het proces-verbaal waarin die verklaring is opgenomen te lezen. Deze klacht mist dus feitelijke grondslag. Op dit onderdeel is het recht van verzoeker op een eerlijk proces voldoende gewaarborgd door het hof.
10. Dan de vraag of het gebruik van de verklaring als bewijsmiddel in strijd is met een ander aspect van art. 6 EVRM Pro, nu [medeverdachte 1], toen hij in de onderhavige zaak ter terechtzitting als getuige werd gehoord, de verklaring deels heeft ontkend, en zich voor het overige heeft beroepen op zijn zwijgrecht.
11. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof houdt - voor zover relevant - het volgende in:
"(...)
De voorzitter deelt mede dat het subsidiaire verzoek van de raadsman tot het horen van [medeverdachte 1] als getuige zal worden toegewezen. De voorzitter doet hierop de getuige [medeverdachte 1] voor het gerechtshof verschijnen.
De voorzitter wijst de getuige op zijn verschoningsrecht ex artikel 217 van Pro het Wetboek van Strafvordering en wijst de getuige er tevens op dat hij geen verklaring behoeft af te leggen die zijn positie in zijn eigen strafzaak bemoeilijkt of die hem blootstelt aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling.
De getuige doet op de vragen van de voorzitter opgave omtrent naam, voornamen, geboortedatum, woon- en verblijfplaats zoals hieronder is vermeld en legt vervolgens op de bij de wet voorgeschreven wijze in handen van de voorzitter de belofte af dat hij als getuige de gehele waarheid en niets dan de waarheid zal zeggen. De getuige, genaamd [medeverdachte 1], geboren op [geboortedatum] 1985, en gedetineerd in de penitentiaire inrichting Rijmond te Krimpen aan den IJssel, legt op vragen een verklaring af, zakelijk weergegeven als volgt:
De verdachte is mijn oom. Ik herken me niet in de eerste alinea van mijn verklaring zoals opgenomen in het proces-verbaal op bladzijde twee. Ik heb wel gezegd: We zijn met de auto naar [plaats] gegaan, maar dat was niet met [verdachte]. Ik heb 's middags met [verdachte] in de auto gezeten, alleen bij mij voor de deur. Dat was om een uur of zeven begin van de avond. Ik kan me niet herinneren wat ik met hem besproken heb. 's Avonds ben ik naar [plaats] gegaan. Verder beroep ik me op mijn zwijgrecht.
De voorzitter heeft, nadat de raadsman en de verdachte de getuige hebben ondervraagd, de raadsheren en de advocaat-generaal de gelegenheid gegeven de getuige vragen te stellen, de raadsman en de verdachte de gelegenheid geboden tegen de verklaring van de getuige in te brengen wat tot verdediging kan dienen en de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld opmerkingen over de ondervraging te maken.
(...)
De advocaat-generaal merkt op dat hij de verklaring die door [medeverdachte 1] ter zitting is afgelegd als bewijsmiddel ziet voor beide tenlastegelegde feiten.
De raadsman stelt dat de door [medeverdachte 1] ter zitting afgelegde verklaring niet voor het bewijs kan worden gebruikt, omdat [medeverdachte 1] als getuige heeft verklaard dat opmerkingen uit de context zijn gehaald en dat hij in ieder geval bedoeld had iets anders te zeggen.
(...)"
12. Daarnaast houdt het thans bestreden arrest - voor zover hier van belang - het volgende in:
"Overwegingen met betrekking tot de tenlastegelegde feiten.
(...)
Ad.1: De verklaringen van de (mogelijk) betrokkenen.
(...)
[Medeverdachte 1]:
[Medeverdachte 1] verklaart ter terechtzitting in hoger beroep op 29 oktober 2008:
"Ik ben met anderen bij deze overval betrokken geweest. Ik zeg niet met hoevelen we waren. Ik herinner mij niet of ik tevoren door mijn neef(4) [verdachte] gebeld ben, maar dat is wel mogelijk. [Verdachte] heeft mij opgehaald. We zijn met de auto naar [plaats] gegaan. Er was sprake van één auto. Ik zeg niet wie er buiten [verdachte] en mij nog meer in de auto zaten. Het bedrijfspand is opengebroken. [Slachtoffer] was daar. Wij werden door hem ingesloten en konden nergens heen. Het enige dat we konden doen was hem beetpakken en apart zetten. Verder is er niets met [slachtoffer] gebeurd. Hij is niet geboeid. Eén persoon is bij [slachtoffer] gebleven, dat was ik niet. Ik heb [slachtoffer] niet bedreigd, mogelijk heeft een van de anderen dat wel gedaan. Met anderen heb ik spullen uit de loods gepakt en in de auto gedaan. Er was sprake van één auto, ik zeg niet welke auto dat was. De spullen zijn naar mijn woning in de [a-straat] gebracht. Ik weet niet hoe een aantal van deze spullen op andere adressen terecht is gekomen. De jas met capuchon die is aangetroffen had ik die nacht niet aan, ook geen andere jas met capuchon. Ik had ook geen bivakmuts op. Ik zeg u niet welke kleding ik aan had. Ik heb geen Engels tegen [slachtoffer] gesproken. Ik herinner mij niet dat een van de anderen dat wel heeft gedaan. Ik heb niet de telefoon en het paspoort van [slachtoffer] weggenomen. Ik heb die nacht niet met mijn telefoon gebeld. Ik wil niet zeggen of ik die nacht door anderen ben opgebeld. Ik ken [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2]. De bijnaam van [medeverdachte 3] weet ik niet. Ik zeg niet of [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] bij de overval betrokken waren. Ik heb niet gezien of [slachtoffer] geboeid werd, ik heb daar in elk geval niet aan mee gedaan. In de loods was het donker, maar de lichten gingen vanzelf aan, waardoor alles in de loods was te zien. Ik herinner mij dat [slachtoffer] een stang in de hand had, maar ik herinner mij niet dat hij ons daarmee heeft bedreigd."
Het hof merkt op dat het proces-verbaal inhoudende de verklaring die [medeverdachte 1] ter terechtzitting van het hof in zijn eigen zaak heeft afgelegd, door de advocaat-generaal is gevoegd in de dossiers van de gelijktijdig berechte medeverdachten. De raadsman van [medeverdachte 1] en de raadsman van [verdachte] hebben vervolgens opgemerkt dat de in het ter zake opgemaakte zittingsproces-verbaal weergegeven inhoud van de verklaring van [medeverdachte 1] niet overeenkomt met wat hij gezegd heeft, althans met wat hij bedoeld heeft te zeggen. Het hof heeft hierop gereageerd met de mededeling, dat twee van de raadsheren van de door [medeverdachte 1] afgelegde verklaring uitgebreide notities hebben gemaakt, welke bij het opmaken van het zittingsproces-verbaal zijn vergeleken met die van de griffier, waarna bleek dat alle gemaakte notities tot in detail overeenkwamen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat de in het zittingsproces-verbaal weergegeven verklaring van [medeverdachte 1] exact overeenkomt met wat [medeverdachte 1] heeft verklaard, waaraan niet af kan doen dat, zoals door zijn raadsman is gesteld, door de verklaring van deze verdachte ook buiten de zitting zijn reputatie ter discussie kan komen te staan en hij van de verklaring last kan hebben.
Een en ander heeft ertoe geleid, dat [medeverdachte 1] vervolgens als getuige is gehoord in de zaken van de medeverdachten. Toen heeft hij verklaard: "Ik herken me niet in de eerste alinea van mijn verklaring zoals opgenomen in het proces-verbaal op bladzijde 2. Ik heb wel gezegd: "We zijn met de auto naar [plaats] gegaan", maar dat was niet met [verdachte]. Ik heb 's middags met [verdachte] in de auto gezeten, alleen bij mij voor de deur. Dat was om een uur of zeven begin van de avond. Ik kan me niet herinneren wat ik met hem besproken heb. 's Avonds ben ik naar [plaats] gegaan. Verder beroep ik me op mijn zwijgrecht."
(...)"
13. Bij de beoordeling van het middel moet voorop worden gesteld dat Uw Raad in HR 1 februari 1994, LJN AB7528, NJ 1994, 427 heeft bepaald dat het gebruik voor het bewijs van een ambtsedig proces-verbaal voor zover inhoudende een niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring, niet zonder meer ongeoorloofd is en in het bijzonder niet onverenigbaar is met art. 6, eerste lid en derde lid aanhef en onder d, EVRM. Van onverenigbaarheid is in ieder geval geen sprake indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het door art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM gewaarborgde recht.(5)
14. Wel heeft Uw Raad nadere eisen gesteld aan het gebruik van een dergelijke verklaring, indien deze het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen, en de persoon die de verklaring heeft afgelegd nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze zijn verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder verklaard heeft. Indien dit laatste is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris, behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appèl ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen. Indien in de hierboven omschreven gevallen een getuige, die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de eerder door hem afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen.
15. Voorafgaand merk ik op dat het in de onderhavige zaak - anders dan in NJ 1994, 427 - niet gaat om een bij de politie afgelegde verklaring die in een ambtsedig proces-verbaal is gerelateerd, maar om een verklaring die [medeverdachte 1] ter terechtzitting in zijn eigen zaak heeft afgelegd. Mijns inziens is dit echter geen reden om het onderhavige geval anders te behandelen.
16. Uit het onder 11 weergegevene blijkt dat [medeverdachte 1] in de onderhavige zaak ter terechtzitting als getuige is gehoord. Dat [medeverdachte 1] op deze zitting een voor verzoeker ontlastende verklaring heeft afgelegd (hij verklaart immers wel te hebben gezegd dat hij met de auto naar [plaats] is gegaan, maar niet dat dit met verzoeker was; zie onder 11) en zich voorts op zijn zwijgrecht heeft beroepen, maakt dan ook niet dat het hof de door hem in zijn eigen zaak afgelegde verklaring niet als bewijs mocht bezigen in de onderhavige zaak.
17. Het middel faalt.
18. Het tweede middel komt op tegen de overweging van het hof dat
"De verdachten, behoudens [medeverdachte 1], niet nader [hebben] willen verklaren over hun betrokkenheid of niet-betrokkenheid bij de feiten waarvan zij werden verdacht. Dat recht komt aan verdachten toe en wordt door het hof gerespecteerd. Het is echter niet zo dat door het zwijgen van verdachten een zaak in bewijsrechtelijke zin wordt 'geneutraliseerd'. Onder omstandigheden kan het zwijgen van verdachten een niet langer houdbare positie worden, namelijk indien feiten en omstandigheden zodanig wijzen op betrokkenheid van een verdachte bij een aan hem/haar verweten feit, dat enige verklaring, in welke vorm dan ook, van verdachte verlangd mag worden. Indien onder die omstandigheden een verdachte ervoor kiest te zwijgen, is het hof gehouden op grond van de feiten en omstandigheden zoals die uit het dossier naar voren komen te beslissen als ware de verklaring van een verdachte geen factor van belang meer."
19. Volgens de toelichting op het middel is deze overweging onjuist, nu uit het proces-verbaal van de terechtzitting blijkt dat verzoeker wel degelijk heeft geantwoord op de aan hem gestelde vragen.
20. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 29 oktober 2008 houdt - voor zover hier van belang - het volgende in:
"De verdachte legt op vragen van de voorzitter een verklaring af, inhoudende - zakelijk weergegeven -:
Ik ontken het onder 1 tenlastegelegde feit te hebben gepleegd. Ik heb in de avond [medeverdachte 1] gebeld. Het zou kunnen dat ik heb gezegd dat ik hem op zou halen in de [a-straat], maar ik heb hem niet meegenomen. Ik heb daar buiten voor de deur staan praten. Ik ben niet aanwezig geweest bij de overval in [plaats]. Aan mijn telefoon is te zien dat ik al die tijd in Den Haag was. Het bedrijfspand aan de [b-straat] is mijn woonhuis. Beneden zit het café van mijn ouders.(...)"
21. Uit de hierboven aangehaalde verklaring van verzoeker blijkt dat hij voet bij stuk houdt dat hij niet betrokken was bij de overval op slachtoffer [slachtoffer]. Het hof heeft overigens op een paar plekken in zijn arrest aandacht besteed aan de procesopstelling van verzoeker. Op p. 2 wordt aangegeven dat verdachte consistent is gebleven in zijn ontkenning van enige betrokkenheid. Op p. 4 wordt aangegeven dat de verdachten zich bij de politie grotendeels hebben beroepen op hun zwijgrecht en dat dit ook hun proceshouding is geweest bij de behandeling ter terechtzitting. Op p. 5 wordt aangegeven dat verzoeker een ontkennende verklaring heeft afgelegd bij zijn eerste verhoor op 12 juni 2007 en dat hij bij de volgende verhoren heeft gezwegen. Op p. 14 valt te lezen dat van de verdachten niemand heeft willen verklaren over de bij huiszoekingen aangetroffen gestolen goederen. Het aantreffen van die goederen levert echter nog geen afdoende bewijs op voor directe betrokkenheid bij de overval, aldus het hof. Ik voeg daaraan toe dat zowel op de woon- of verblijfplaats van verzoeker als in zijn opslagruimte gestolen consumentenelektronica of verpakkingen daarvan is/zijn aangetroffen, en dat verzoeker daarover geen mededelingen heeft willen doen. Daaraan heeft het hof geen conclusie omtrent het bewijs verbonden.
22. Uit 's hofs hierboven onder 18 weergegeven overweging blijkt dat het hof zich op het standpunt heeft gesteld dat de zaak bewijsbaar moet zijn zonder rekening te houden met het stilzwijgen van de verdachte. Met andere woorden: het moet dus een prima facie-case(6) zijn. Pas dan mogen eventueel conclusies uit het stilzwijgen van de verdachte worden getrokken omtrent een punt waar juist die verdachte een specifieke toelichting op kan geven. In de bewijsoverweging kan zulk stilzwijgen dan als ondersteuning dienen voor de juistheid van de conclusies die de rechter uit het aanwezige bewijs trekt. Een mooi voorbeeld hiervan is te vinden in een van de zogenaamde 4M-zaken, waar het hof aan de verdachte de "decodering" voorhield die de politie had gemaakt van een afgeluisterd telefoongesprek, waarvan de verdachte had toegegeven dat hij dat gesprek had gevoerd. Gevraagd waar dit in code gevoerde gesprek over ging hulde de verdachte zich in stilzwijgen. Dat bevestigde het hof in zijn oordeel dat de decodering door de politie juist was.(7)
23. Het moge zo zijn dat onder omstandigheden het zwijgen van verdachten kan verworden tot een onhoudbare positie - zoals het hof overweegt -, maar deze algemene opmerking moet vervolgens toch nog geconcretiseerd worden in een of meer feiten of omstandigheden die weliswaar op grond van de bewijsmiddelen zouden kunnen worden aangenomen, maar waarbij enige twijfel niet afwezig is: het stilzwijgen van een verdachte daarover sterkt de rechter dan in zijn oordeel omtrent de juistheid van die mogelijke aanname. In het arrest is evenwel slechts op één punt te lezen dat het hof een bepaalde omstandigheid aannemelijk vond omdat verzoeker er het zwijgen toe deed. Die omstandigheid is of verzoeker wist dat de geheelde scooter uit misdrijf afkomstig was (p. 18 arrest). De bewijsmiddelen over de objectieve elementen van de heling wijzen op een 'prima facie-case'; over het subjectieve element (wist hij van de herkomst?) kan verzoeker zelf het beste opheldering verschaffen. Dat heeft hij niet willen doen, zodat mijns inziens het hof inderdaad de gevolgtrekking mocht maken die het heeft gedaan. Voor het overige heb ik niet gezien dat het hof aan het grotendeels zwijgen van verzoeker een overweging omtrent de aannemelijkheid van de bewijsmiddelen heeft verbonden. Het middel berust dus op een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarom.
24. Het derde middel houdt in dat het hof onvoldoende heeft gerespondeerd op het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging omtrent de integriteit van het opsporingsonderzoek en de bruikbaarheid van de resultaten van de ingezette bijzondere opsporingsmethoden.
25. De raadsman van verzoeker heeft overeenkomstig zijn pleitnotities - voor zover relevant - het volgende ter terechtzitting aangevoerd:
"De integriteit van de opsporing
De verdediging heeft in eerste aanleg uitgebreid en gemotiveerd verweer gevoerd met betrekking tot de integriteit van de opsporing op het gebied van ingezette bijzondere opsporingsmethoden die in deze zaak onder de maat is. Blijkens de overgelegde pleitnota is namens [verdachte] met kracht van argumenten aangevoerd, kort gezegd, dat de onderbouwing van de aangevraagde BOB-bevelen in het geval van [verdachte] en [medeverdachte 1] te mager en onjuist was om afgifte te kunnen rechtvaardigen. Onder meer is betoogd, dat de onderbouwing voor de doorzoeking grotendeels gebaseerd was op meningen en conclusies, die niet objectiveerbaar zijn en dat de doorzoekingen onrechtmatig zijn en op de voet van artikel 359a Sv de verkregen vruchten daarvan voor het bewijs uitgesloten dienen te worden. Ook de nieuwe aanvraag ex artikel 126 m Sv is ten onrechte ingewilligd, aangezien die aanvraag slechts gebaseerd was op het feit, dat de politie constateert dat op de avond van de diefstal van de scooter (7 mei 2007) [verdachte] 3 keer zijn broer [medeverdachte 1] heeft gebeld. Er kan niets gezegd worden over de inhoud van deze gesprekken, maar toch suggereert de verbalisant, dat [medeverdachte 1] middels deze gesprekken zijn medeverdachten op de hoogte heeft gesteld van de plaats waar de nog te stelen scooter zich bevond. Dit is slechts een doelredenering, en dus onvoldoende grond voor de toepassing van dit vergaande bijzondere opsporingsmiddel. Ook is de inhoud van de afgeluisterde telecomgesprekken niet zo overtuigend, dat men alleen op basis van hiervan [verdachte] als verdachte kan aanmerken. Er was in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond om [verdachte] te tappen op het nummer 06-..[001] (op naam van [betrokkene 2]) en te blijven tappen. Hetzelfde heeft om soortgelijke redenen te gelden voor het tappen van [medeverdachte 1]. Ter adstructie van die stelling heb ik gewezen op een aantal in mijn pleitnota aangevoerde concrete feiten en omstandigheden, welke als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd.
De rechtbank heeft op dit aangevoerde en onderbouwde verweer, dat ik thans uitdrukkelijk herhaal, volstrekt onvoldoende gerespondeerd. In de kern bezien volstaat zij slechts met de overweging, dat in de onderliggende processen-verbaal niet zou zijn gebleken dat de werkelijkheid geweld zou zijn aangedaan. Dat is natuurlijk geen deugdelijke of overtuigende motivering op dit responsieplichtige verweer. Ik handhaaf dus onverkort dit verweer. Dat en waarom dit verweer niet gevolgd zou dienen te worden, heeft de rechtbank niet dan wel onvoldoende gemotiveerd in het strafvonnis kunnen weerleggen. De verkregen vruchten dienen dus op de voet van 359a Sv voor het bewijs te worden uitgesloten, zodat het fundament onder de zaak komt te ontvallen."
26. Het hof heeft als volgt geantwoord op dit verweer:
"Het standpunt van de verdediging.
De raadsman van verdachte heeft betoogd dat de integriteit van het opsporingsonderzoek onder druk is komen te staan door de wijze waarop BOB-processen-verbaal, met name voor de doorzoeking van het pand [c-straat 1] te [plaats] en de bevelen tot opneming van telecommunicatieverkeer op de telefoons van verdachte van 10 en 24 mei 2007, zijn opgemaakt. Zij zouden zodanig zijn geredigeerd dat zij in strijd met de werkelijkheid een zwaardere verdenking tegen verdachte oproepen dan door feiten en omstandigheden wordt gerechtvaardigd. De raadsman verbindt hieraan de conclusie dat op grond van artikel 359a Wetboek van Strafvordering de vruchten van de doorzoekingen en de telefoontaps van het bewijs dienen te worden uitgesloten dan wel dat, in geval van bewezenverklaring, deze omstandigheden dienen te leiden tot strafkorting.
Het hof heeft alle processen-verbaal strekkend tot de inzet van dwangmiddelen getoetst aan de eisen die in het Wetboek van Strafvordering daaraan worden gesteld en voorts de inhoud van die processen-verbaal afgezet tegen de stand van het dossier op het moment van aanvraag.
(...)
Het oordeel van het hof
Aan het hof is niet gebleken dat in één van die processen-verbaal de werkelijkheid, zoals neergelegd in het dossier in de stand van dat moment, geweld is aangedaan en de gevraagde bevelen ten onrechte zouden zijn verstrekt. Naar het oordeel van het hof zijn de resultaten uit de toepassing van dwangmiddelen rechtmatig verkregen en worden derhalve toegelaten tot het bewijs. Nu ook overigens aan het hof niet is gebleken dat de integriteit van de opsporing door enige onderzoekshandeling onder druk zou zijn gezet, kan verdere bespreking van eventuele gevolgen op de voet van art. 359a Wetboek van Strafvordering achterwege blijven."
27. Wat voor nader respons de steller van het middel verlangt is mij niet duidelijk, nu het hof naar aanleiding van eigen onderzoek en bevindingen tot het oordeel is gekomen dat i.c. geen sprake is van onrechtmatig verkregen opsporingsresultaten (zie onder 26). Het middel is tevergeefs voorgesteld.
28. Het vierde middel klaagt dat het medeplegen door verzoeker van de overal op slachtoffer [slachtoffer] (het onder 1 bewezenverklaarde feit), niet kan worden afgeleid uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.
29. De door het hof in het arrest opgenomen bewijsoverweging spreekt voor zich. Ik volsta met een verwijzing naar p. 2-14 van het arrest. Het middel faalt.
30. Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
31. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Zie Corstens, Handboek, 6e, blz. 676.
2 Vlg. de door AG Bleichrodt genomen conclusies in HR 13 februari 2007, LJN AZ5473 en HR 18 september 2007, LJN BA7244.
3 Vgl. HR 9 november 2004, LJN AR3016.
4 Bedoeld zal zijn oom; zie de hierboven onder 11 weergeven verklaring van [medeverdachte 1].
5 Zie ook HR 6 juni 2006, LJN AV1633, NJ 2006, 332.
6 Een prima facie-case is door het EHRM in het Murray-arrest gedefinieerd als:
"a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved."
7 HR 18 mei 1999, NJ 2000, 104, rov. 7 jº COM punt 64.