Conclusie
Nr. 10/04593
Mr. Vellinga
Zitting: 7 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens 1 subsidiair "Medeplegen van schuldheling" en 2 primair "Poging tot zware mishandeling" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 weken.
2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 10/04593 en 10/04592. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.
3. Namens verdachte heeft mr. J.A.P.F. Hoens, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat de door de verdachte bij de politie afgelegde verklaringen, afgelegd zonder dat de verdachte vooraf in de gelegenheid was gesteld een advocaat te raadplegen, voor het bewijs kunnen worden gebezigd.
5. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, onder het hoofdje "Overweging met betrekking tot het bewijs" in:
"(...)
Verweren
De raadsman heeft naar voren gebracht dat verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde verklaringen heeft afgelegd zonder dat hij voorafgaand aan die verhoren in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren. De raadsman verwijst hierbij naar de uitspraak van het EHRM gewezen op 27 november 2008, 36391/02 (Salduz v. Turkije), en concludeert dat de afgelegde verklaringen van verdachte niet tot het bewijs gebezigd mogen worden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Met de raadsman is het hof van oordeel dat de uitspraak in de zaak Salduz relevant is voor de onderhavige zaak. Uit het proces-verbaal van politie kan worden afgeleid dat verdachte zonder dat hij is gewezen op het recht een raadsman te raadplegen verklaringen heeft afgelegd. In beginsel dienen deze verklaringen dan ook voor het bewijs te worden uitgesloten.
Het hof gaat hier evenwel niet toe over en overweegt daartoe het navolgende. Zowel bij de politierechter als voor het hof is verdachte niet verschenen. Zijn gemachtigd raadsman heeft in eerste aanleg en in hoger beroep de verdediging gevoerd. Daarbij is door de raadsman aangevoerd dat de handelingen van verdachte geen schuldheling danwel poging tot zware mishandeling opleveren, maar is de inhoud van de verklaringen zoals verdachte die tegenover de politie heeft afgelegd niet betwist. Sterker nog, van die verklaringen is de raadsman in zijn pleidooi uitgegaan en daarop heeft hij zijn nadere stellingen gestoeld. Nu verdachte na zijn afgelegde verklaringen bij de politie niet op die verklaringen is teruggekomen of deze in een later stadium heeft ingetrokken en hij voorts nadien geen beroep heeft gedaan op zijn zwijgrecht, is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat hij voorafgaande aan de verhoren niet in de gelegenheid is gesteld een raadsman te consulteren, niet in de weg staat aan het gebruik van zijn verklaringen voor het bewijs. Het hof zal deze verklaringen dan ook bezigen voor het bewijs. Het hof volstaat met de constatering dat zich een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv heeft voorgedaan."
6. Bij de beoordeling van het middel dient vooropgesteld te worden hetgeen de Hoge Raad in zijn arrest van 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009, 349, m.nt. T.M. Schalken, overwoog:
"2.5. De Hoge Raad leidt uit de rechtspraak van het EHRM af dat een verdachte die door de politie is aangehouden, aan art. 6 EVRM Pro een aanspraak op rechtsbijstand kan ontlenen die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Uit de rechtspraak van het EHRM kan echter niet worden afgeleid dat de verdachte recht heeft op de aanwezigheid van een advocaat bij het politieverhoor.
Het vorenoverwogene brengt mee dat de aangehouden verdachte vóór de aanvang van het eerste verhoor dient te worden gewezen op zijn recht op raadpleging van een advocaat. Behoudens in het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van dwingende redenen als door het EHRM bedoeld, zal hem binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dat recht te verwezenlijken.
2.6. Het voorgaande ziet zowel op aangehouden strafrechtelijk volwassenen als op aangehouden strafrechtelijk jeugdigen. Opmerking verdient dat voor aangehouden jeugdige verdachten geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie.
2.7.1. Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor door de politie een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in art. 359a Sv.
2.7.2. Gelet op de uitleg die in HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004, 376 aan deze bepaling is gegeven, moet de rechter, indien ter zake verweer wordt gevoerd, beoordelen of aan een verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Een van die factoren is "de ernst van het verzuim". Op grond van de rechtspraak van het EHRM moet worden aangenomen dat in gevallen waarvan hier sprake is, een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. Daarom zal, mede gelet op de overwegingen van het EHRM in de hiervoor onder 2.3.2 weergegeven § 55, na een daartoe strekkend verweer het in 2.7.1 omschreven vormverzuim in de regel - dus afgezien van hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de door de verdachte gedane afstand van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dienen te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen."(1)
7. Voorts is van belang dat een verklaring die tot stand is gekomen in strijd met het bepaalde in art. 6 EVRM Pro ook niet voor het bewijs kan worden gebruikt indien de verdachte nadien, na raadpleging van een advocaat dan wel met bijstand van een advocaat, een verklaring heeft afgelegd van dezelfde inhoud en/of strekking.(2)
8. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof vastgesteld dat verdachte zonder dat hij is gewezen op het recht een raadsman te raadplegen bij de politie verklaringen heeft afgelegd. Het Hof oordeelt vervolgens dat deze verklaringen in beginsel van het bewijs dienen te worden uitgesloten, maar dat het Hof daartoe niet overgaat nu verdachte niet op genoemde verklaringen is teruggekomen of de verklaringen in een later stadium heeft ingetrokken, en hij voorts nadien geen beroep heeft gedaan op zijn zwijgrecht. Het Hof volstaat vervolgens met de constatering dat zich een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv heeft voorgedaan.
9. Gelet op hetgeen hiervoor onder 6 en 7 is vooropgesteld, geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
10. Het middel slaagt.
11. Het tweede middel faalt op grond van het feit dat de fiets waarop verdachte en de medeverdachte reden geen slot had. Die omstandigheid gaf - naar het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld - juist daarom reden voor het redelijkerwijs moeten vermoeden dat het een door misdrijf verkregen fiets was, nu het gelet op het aantal versnellingen ging om een waardevolle fiets en het dus de moeite waard was deze te stelen.
12. Het middel faalt.
13. Het derde middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat sprake was van vrijwillige terugtred.
14. Het Hof heeft ten laste van verdachte onder 2 primair bewezenverklaard dat:
"hij op 28 september 2008 te Utrecht, ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan zijn vader [betrokkene 1] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een personenauto, met een behoorlijke snelheid, op [betrokkene 1] is ingereden, zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."
15. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
"4. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (pagina 16-18) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van aangever [betrokkene 1]:
lk doe aangifte van poging tot doodslag. Op 28 september 2008 ging ik naar mijn bedrijf gevestigd aan de [a-straat 1] in Utrecht. Ik zag dat mijn zoon, [verdachte], rustig op mij af kwam rijden met de auto. Toen hij schuin vlak voor de linker achterzijde van mijn auto stond, stopte hij. Dit was op ongeveer 5 meter. Ik hoorde vervolgens dat mijn zoon veel gas gaf. Ik zag vervolgens dat mijn zoon agressief naar mij keek en bewust op mij af kwam rijden. Ik heb toen mijn portier dicht gegooid en ik ben naar de achterzijde van mijn auto gesprongen, omdat ik geen andere kant meer op kon. Ik kreeg het gevoel dat hij mij dood wilde rijden. Ik had de indruk dat hij mij iets ernstig aan wilde doen.
5. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van bevindingen (pagina 19-22) voorzover inhoudende - zakeliik weergegeven - als relaas van verbalisanten:
Op 28 september 2008 zijn wij naar het sloopterrein, gelegen aan de [a-straat 1] in Utrecht, gegaan. Wij werden aangesproken door een medewerker van een naast gelegen sloopbedrijf. Deze medewerker wenste anoniem te verklaren. Hij vertelde ons het volgende:
"Vandaag was ik op de [a-straat 1] in Utrecht aanwezig. Ik zag de jonge [verdachte] (het hof begrijpt; verdachte) in een rode Citroën zitten. Ik zag de jonge [verdachte] hard aankomen rijden. Ik zag dat hij in de richting van zijn vader reed. Ik zag dat hij zijn vader bijna aanreed. Ik zag dat de ouwe [betrokkene 1] (het hof begrijpt: aangever) snel naar achteren moest springen om niet geraakt te worden. Als de ouwe [betrokkene 1] niet naar achteren was gesprongen, had zijn zoon hem zeker doodgereden."
Later zijn wij wederom langs het voornoemde sloopterrein gereden. Wij zagen een rode personenauto van het merk Citroën geparkeerd staan.
Tijdens het vervoer naar het politiebureau vroegen wij aan verdachte [verdachte] waarom hij op zijn vader was ingereden. Wij hoorden hem zeggen: "Ik reed inderdaad op hem af." Ik, [verbalisant 1], heb tegen verdachte gezegd dat ik het gestoord vond dat de verdachte op zijn eigen vader inrijdt. Ik hoorde de verdachte hierop zeggen: "Ik wou dat ik die ouwe dood had gereden."
6. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van verhoor (pagina 29-31) voor zover inhoudende - zakeliik weergegeven - als verklaring van verdachte:
Op 28 september 2008 te Utrecht startte ik de motor van de auto en reed naar mijn vader toe. Hij stond toen bij de bestuurderskant van de Mercedes. Ik stak eerst een paar meter achteruit en daarna reed ik naar voren richting mijn vader. Ik reed ongeveer 20 tot 30 kilometer per uur."
16. Het Hof heeft het door de verdediging met betrekking tot feit 2 gevoerde verweer blijkens het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:
"Tot slot heeft de raadsman aangevoerd dat er ten aanzien van feit 2 sprake is geweest van vrijwillige terugtred. Verdachte had de bedoeling om op tijd te stoppen, aldus de raadsman.
Het hof verwerpt dit verweer. Het delict is weliswaar niet voltooid, doch niet tengevolge van omstandigheden van de wil van de dader afhankelijk. Het misdrijf is immers niet voltooid, omdat verdachtes vader weg is gesprongen en niet door verdachtes handelen."
17. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het Hof hetgeen namens de verdachte is aangevoerd heeft miskend, nu het standpunt van verdachte steeds is geweest dat hij zijn vader uitsluitend schrik wilde aanjagen, en verdachte met het oog daarop zijn snelheid had aangepast. Verdachte zou hebben gereden met de bedoeling om op tijd te stoppen, en had derhalve geen opzet op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel.
18. In aanmerking genomen dat de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen inhouden dat de verdachte toen hij zich met zijn stilstaande auto op geringe afstand van het latere slachtoffer bevond, gas heeft gegeven - daarbij agressief naar het slachtoffer kijkend - en met een onverminderde snelheid van 20 à 30 km op het slachtoffer is afgereden, en verdachte nadien heeft verklaard dat hij had gewild dat hij het slachtoffer dood had gereden, heeft het Hof kunnen oordelen dat de verdachte opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel bij het slachtoffer.(3) Voorts in aanmerking genomen dat genoemde vaststellingen niet een optreden van verdachte inhouden dat naar aard en tijdstip geschikt is het intreden van het gevolg te beletten(4), doch daarentegen juist een handelen inhouden gericht op het intreden van het gevolg, getuigt 's Hofs oordeel dat het delict niet is voltooid als gevolg van omstandigheden van de wil van de dader onafhankelijk - te weten het wegspringen van het slachtoffer - niet van een onjuiste rechtsopvatting en is dat oordeel niet onbegrijpelijk.
19. Het middel faalt.
20. Het tweede en het derde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Zie nader omtrent het aan genoemd vormverzuim te verbinden rechtsgevolg HR 10 januari 2012, LJN BT7095, rov. 2.4. en HR 10 januari 2012, LJN BT8785, rov. 2.4.
2 HR 21 december 2010, LJN BN9293, rov. 2.4.
3 Vgl. HR 16 december 2008, LJN BG2189 (HR: 81 RO).
4 Zie o.a. HR 19 december 2006, LJN AZ2169, NJ 2007, 29, HR 13 maart 2007, LJN AZ6709, NJ 2007, 171 en HR 3 maart 2009, LJN BF8844, NJ 2009, 236, m.nt. N. Keijzer.