Conclusie
Nr. 09/01950 P
Mr. Hofstee
Zitting: 22 maart 2011
Conclusie inzake:
[Betrokkene = verzoeker]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verzoeker bij arrest van 28 april 2009 aan verzoeker (de veroordeelde) de verplichting opgelegd om een bedrag van € 182.945,- aan de Staat te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
2. Namens verzoeker heeft mr. A.A. Franken, advocaat te Amsterdam, een schriftuur ingezonden houdende drie middelen van cassatie.
3. Het eerste middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden, doordat de Hoge Raad de stukken niet binnen acht maanden na het instellen van beroep in cassatie heeft ontvangen.
4. Het cassatieberoep is ingesteld op 7 mei 2009. De stukken van het geding zijn op 17 februari 2010 bij de Hoge Raad binnengekomen, waardoor de inzendtermijn van acht maanden inderdaad is overschreden.(1)
5. Het eerste middel is derhalve gegrond.
6. Het tweede middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, ziet op art. 6 EVRM Pro en de zogenoemde Salduz-arresten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens en voert aan dat verzoeker niet voorafgaand aan zijn eerste verhoor een advocaat heeft kunnen raadplegen dan wel geen toegang tot een advocaat heeft gehad. In de kern beschouwd valt het middel in de volgende twee klachten uiteen: i) het Hof heeft ten onrechte de op 22 juni 2004 door verzoeker ten overstaan van opsporingsambtenaren afgelegde verklaring voor het bewijs gebruikt en ii) het Hof heeft het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van die verklaring ten onrechte, althans onvoldoende en/of onbegrijpelijk gemotiveerd verworpen.
7. In de aanvulling op het arrest heeft het Hof de geschatte omvang van het door verzoeker genoten wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op basis van feiten en omstandigheden die in elf gebezigde bewijsmiddelen zijn opgenomen. Onder deze bewijsmiddelen bevindt zich één verklaring van verzoeker die op 22 juni 2004 is afgelegd (bewijsmiddel 1). Deze verklaring luidt:
"Inmiddels was het begin 2002. De weed kocht ik voor gemiddeld € 2.250,- per kilo. De hasj kocht ik voor gemiddeld € 580,-/ € 590,- per kilo."
8. Blijkens het bestreden arrest is het Hof bij de bepaling van de hoogte van het geschatte voordeel uitgegaan van de verklaringen van de afnemers en de koeriers over de door verzoeker verkochte hoeveelheden en verkoopprijzen. De hierboven door verzoeker genoemde inkoopprijzen heeft het Hof aannemelijk geacht op grond van het onderzoek door de politie en de door verzoeker gehanteerde verkoopprijzen (bewijsmiddelen 6, 7 en 8), en daarom bij de berekening van het geschatte voordeel betrokken.
9. In het bestreden arrest heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer van de verdediging als volgt samengevat en verworpen:
"De raadsman heeft ter zitting aangevoerd dat veroordeelde, nadat hij op 22 juni 2004 is aangehouden en vanaf dezelfde dag meerdere keren is verhoord door de politie, niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan deze verhoren met zijn raadsman te overleggen. De verhoren op 22 juni 2004 bevatten specifieke gegevens omtrent de door veroordeelde opgezette leveranties en zijn dan ook door de rechtbank gebruikt in de motivering van het ontnemingsvonnis. Deze verklaringen zijn echter afgelegd zonder dat veroordeelde toegang had gehad tot een advocaat en dit is in strijd met artikel 6 van Pro het EVRM, aldus de raadsman. Dit betekent dat in ieder geval de verklaringen van veroordeelde, afgelegd op 22 juni 2004, dienen te worden uitgesloten van gebruik in deze ontnemingsprocedure. De raadsman beroept zich hierbij op twee arresten van het EHRM, namelijk Salduz v. Turkey en Panovits v. Cyprus.
Het hof overweegt, dat de verdediging niet heeft aangevoerd dat veroordeelde zijn verklaring niet vrijwillig heeft afgelegd. Ook nadat veroordeelde zijn advocaat had geraadpleegd is niet aangevoerd dat het niet raadplegen van de advocaat bij veroordeelde heeft geleid tot misverstanden dan wel het afleggen van zijn verklaring heeft beïnvloed. Ook in hoger beroep is niet betoogd dat de veroordeelde, had hij wel zijn raadsman kunnen raadplegen, een andere verklaring zou hebben afgelegd. Voorts heeft veroordeelde zijn verklaringen in verschillende instanties van de procedure in grote lijnen bevestigd. Daarnaast worden de verklaringen van veroordeelde, afgelegd op 22 juni 2004, in voldoende mate ondersteund door ander bewijs. Uit het voorgaande volgt dat het feit, dat veroordeelde niet in de gelegenheid is gesteld om voorafgaand aan de politieverhoren op 22 juni 2004 te overleggen met een raadsman, niet tot bewijsuitsluiting van de op die datum afgelegde verklaringen leidt of tot enig ander rechtsgevolg."
10. Alvorens het middel te bespreken, acht ik het voor een goed begrip van de onderhavige kwestie zinvol op de navolgende overwegingen van HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349 te wijzen:
"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
(...)
2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is 'de ernst van het verzuim'. Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in (...) § 55 (in de uitspraak Salduz tegen Turkije(2), EH), na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.(...)"
"3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient'.
De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.
De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim."
11. In de zojuist geciteerde overwegingen van de Hoge Raad wordt voor de uitleg die de Hoge Raad aan art. 359a Sv heeft gegeven, verwezen naar het arrest van HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376. Daarin zegt de Hoge Raad onder meer:
"3.5. Indien binnen bovenstaande grenzen(3) sprake is van een vormverzuim en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.
De eerste factor is 'het belang dat het geschonden voorschrift dient'.
De tweede factor is 'de ernst van het verzuim'. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen.
De derde factor is 'het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt'. Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.
Opmerking verdient dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.
12. Gezien voornoemde arresten van de Hoge Raad zijn voor de beoordeling van de factor 'de ernst van het verzuim' bepalend de omstandigheden waaronder het verzuim is begaan en kan daarbij ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. Voorts heeft de Hoge Raad in dit verband vooropgesteld dat het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Het bepaalde in art. 359a Sv formuleert immers een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is derhalve niet dat een vormverzuim hoe dan ook altijd moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.
13. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Allereerst merk ik op dat de als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring van verzoeker op 22 juni 2004 is afgelegd, dus een flink aantal jaren voordat het eerste Salduz-arrest van het EHRM het licht zou zien (ik kom daarop straks terug). Dat neemt in casu evenwel niet weg dat al ten tijde van de terechtzitting van het Hof de verdediging het zogenoemde Salduz-verweer respectievelijk Panovits-verweer heeft gevoerd en dat het Hof daarop heeft gerespondeerd (zie hierboven punt 9).
14. De vraag is nu of 's Hofs verwerping van dit verweer de door de Hoge Raad aangelegde toets kan doorstaan.
15. Het Hof heeft vastgesteld dat verzoeker niet de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan de politieverhoren van 22 juni 2004, waaronder klaarblijkelijk het als bewijsmiddel 1 gebezigde verhoor, met een raadsman te overleggen. Volgens het Hof behoeft dit feit evenwel niet tot bewijsuitsluiting van de op die datum door verzoeker afgelegde verklaringen of tot enig ander rechtsgevolg te leiden. In deze overweging ligt kennelijk het oordeel van het Hof besloten dat van het verbinden van enig rechtsgevolg aan dat feit kan worden afgezien en dat volstaan kan worden met de enkele constatering dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. Ik meen dat dit impliciete oordeel van het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij neem ik in aanmerking de redenen waarmee het Hof zijn overweging heeft omkleed, te weten dat: (i) de verdediging niet heeft aangevoerd dat verzoeker zijn verklaring niet vrijwillig heeft afgelegd; (ii) ook nadat verzoeker zijn advocaat had geraadpleegd niet is aangevoerd dat het (eerder) niet-raadplegen van de advocaat bij verzoeker heeft geleid tot misverstanden, dan wel het afleggen van zijn verklaring heeft beïnvloed; (iii) de verdediging in hoger beroep niet heeft betoogd dat verzoeker, had hij wel zijn raadsman kunnen raadplegen, een andere verklaring zou hebben afgelegd; (iv) verzoeker zijn verklaringen in verschillende instanties van de procedure in grote lijnen heeft bevestigd; (v) de verklaringen van verzoeker, afgelegd op 22 juni 2004, in voldoende mate worden ondersteund door ander bewijs.
16. Naar het mij voorkomt dient voorts in ogenschouw te worden genomen dat verzoeker zijn als bewijsmiddel 1 gebezigde verklaring heeft afgelegd op 22 juni 2004 en, zoals gezegd, dus ver voordat het EHRM zijn Salduz en Panovits-arresten zou wijzen. Van deze arresten en de daarmee verband houdende rechtspraak van de Hoge Raad was nog geen sprake ten tijde van de verhoren op 22 juni 2004. Daaruit volgt dat het door het Hof geconstateerde vormverzuim van de betrokken politieambtenaren - dat toentertijd nog geen vormverzuim was - hen bezwaarlijk kan worden verweten. Ook in het licht hiervan heeft het Hof naar mijn mening het zogenoemde 'Salduz-verweer' van de verdediging op toereikende gronden verworpen.
17. Het tweede middel faalt.
18. Het derde middel klaagt erover dat 's Hofs berekening van de omzet en de winst van verzoeker niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen dan wel in strijd is met (een deel van) bewijsmiddel 3, althans dat het Hof die berekening niet naar de eis der wet met redenen heeft omkleed, zodat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet kan worden ontleend aan de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen.
19. In het bestreden arrest heeft het Hof ten aanzien van verzoeker de omzet en het wederrechtelijk verkregen voordeel berekend op grond van de door hem verkochte hasj, marihuana en XTC in de periode van 1 januari 2002 tot en met 22 juni 2004. Volgens deze berekening heeft verzoeker in het jaar 2003 aan de afnemers [betrokkene 1 en 2] respectievelijk driemaal vier, eenmaal vijf, eenmaal zes en driemaal tien, en dus in totaal 53 kilogram hasj verkocht.
20. In de toelichting op het middel wordt gesteld dat deze berekening niet strookt met de als bewijsmiddel 3 door het Hof gebezigde verklaring van de koerier [betrokkene 3]. Uit deze verklaring volgt immers - aldus de steller van het middel - dat [betrokkene 3] in opdracht van verzoeker eenmaal drie en tweemaal vier kilogram hasj aan [betrokkene 1 en 2] heeft afgeleverd.
21. De als bewijsmiddel 3 gebezigde verklaring van [betrokkene 3], welke in de aanvulling op het arrest is opgenomen, houdt - voor zover hier relevant - het volgende in:
"Begin vorig jaar (2003, EH) was de eerste rit die ik reed voor [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Het was ongeveer in februari, uiterlijk maart. [Betrokkene 1] zei toen tegen mij: Kun je zo'n twee tot drie kilo hasj halen? Ik ben naar Groningen gereden. Ik kende de naam '[betrokkene]' (verzoeker, EH) toen weliswaar al, maar ik kende deze persoon toen nog niet. Ik wachtte 10 minuten op de parkeerplaats. Toen kwamen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] naar mij straat over. [Betrokkene 1] had een plastic zak in zijn hand. In deze tas bevonden zich drie pakketten elk ter grootte van een kleine baksteen. Ik wist dat het drie kilo was. Door latere gesprekken met [betrokkene 1] weet ik dat in elk van deze pakketten 1 kilo hasj zat.
Na de eerste rit ben ik ongeveer drie à vier weken later weer naar Groningen gereden. [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] verschenen die dag weer met een plastic zak. Ik meen dat er minstens vier pakken hasj in zaten.
Weer enkele weken later was er opnieuw een rit. [Betrokkene 2] en [betrokkene 1] reden naar Groningen. Ik zocht de parkeerplaats daar op. [Betrokkene 1] vroeg of ik mee wilde gaan naar de smartshop van [betrokkene]. [Betrokkene] was de leverancier van de drugs. Een tijdje later verscheen een persoon. Deze persoon bracht een draagtas waarin minstens vier pakken hasj zaten.
Na de drie beschreven ritten viel er een pauze. In april of mei 2003 werd ik opnieuw door [betrokkene 1] gevraagd voor hem en [betrokkene 2] naar Nederland te rijden. Bij deze rit verbleef ik in de tussenruimte van de winkel van [betrokkene]. [Betrokkene] kwam met een zak vanuit de winkel naar achteren. Ik meen dat er in deze zak minstens 5 kilo hasj zat. De inhoud was duidelijk zwaarder dan voorheen.
Na drie maanden stemde ik er mee in een rit voor [betrokkene 1] te maken. In juli 2003 heb ik mij opnieuw bereid verklaard naar Nederland te rijden en drugs te halen. Ik begaf mij weer naar de winkel van [betrokkene]. De spullen lagen al in een plastic zak. Ditmaal zat er nog meer drugs in, zodat je de zak niet meer met een uitgestrekte arm kon tillen. In deze zak zat minstens zes kilo hasj.
Bij de zesde rit die drie weken later plaatsvond ben ik weer naar de winkel van [betrokkene] gegaan. Dit keer was de hoeveelheid drugs nog aanzienlijk groter. Als ik een vergelijking maak met de voorafgaande leveranties ga ik ervan uit dat deze leverantie een omvang van minstens 10 kilo heeft gehad.
Bij de zevende levering, ongeveer in september 2003, ging ik weer naar de winkel van [betrokkene]. De drugs zaten weer in een tas. Ik ga ervan uit dat het in dit geval weer dezelfde hoeveelheid betrof als bij de voorafgaande keer, omdat het ongeveer even zwaar woog.
De achtste leverantie was ongeveer in november 2003. In de winkel van [betrokkene] bevond zich al een compleet verpakte leverantie. Het gewicht kwam overeen met de voorafgaande leveranties en bedroeg naar mijn mening ongeveer 10 kilo.
De laatste rit vond ongeveer half december 2003 plaats. Toen ik bij [betrokkene] arriveerde, bleek de hoeveelheid niet zo groot. De drugs zaten verpakt in een plastic zak. Ditmaal keek ik in de zak. Ik zag in elk geval vijf complete pakketten in de zak.(...)"
22. Uit de inhoud van deze verklaring van [betrokkene 3] kan niet anders worden afgeleid dan dat hij in 2003 voor verzoeker negen keren hasj heeft afgeleverd: eenmaal drie, tweemaal vier, tweemaal vijf, eenmaal zes en driemaal tien kilogram. Deze hoeveelheden bij elkaar optellend, kom ik tot een totaal van 57 kilogram hasj. Hoewel de berekening van het Hof op dit punt inderdaad niet geheel overeenkomt met de verklaring van [betrokkene 3], kan de klacht hierover niet tot cassatie leiden. Verzoeker heeft bij deze klacht immers geen belang, nu de bestreden berekening van het Hof tot 53 kilogram hasj leidt en dus juist in het voordeel van verzoeker is uitgevallen.
23. Het derde middel is tevergeefs voorgesteld.
24. Het tweede en het derde middel falen. Het derde middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
25. Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
26. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor wat betreft de hoogte van de opgelegde maatregel. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige dient het cassatieberoep te worden verworpen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358 m.nt. Mevis.
2 EHRM 27 november 2008, LJN BH0402, NJ 2009, 214.
3 Betreffende de toepassing van art. 359a Sv.