Conclusie
Zaak 11/04317
Mr. P. Vlas
Zitting, 17 februari 2012
Conclusie inzake:
[De vader]
tegen
[De moeder]
Deze zaak betreft een verzoek van de vader tot toekenning aan hem van het eenhoofdig gezag over de kinderen.
1. Feiten(1) en procesverloop
1.1 Partijen zijn op 7 april 2000 gehuwd. Hun huwelijk is op 12 juni 2006 ontbonden door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 9 mei 2006 in de registers van de burgerlijke stand. Uit hun huwelijk zijn geboren [kind 1] op [geboortedatum] 1995 en [kind 2] op [geboortedatum] 2000 (hierna tezamen: de kinderen). De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen. De kinderen verblijven bij de vader. De kinderen hebben van 7 maart 2006 tot 7 maart 2010 onder toezicht gestaan van Bureau Jeugdzorg Amsterdam (hierna: BJZ).
1.2 Op verzoek van de vader heeft de rechtbank Haarlem bij beschikking van 31 augustus 2010 het gezag over de kinderen toegekend aan de vader. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen dat sprake was van een ernstig verstoorde relatie van de ouders, dat tussen hen geen communicatie mogelijk is en dat niet te verwachten is dat daarin op korte termijn enige verandering zal optreden. Voortzetting van het gezamenlijk gezag levert volgens de rechtbank een onaanvaardbaar risico op dat de minderjarigen daardoor klem of verloren zullen raken. Tevens acht de rechtbank van belang dat de vader feitelijk al een aantal jaren alle beslissingen over de minderjarigen alleen neemt en dat BJZ het verzoek om eenhoofdig gezag steunt.
1.3 In het kader van de door de moeder verzochte omgangsregeling heeft de rechtbank een onderzoek door de Raad van de Kinderbescherming gelast.
1.4 De moeder is in hoger beroep gekomen tegen de beslissing over het eenhoofdig gezag. Bij beschikking van 28 juni 2011 heeft het Hof Amsterdam de beschikking van de rechtbank vernietigd en het verzoek om eenhoofdig gezag alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen dat onvoldoende is gebleken van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen (rov. 4.5). Net als de Raad voor de Kinderbescherming acht het hof het juist in het belang van de kinderen dat de moeder in beeld blijft. Door instandhouding van het gezamenlijk gezag wordt bevorderd dat de vader de moeder in het leven van de kinderen betrekt. Het bezwaar van de vader dat hij en de moeder slecht met elkaar communiceren is naar het oordeel van het hof voldoende ondervangen doordat de vader heeft ingestemd met vrijwillige hulpverlening bij de opvoeding van de kinderen en hij daardoor bij het opnemen en onderhouden van contact met de moeder professioneel kan worden begeleid. Het hof gaat er daarbij wel vanuit dat de moeder per sms en e-mail bereikbaar is, zoals zij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard (rov. 4.6). De volgende omstandigheden leveren volgens het hof onvoldoende grond op om het gezag aan de vader alleen toe te kennen:
- dat de moeder eerst de paspoorten van de kinderen heeft afgegeven na bemiddeling door de gezinsvoogd;
- dat BJZ het verzoek van de vader tot toekenning van het eenhoofdig gezag aan hem ondersteunt (temeer nu BJZ in het Evaluatie plan van aanpak ondertoezichtstelling ook heeft vermeld dat het jammer is dat de moeder de contacten met BJZ en de kinderen in maart 2009 heeft verbroken);
- de mededelingen van [kind 1] dat hij geen contact met de moeder wenst en
- de omstandigheid dat de moeder zelf tijdelijk het contact met de kinderen heeft verbroken.
1.5 De vader heeft tegen deze beschikking (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. De moeder heeft verweer gevoerd.
2. Bespreking van het cassatieberoep
2.1 Onderdelen 1 t/m 4 bevatten een inleiding. Onderdeel 5 bestrijdt rov. 4.5 t/m 4.8 van de beschikking van het hof en de daarop volgende beslissing.
2.2 De onderdelen 5.1 t/m 5.6 bevatten geen zelfstandige klacht. Voor zover deze onderdelen wel als klachten zijn bedoeld geven zij niet met voldoende bepaaldheid en precisie aan tegen welke overwegingen zij zijn gericht en waarom door die overwegingen het recht is geschonden of deze niet genoegzaam zijn gemotiveerd. Daarmee voldoen zij niet aan de vereisten van art. 426a lid 2 Rv. De moeder heeft hierin evenmin zelfstandige klachten gelezen.
2.3 Onderdelen 5.7 en 5.8 klagen over een onjuist oordeel van het hof dat onvoldoende is gebleken van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. De vader klaagt dat het hof heeft genegeerd dat de vader alleen de opvoeding voor de kinderen heeft verzorgd van 2006 tot in 2010 en dat de kinderen zelf geen contact met de moeder willen. Hij stelt dat op hem geen verplichting rust de moeder bij de opvoeding en verzorging te betrekken en dat het hof die verplichting niet alsnog kan opleggen. Hij meent dat het hof door dit wel te doen voor de vader en de kinderen een onaanvaardbaar risico doet ontstaan dat zij klem raken, omdat zij allen worden geconfronteerd met een door geen van hen gewenste situatie. Tevens stelt de vader dat art. 8 EVRM Pro strekt tot bescherming van de vader en de kinderen jegens de moeder, nu de vader de kinderen in de jaren 2006-2010 met hulp van BJZ heeft opgevoed en de kinderen geen contact met de moeder willen. Ten slotte geeft hij aan dat de wens van de moeder het contact met de kinderen te willen herstellen iets anders is dan feitelijk en daadwerkelijk betrokken te willen zijn bij de dagelijkse opvoeding en verzorging.
2.4 Het uitgangspunt van de wet is dat het in het belang van de kinderen is dat na echtscheiding het gezag gezamenlijk door de ouders uitgeoefend blijft worden en dat slechts in uitzonderingsgevallen kan worden aangenomen dat het belang van de kinderen vereist dat een van de ouders met het gezag wordt belast (art. 1:251 lid 2 BW Pro).(2) Volgens art. 1:251a lid 1 BW kan na ontbinding van het huwelijk de rechter op verzoek van (een van) de ouders bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt, indien:
'a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.'
In art. 1:253n BW is onder meer bepaald dat de rechtbank op verzoek van (een van) de ouders het gezamenlijk gezag alsnog kan beëindigen indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd. Alsdan bepaalt de rechter aan wie van de ouders voortaan het gezag toekomt over ieder der minderjarige kinderen. Het eerste lid van art. 1:251a BW is in dat geval van overeenkomstige toepassing.
2.5 Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in feite in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen, althans tenminste in staat zijn vooraf afspraken te maken over situaties die zich rond de kinderen kunnen voordoen.(3) Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders, in het bijzonder in de periode waarin de echtscheiding en de daarmee verband houdende kwesties nog niet zijn afgewikkeld, brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend.(4) Daarvoor moeten de communicatieproblemen tussen de ouders zodanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind bij gezamenlijk gezag van de ouders klem of verloren raakt tussen de ouders en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering komt.(5) Gelet op het vorenstaande heeft het hof in rov. 4.1 en 4.5 van de bestreden beschikking de juiste maatstaf gehanteerd.
2.6 De vader klaagt dat het hof heeft genegeerd dat de vader alleen de opvoeding voor de kinderen heeft verzorgd van 2006 tot in 2010 en dat de kinderen zelf geen contact met moeder willen. Het hof heeft echter overwogen:
- dat de kinderen bij de vader verblijven en dat zij van 7 maart 2006 tot 7 maart 2010 onder toezicht stonden van BJZ (rov. 2);
- dat de vader heeft gesteld dat hij in de periode dat de kinderen onder toezicht waren gesteld, overleg voerde over belangrijke beslissingen met betrekking tot de kinderen met de gezinsvoogd, aangezien de moeder af en toe onvindbaar en onbereikbaar was (rov. 4.2);
- dat de vader heeft gesteld dat in januari 2007 door BJZ de omgang tussen de moeder en de kinderen is gestaakt en dat zij in maart 2009 zelf heeft laten weten geen contact meer met de kinderen te zullen zoeken en eventuele toenadering door de kinderen af te wachten (rov. 4.2);
- dat de vader heeft gesteld dat [kind 1] heeft laten weten dat hij geen contact meer met de moeder wenst (rov. 4.2);
- dat door instandhouding van het gezamenlijk gezag wordt bevorderd dat de vader de moeder in het leven van de kinderen betrekt (rov. 4.6);
- dat BJZ in het Evaluatie plan van aanpak ondertoezichtstelling ook heeft vermeld dat het jammer is dat de moeder de contacten met BJZ en de kinderen in maart 2009 heeft verbroken (rov. 4.7);
- dat de mededelingen van [kind 1] dat hij geen contact met de moeder wenst en de omstandigheid dat de moeder zelf tijdelijk het contact met de kinderen heeft verbroken het voorgaande oordeel niet anders maakt (rov. 4.7).
In zoverre mist het middel feitelijke grondslag. Het hof heeft deze omstandigheden meegewogen, maar zij hebben niet tot het door de vader gewenste oordeel geleid.
2.7 Voor zover de vader stelt dat zijn jongste zoon, [kind 2], geen contact meer wil met zijn moeder (hij spreekt immers over de kinderen), heeft hij niet verwezen naar vindplaatsen in feitelijke aanleg waar die stelling is ingenomen. In zoverre voldoet het middel niet aan de daaraan op grond van art. 426a lid 2 Rv te stellen eisen.
2.8 In rov. 4.5 heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd door te oordelen dat onvoldoende is gebleken van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen. Net als de Raad voor de Kinderbescherming acht het hof het juist in het belang van de kinderen dat de moeder in beeld blijft. Door instandhouding van het gezamenlijk gezag wordt bevorderd dat de vader de moeder in het leven van de kinderen betrekt. Het bezwaar van de vader dat hij en de moeder slecht met elkaar communiceren is naar het oordeel van het hof voldoende ondervangen doordat de vader heeft ingestemd met vrijwillige hulpverlening bij de opvoeding van de kinderen en hij daardoor bij het opnemen en onderhouden van contact met de moeder professioneel kan worden begeleid. Het hof gaat er daarbij wel vanuit dat de moeder per sms en e-mail bereikbaar is, zoals zij ter zitting in hoger beroep heeft verklaard (rov. 4.6). De volgende omstandigheden leveren volgens het hof onvoldoende grond op om het gezag aan de vader alleen toe te kennen:
- dat de moeder eerst de paspoorten van de kinderen heeft afgegeven na bemiddeling door de gezinsvoogd;
- dat BJZ het verzoek van de vader tot toekenning van het eenhoofdig gezag aan hem ondersteunt (temeer nu BJZ in het Evaluatie plan van aanpak ondertoezichtstelling ook heeft vermeld dat het jammer is dat de moeder de contacten met BJZ en de kinderen in maart 2009 heeft verbroken);
- de mededelingen van [kind 1] dat hij geen contact met de moeder wenst en
- de omstandigheid dat de moeder zelf tijdelijk het contact met de kinderen heeft verbroken.
2.9 De beslissing van het hof getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en leent zich voor het overige, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, niet voor toetsing in cassatie. De omstandigheid dat de vader jarenlang alleen de kinderen heeft opgevoed en dat [kind 1] heeft aangegeven geen contact met zijn moeder te willen, maakt het oordeel van het hof niet onjuist.
2.10 De vader heeft in hoger beroep gesteld dat [kind 1] geen contact meer wil met zijn moeder (rov. 4.2). In eerste aanleg heeft de vader documenten van BJZ overgelegd waaruit blijkt dat [kind 1] en [kind 2] op dat moment te kennen geven geen contact met hun moeder te willen.(6) Hoewel behoorlijk opgeroepen, is [kind 1] in hoger beroep ter zitting niet verschenen. De vrouw heeft in hoger beroep ter zitting gesteld dat uit het raadsrapport(7) volgt dat [kind 1] contact wil met de moeder.(8) De mening van een minderjarige kan bij de gezagsbeslissing een rol spelen ([kind 1] was ten tijde van de beschikking van het hof 15 jaar), maar in dit geval had de minderjarige zijn mening niet rechtstreeks aan het hof kenbaar gemaakt en waren de verklaringen van BJZ mogelijk niet meer actueel. In deze omstandigheden getuigt het oordeel van het hof om het verzoek om toekenning van eenhoofdig gezag af te wijzen niet van een onjuiste rechtsopvatting.
2.11 Dat de moeder tijdelijk geen invulling heeft willen of kunnen geven aan het ouderlijk gezag en de vader de kinderen lange tijd alleen heeft opgevoed, kan bij de gezagsbeslissing een rol spelen.(9) Het hof heeft deze omstandigheden onderkend, maar onvoldoende gevonden voor de beslissing het eenhoofdig gezag aan de vader toe te kennen. Van een onjuiste toepassing van het recht is geen sprake.
2.12 Voor zover de vader meent dat op hem geen verplichting rust de moeder bij de opvoeding en verzorging van de kinderen te betrekken, miskent hij dat de wet in art. 251 lid 2 BW Pro bepaalt dat de ouders na scheiding gezamenlijk het gezag blijven uitoefenen. Zolang een rechter niet het eenhoofdig gezag aan de vader heeft toegekend, is de vader in het belang van zijn kinderen gehouden zich in te spannen de moeder bij belangrijke beslissingen omtrent de kinderen te betrekken.
2.13 Ten slotte stelt onderdeel 5.8 dat art. 8 EVRM Pro strekt tot bescherming van de vader en de kinderen jegens de moeder, nu de vader de kinderen in de jaren 2006-2010 met hulp van BJZ heeft opgevoed en de kinderen geen contact met de moeder willen. Art. 8 EVRM Pro strekt echter niet alleen tot bescherming van 'family life' tussen de vader en de kinderen, maar ook van 'family life' tussen de moeder en de kinderen. De uitoefening van het gezag door de vader en de moeder gezamenlijk behoort tot de door art. 8 EVRM Pro beschermde rechten uit het 'gezinsleven' tussen ouders en kinderen.(10) Een inbreuk op 'family life' van de moeder is op grond van art. 8 lid 2 EVRM Pro slechts toegestaan voorzover die inbreuk bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de bescherming van rechten en vrijheden van anderen. In Nederland kan op basis van art. 1:251a BW het ouderlijk gezag aan één van de ouders worden toegekend, indien sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren zouden raken tussen de ouders en dat niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of indien dat anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. Bij deze afweging staan de belangen van de kinderen derhalve centraal. Zoals gezegd, getuigt het oordeel van het hof dat voor toewijzing van het verzoek om eenhoofdig gezag geen grond is, niet van een onjuiste rechtstoepassing. De omstandigheden dat de vader de kinderen jarenlang met behulp van BJZ heeft opgevoed en de kinderen geen contact met de moeder willen, leveren bij voortduren van het gezamenlijk gezag op zich geen strijd met 'family life' van de vader op. Het onderdeel faalt mitsdien.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
1 Ontleend aan rov. 2 van de beschikking van het Hof Amsterdam van 28 juni 2011.
2 Zie eveneens HR 24 oktober 2008, LJN BF0237, NJ 2008/557; HR 15 februari 2008, LJN BB9669, NJ 2008/107.
3 HR 11 april 2008, LJN BC2731, NJ 2008/322, m.nt. S.F.M. Wortmann; HR 19 april 2002, LJN AD9143, NJ 2002/458.
4 HR 10 september 1999, NJ 2000/20, m.nt. S.F.M. Wortmann.
5 Zie de hierboven aangehaalde uitspraken van 24 oktober 2008, 15 februari 2008 en 10 september 1999.
6 Productie 13 bij de brief van 6 april 2010 en productie 12 bij de brief van 6 juli 2010.
7 Waarschijnlijk doelt zij op het rapport over de omgang, dat geen deel uitmaakt van de processtukken in de onderhavige zaak.
8 Proces-verbaal hoger beroep van de zitting van 30 maart 2011.
9 Zie Groene Serie, Personen- en Familierecht, art. 251a Boek 1 BW, aant. 1 (J.E. Doek).
10 Zie onder meer HR 21 maart 1986, NJ 1986/585, m.nt. EAA onder NJ 1986/588.