Conclusie
Nr. 09/04795
Mr. Vellinga
Zitting: 13 september 2011
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens zaak A subsidiair en zaak B onder 1 subsidiair telkens "opzettelijk een vals bankbiljet uitgeven", zaak B onder 2 "oplichting" en zaak B onder 3 "poging tot oplichting" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Voorts heeft het Hof een tweetal voorwerpen verbeurd verklaard. Ook bevat het arrest een bijkomende beslissing, een en ander als in het arrest vermeld.
2. Namens verdachte heeft mr. W. Anker, advocaat te Breda, één middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt dat het Hof het verweer van de verdediging dat bewijsmateriaal onrechtmatig is verkregen ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, heeft verworpen. Volgens de toelichting op het middel getuigt 's Hofs oordeel dat de verdenking ter zake van het uitgeven van vals geld naar zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, van een onjuiste rechtsopvatting, is althans dat oordeel niet begrijpelijk.
4. Ten laste van verdachte is bewezenverklaard dat:
"Zaak A, subsidiair
hij op 8 februari 2007 te Amsterdam opzettelijk een vals bankbiljet van 50 euro heeft uitgegeven;
Zaak B, 1 subsidiair
hij op 14 juni 2007 te Amsterdam opzettelijk een vals bankbiljet van 50 euro heeft uitgegeven
Zaak B, 2 primair
hij op 18 september 2007 te Amsterdam met het oogmerk om een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam [betrokkene 1], examinator bij het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen te Amsterdam, heeft bewogen tot de afgifte van een elektronische verklaring van rijvaardigheid, hebbende verdachte met vorenomschreven oogmerk in strijd met de waarheid ten behoeve van het afleggen van praktijk autorijexamen een legitimatiebewijs, een theoriecertificaat en een oproeping ten name van [betrokkene 2] aan [betrokkene 1] overhandigd en zich aldus voorgedaan als [betrokkene 2] en in naam van [betrokkene 2] het praktijk autorijexamen afgelegd, waardoor [betrokkene 1] werd bewogen tot bovenomschreven afgifte;
Zaak B, feit 3
Hij op 25 september 2007 te Amsterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om met het oogmerk om zich en een ander wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse naam een medewerker van het Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen te Amsterdam te bewegen tot de afgifte van een theoriecertificaat met vorenomschreven oogmerk in strijd met de waarheid ten behoeve van het afleggen van theorie examen een verblijfsdocument ten name van [betrokkene 3] aan een medewerker van dat Centraal Bureau Rijvaardigheidsbewijzen heeft overhandigd, waarop een goedgelijkende foto van hemzelf, verdachte, was bevestigd en zich aldus heeft voorgedaan als [betrokkene 3] en in naam van [betrokkene 3] het theorie examen heeft afgelegd."
5. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
"Bespreking van met betrekking tot het in zaak B onder 2 primair tenlastegelegde gevoerde verweren
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het in zaak B onder 2 primair tenlastegelegde. De raadsman heeft hiertoe de rechtmatigheid van de inzet van het dwangmiddel van de telefoontap bestreden, omdat dit dwangmiddel -kort samengevat- te laat, onnodig en te lang is ingezet. Volgens de raadsman levert een -enkel- feit als het uitgeven van vals geld geen ernstige inbreuk op de rechtsorde op en was de waarheidsvinding niet met de inzet van dit dwangmiddel gediend. Aldus levert de inzet van de telefoontap een onherstelbaar verzuim op in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering en dienen de hieruit voortkomende bewijsmiddelen, zoals de tapgesprekken en de daaruitvoortkomende verklaring van de getuige [betrokkene 1] van het bewijs te worden uitgesloten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 17 september 2007 heeft de officier van justitie op basis van de verdenking van de verdachte van het uitgeven van vals geld op 14 juni 2007, het gegeven dat verdachte vaker met de politie in aanraking was gekomen met betrekking tot dit feit en de verblijfplaats van de verdachte onbekend was, in het kader van de opsporing van de verdachte en de waarheidsvinding, met machtiging van de rechter-commissaris het bevel gegeven tot het opnemen van telecommunicatie voor een periode van ten hoogste twee weken.
Anders dan de raadsman heeft betoogd is het feit waarvan de verdachte wordt verdacht een feit als bedoeld in artikel 126m van het Wetboek van strafvordering, nu dit feit reeds naar zijn aard - vals geld ontregelt het betalingsverkeer- een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Het hof is van oordeel dat de telecommunicatie van de verdachte, mede gelet op het gegeven dat de verdachte vaker met de politie in aanraking was gekomen voor een dergelijk feit, en zijn verblijfplaats onbekend was, ook nog 3 maanden na het feit kon en mocht worden opgenomen. Op basis van de inhoud van de vanaf 17 september 2007 opgenomen telecommunicatie en nader politieonderzoek, waaruit bleek dat de verdachte een theorie-examen voor een rijvaardigheidsbewijs zou gaan afleggen, is de verdachte 25 september 2007 aangehouden in het daarvoor bestemde examenlokaal. Deze feiten en omstandigheden geven evenmin blijk van een onnodig lang inzetten van het bestreden dwangmiddel van opnemen van telecommunicatie.
Het hof is derhalve van oordeel dat de inzet van het dwangmiddel rechtmatig is geschied en de inhoud van de telefoontaps en de uitkomst van het op basis daarvan verrichte onderzoek, zoals de verklaring van de getuige [betrokkene 1], voor het bewijs kunnen worden gebruikt."
6. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Het wettelijk systeem van toedeling van de bevoegdheid tot het bevelen van opnemen van telecommunicatie met een technisch hulpmiddel als bedoeld in art. 126m Sv houdt in dat die bevoegdheid aan de officier van justitie is verleend. De rechter-commissaris dient tevoren een schriftelijke machtiging te hebben verstrekt. Het staat daarbij in eerste instantie ter beoordeling van de officier van justitie of sprake is van een verdenking als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv en of het onderzoek dringend vordert dat gegevensverkeer wordt opgenomen. Bij deze laatste toetsing spelen de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol. De rechter-commissaris dient vervolgens bij de vraag of een machtiging kan worden verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatigheid van de toepassing van de bevoegdheid ter beoordeling. In het wettelijk systeem houdt die beoordeling, in een geval als het onderhavige waarin de rechter-commissaris tevoren een machtiging heeft verstrekt, een beantwoording in van de vraag of de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent die machtiging heeft kunnen komen (vgl. HR 11 oktober 2005, LJN AT4351, NJ 2006, 625 en HR 21 november 2006, LJN AY9673, NJ 2007, 233).(1)
7. Ingevolge art. 126m, eerste lid, Sv kan een bevel tot het opnemen van telecommunicatie slechts worden gegeven indien sprake is van een verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67, eerste lid, Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof geoordeeld dat het feit waarvan de verdachte wordt verdacht een feit als bedoeld in art. 126m Sv betreft, nu dit feit reeds naar zijn aard - te weten dat het uitgeven van vals geld het betalingsverkeer ontregelt - een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Het Hof komt vervolgens tot de conclusie dat de inzet van het dwangmiddel rechtmatig is geschied. In genoemde overwegingen ligt als oordeel van het Hof besloten dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen.
8. Onder verwijzing naar de memorie van toelichting op art. 126m Sv wordt in de toelichting op het middel gesteld dat het Hof dusdoende heeft verzuimd de concrete feiten en omstandigheden - zoals de omstandigheid dat de verdenking slechts zag op het uitgeven van één vals biljet van € 50,00 - mee te wegen bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde.
9. In de memorie van toelichting bij de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden (Stb. 1999, 245), waarbij genoemde bepaling is ingevoerd, wordt het in onder meer de onderhavige bepaling gehanteerde verdenkingscriterium als volgt toegelicht:
"3.1.2. Het nieuwe verdenkingscriterium
(...)
Het vereiste dat misdrijven worden beraamd of gepleegd als omschreven in artikel 67, eerste lid, die gezien hun aard of de samenhang met andere misdrijven een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleveren, is ook onderdeel van de voorwaarden voor de infiltratie, de telefoontap en het opnemen van communicatie, in het kader van de traditionele opsporing, geregeld in titel IVa. De woorden "aard van het misdrijf" duiden niet slechts op de delictsomschrijving in de wet, maar tevens op de ernst van de feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is gepleegd of wordt beraamd. De concrete feiten en omstandigheden dienen meegewogen te worden bij de beoordeling of sprake is van een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Het kan gaan om misdrijven als moord,
handel in drugs, mensenhandel, omvangrijke milieudelicten, wapenhandel maar ook ernstige financiële misdrijven, zoals omvangrijke ernstige fraude, bijvoorbeeld een BTW-carrousel. Dergelijke misdrijven schokken de rechtsorde ernstig door hun gewelddadige karakter of door hun omvang en gevolgen voor de samenleving. Ook minder ernstige misdrijven kunnen een ernstige inbreuk maken op de rechtsorde, doordat zij in combinatie met andere misdrijven worden gepleegd, bijvoorbeeld valsheid in geschrifte in combinatie met omkoping van ambtenaren met het oog op verkrijging van vergunningen voor bedrijven, of kleine fraudes waarvan, gelet op de aard, kan worden vermoed dat deze deel uitmaken van een omvangrijke en ernstige vorm van fraude. Het dient te gaan om samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven (vergelijk bijvoorbeeld artikel 126g, tweede lid) dan wel om samenhang met andere misdrijven die in het georganiseerd verband worden beraamd of gepleegd (vergelijk artikel 126o, eerste lid)."(2)
10. Deze toelichting begrijp ik als volgt. Bij een aantal misdrijven vloeit reeds louter uit de aard van het misdrijf, zoals dat in de wet is beschreven, voort dat het feit een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. Ook als louter de delictsomschrijving er niet op wijst dat het vermoedelijk begane misdrijf een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert(3), kunnen niettemin de concrete feiten en omstandigheden waaronder het misdrijf is begaan meebrengen dat toch van een ernstige inbreuk op de rechtsorde sprake is.(4) In die zin dienen die concrete feiten en omstandigheden te worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of het feit een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert.
11. Anders dan in de toelichting op het middel wordt gesteld, vloeit uit de memorie van toelichting niet de eis voort dat het Hof ook in een geval als het onderhavige, waarin naar het oordeel van het Hof het vermoedelijk begane misdrijf reeds naar zijn aard - te weten dat het uitgeven van vals geld het betalingsverkeer ontregelt - een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, in zijn oordeel had moeten betrekken de concrete feiten en omstandigheden waaronder dat misdrijf zou zijn begaan. In de memorie van toelichting wordt immers niet de vraag onder ogen gezien of bedoelde feiten en omstandigheden kunnen meebrengen dat een misdrijf, dat naar zijn aard gerekend een ernstige bedreiging van de rechtsorde oplevert, in de concrete omstandigheden van het geval niettemin geen ernstige bedreiging van de rechtsorde vormt.
12. Met het voorgaande wil ik niet gezegd hebben dat uitgesloten is dat een misdrijf, dat naar zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde vormt, dat in de concrete omstandigheden van het geval toch niet oplevert. Onder omstandigheden kunnen die concrete feiten en omstandigheden meebrengen dat het voorbijgaan daaraan hetzij getuigt van een onjuiste rechtsopvatting hetzij van ontoereikende motivering van het oordeel dat de rechter-commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel omtrent de machtiging heeft kunnen komen.
13. In de toelichting op het middel wordt voorts aangevoerd dat de verdenking waarop het bevel tot het opnemen van telecommunicatie in de onderhavige zaak was gestoeld - te weten het uitgeven van vals geld - onmiskenbaar van een andere, minder ernstige orde is dan waarop de wetgever met de voorwaarde "naar zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde (oplevert)" kennelijk heeft gedoeld.
14. Blijkens 's Hofs vaststellingen met betrekking tot het op 17 september 2007 afgegeven bevel tot het opnemen van telecommunicatie bestond de verdenking waarop het bevel was gebaseerd uit het door verdachte op 14 juni 2007 uitgeven van vals geld (welke feit aan de verdachte in zaak B onder 1 subsidiair is tenlastegelegd). Het uitgeven van vals geld is strafbaar gesteld in art. 209 en Pro 213 Sr. Blijkens de aan het bevel opnemen telecommunicatie ten grondslag liggende vordering - welke stukken zich beide bij de op voet van art. 434, eerste lid, Sv aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevinden - lag aan het bevel verdenking van het misdrijf als beschreven in art. 213 Sr Pro ten grondslag.
15. Over het belang dat art. (209 en) 213 Sr beoogt te beschermen houdt het arrest van het Hoge Raad van 8 april 2003, LJN AF1276, NJ 2003, 443 het volgende in:
"3.4.2. De artikelen 209 en 213 Sr zijn opgenomen in Titel X van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, in welke titel de delicten betreffende valsheid in muntspeciën en munt- en bankbiljetten zijn ondergebracht. De in die titel voorziene misdrijven zijn blijkens de daarop gegeven Memorie van Toelichting door de wetgever beschouwd als aanranding van de openbare trouw (Smidt, II, 1881, blz. 226).
De desbetreffende strafbaarstellingen strekken dan ook ter wering van het gevaar dat - met misleiding van het publiek - vals geld in het verkeer wordt gebracht."
16. In het licht van het voorgaande getuigt 's Hofs oordeel dat het uitgeven van vals geld, zoals strafbaar gesteld in art. 213 Sr Pro, naar zijn aard een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert, niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk. Uitgeven van vals geld vormt immers een wezenlijke bedreiging voor betrouwbaar betalingsverkeer, een essentiële voorwaarde voor een goed functionerende economie. Daarom maakt de enkele omstandigheid dat het in het onderhavige geval ging om een vals biljet van € 50 het voorgaande niet anders.(5) Dat geldt met name in een geval als het onderhavige waarin - zoals het Hof overweegt - de Officier van Justitie het bevel als bedoeld in art. 126m, eerste lid, Sv heeft gegeven mede op grond van de omstandigheden dat de verdachte vaker met de politie in aanraking was gekomen voor een feit als het onderhavige en zijn verblijfplaats onbekend was.
17. Het middel faalt.
18. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 30 maart 2010, LJN BL2828, NJ 2010, 201.
2 Kamerstukken II 1996-1997, 25 403, nr. 3, p. 24 en 25.
3 Buruma (Melai/Groenhuijsen e.a., aant. 9 op art. 126g-126gg, (suppl. 121, april 2001) vermoedt dat de rechtspraak, gezien de rechtspraak op art. 67a Sv ("de rechtsorde ernstig door dat feit is geschokt"), tamelijk coulant met het onderhavige vereiste zal omgaan.
4 Vgl. HR 30 maart 2010, LJN BL2828, NJ 2010, 201 (opzetheling van een zeer groot aantal gestolen inktcartridges) en HR 21 november 2006, LJN AY9673, NJ 2007, 233, m.nt. P.A.M. Mevis (diefstal of verduistering door brandweerpersoneel van een mobiele telefoon die in een brandweerauto in een afgesloten brandweerkazerne lag, waardoor - mede gelet op de mogelijk ernstige gevolgen van het delict - de materiële en personele betrouwbaarheid, alsmede de integriteit van het brandweerkorps in het geding waren, en het feit daarmee een ernstige inbreuk op de rechtsorde opleverde).
5 Vgl. HR 21 november 2006, LJN AY9673, NJ 2007, 233, m.nt. P.A.M. Mevis.