Conclusie
Nr. 10/01903
Mr. Knigge
Zitting: 14 februari 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft bij arrest van 6 mei 2010 verdachte wegens "medeplegen van oplichting, meermalen gepleegd" veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden en een werkstraf van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis.
2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.(1)
3. Namens verdachte heeft mr. M.L.M. van der Voet, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
4. Het eerste middel
4.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte heeft overwogen dat het rechtsgevolg van de geconstateerde onrechtmatige detentie slechts schadevergoeding kan zijn en niet het vervolgingsrecht regardeert, althans dat het Hof het verweer van de raadsman dienaangaande ontoereikend gemotiveerd heeft verworpen.
4.2. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd:
"Mijn cliënt heeft ten onrechte 19 dagen vastgezeten in verband met de executie van deze zaak. Dat is in strijd met het bepaalde in artikel 5 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De officier van justitie dient derhalve niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vervolging van verdachte.
(...)"
4.3. Het bestreden arrest houdt in, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:
"Ontvankelijkheid van de officier van justitie in de vervolging
De raadsman heeft niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in strafvervolging van verdachte bepleit, omdat verdachte in strijd met het bepaalde in artikel 5 van Pro het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gedetineerd is geweest in verband met deze strafzaak.
Het hof stelt vast dat uit het dossier en uit het verhandelde ter zitting is gebleken dat de in eerste aanleg opgelegde straf, ondanks dat geen sprake was van een onherroepelijk vonnis, (deels, te weten van 25 augustus tot 10 september 2008) is geëxecuteerd, omdat er ten onrechte van werd uitgegaan dat sprake was van een onherroepelijk vonnis.
Deze detentie is derhalve onrechtmatig geweest. Het rechtsgevolg van vrijheidsbenemingen die in strijd zijn met voornoemd artikel 5 is Pro, zo blijkt uit het vijfde lid van dit artikel, schadevergoeding. De onrechtmatigheid regardeert -anders dan de raadsman voor ogen staat - evenwel niet het vervolgingsrecht van de officier van justitie, nu aan de eisen die worden gesteld aan een eerlijk proces in de zin van voornoemd verdrag niet is getornd. Het verweer wordt verworpen."
4.4. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat artikel 5 lid 5 EVRM Pro niet uitsluit dat aan onrechtmatige detentie andere rechtsgevolgen kunnen worden verbonden dan het toekennen van een schadevergoeding. Als de onrechtmatige detentie het recht op een eerlijke behandeling van de zaak als bedoeld in art. 6 EVRM Pro zou kunnen frustreren zou dit volgens de steller van het middel gevolgen kunnen hebben voor het vervolgingsrecht van de officier van justitie. Als voorbeeld wordt daarbij genoemd een situatie waarin het Openbaar Ministerie bewust overgaat tot executie van een niet onherroepelijke veroordeling teneinde een bepaald (strafvorderlijk) doel te bewerkstelligen.
4.5. Door de verdediging is ter terechtzitting in hoger beroep enkel aangevoerd dat de verdachte ten onrechte heeft vastgezeten en niet gesteld dat verdachtes recht op een eerlijke behandeling door de onrechtmatige detentie van zijn zaak werd gefrustreerd. Aan de in het middel bedoelde mogelijkheid kon het Hof dan ook voorbijgaan. Overigens heeft het Hof anders dan het middel wil doen voorkomen niet tot uitdrukking gebracht dat artikel 5 lid 5 EVRM Pro uitsluit dat aan onrechtmatige detentie een ander rechtsgevolg dan het toekennen van schadevergoeding wordt verbonden. Het Hof heeft vastgesteld dat de in eerste aanleg opgelegde straf is geëxecuteerd omdat er ten onrechte vanuit werd gegaan dat sprake was van een onherroepelijk vonnis. Daarin ligt besloten dat sprake was van een vergissing en dus niet van opzettelijke of grove veronachtzaming van de rechten van de verdediging. Het Hof heeft bovendien uitdrukkelijk overwogen dat de onrechtmatigheid van de detentie het vervolgingsrecht van de officier van justitie niet regardeert, 'nu aan de eisen die worden gesteld aan een eerlijk proces in de zin van voornoemd verdrag niet wordt getornd'. De verwerping van het verweer is toereikend gemotiveerd.
4.6. Het middel faalt.
5. Het tweede middel
5.1. Het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet heeft gerespondeerd op het verweer dat bij de strafoplegging rekening dient te worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn, althans dat het Hof de strafoplegging onvoldoende met redenen heeft omkleed
5.2. De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep in dit verband aangevoerd:
"Indien geen vrijspraak volgt, dan dient bij de strafoplegging rekening te worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn."
5.3. 's Hofs arrest bevat geen beslissing op het in het middel bedoelde hiervoor weergegeven verweer.
5.4. Op een door of namens de verdachte gevoerd verweer inhoudende dat de redelijke termijn is overschreden dient de feitenrechter een gemotiveerde beslissing te geven.(2) Niet geheel duidelijk is waarop de Hoge Raad die responsieplicht baseert. Van een verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv Pro kan mijns inziens niet gesproken worden, waarbij ik opmerk dat in dat artikellid met een "bepaalde strafverminderingsgrond" wordt gedoeld op een grond die tot een ander (lager) strafmaximum leidt. Van een beroep op art. 359a Sv is evenmin sprake, nu het (in elk geval in de regel) niet gaat om een verzuim dat in het voorbereidend onderzoek is begaan. De tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv Pro lijkt dan ook als grondslag voor de responsieplicht het meest in aanmerking te komen. Aan een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt pleegt de Hoge Raad evenwel hoge eisen te stellen. Daarom is de vraag of in deze zaak wel sprake is van een responsieplichtig verweer. Het aangevoerde is uiterst summier en houdt niet meer in dan dat bij de strafoplegging rekening dient te worden gehouden met overschrijding van de redelijke termijn. In welke fase en in welke mate sprake zou zijn van overschrijding van de termijn is door de raadsman niet gespecificeerd.
5.5. Als de uitspraak geen enkele respons bevat op een betoog van de verdachte en/of zijn raadsman, is in cassatie het vertrekpunt dat de rechter het aangevoerde kennelijk niet heeft opgevat als een verweer waarop dient te worden gerespondeerd. De uitleg van een verweer is daarbij voorbehouden aan de feitenrechter en wordt in cassatie slechts op begrijpelijkheid getoetst.(3) Dat geldt ook als het gaat om een beroep op overschrijding van de redelijke termijn. De rechter hoeft hetgeen in het kader van tijdsverloop en de redelijke termijn wordt aangevoerd niet altijd op te vatten als een dergelijk verweer.(4)
5.6. Hoewel een beroep op undue delay als gezegd het beste in de sleutel van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt kan worden gezet, is toch een beetje sprake van een geval apart. Dat komt mee doordat een dergelijk verweer in het verleden - toen overschrijding van de redelijke termijn nog tot de niet-ontvankelijkheid van het OM leidde - wel als een verweer in de zin van art. 358 lid 3 Sv Pro moest worden aangemerkt. Die historische achtergrond lijkt door te werken in de eisen die aan het verweer worden gesteld. Dat neemt niet weg dat, evenals het geval is in het kader van art. 358 lid 3 Sv Pro, wel enige onderbouwing van het aangevoerde mag worden gevergd. Dat is wellicht anders als op grond van de stukken van het geding evident is waarop de raadsman het oog heeft. Daarbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan het geval dat uit de gedingstukken blijkt dat de behandeling in appel zonder duidelijke reden langer dan twee jaar heeft geduurd. In zo'n geval zal ook voor het gerechtshof duidelijk zijn wat de feitelijke grondslag van het verweer is.
5.7. Uit het dossier blijkt het volgende. Verdachte is op 15 juli 2006 aangehouden en in verzekering gesteld. Na nietigverklaring van de dagvaarding eerste aanleg bij vonnis van 28 januari 2008 heeft de Rechtbank te Leeuwarden verdachte bij vonnis van 21 april 2008 veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden. Verdachte heeft daartegen op 5 september 2008 hoger beroep ingesteld. De stukken van de Rechtbank zijn bij het Hof ontvangen op 29 december 2008. Het bestreden arrest van het Hof dateert van 6 mei 2010.
5.8. Voor de berechting in eerste aanleg geldt als uitgangspunt dat de behandeling van de zaak ter terechtzitting dient te zijn afgerond binnen twee jaren nadat de redelijke termijn is aangevangen. Voor de berechting in hoger beroep geldt dat de behandeling van de zaak dient te worden afgerond binnen twee jaar nadat het rechtsmiddel is ingesteld en binnen 16 maanden indien de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert. Daarnaast geldt in de appelfase dat in de regel sprake is van overschrijding van de redelijke termijn indien de stukken van het geding meer dan acht maanden - en wat betreft zaken waarin op of na 1 september 2008 hoger beroep wordt ingesteld en waarin de verdachte in verband met de zaak in voorlopige hechtenis verkeert: meer dan zes maanden - na het instellen van het hoger beroep ter griffie van de appelrechter zijn binnengekomen.(5)
5.9. Uitgaande van de datum van inverzekeringstelling als aanvang van de redelijke termijn, lijkt in eerste aanleg geen sprake te zijn van overschrijding van die termijn. De stukken van het geding zijn binnen vier maanden verzonden naar het Hof en de behandeling van de zaak in hoger beroep is afgerond binnen twee jaren. In hoger beroep lijkt dus evenmin sprake te zijn van een overschrijding van de redelijke termijn. Het geval dat voor het hof zonder meer duidelijk moest zijn waarop de raadsman met zijn verweer doelde, doet zich dus niet voor.
5.10. Dat wordt mijns inziens niet anders doordat de verdachte zich ten tijde van het instellen van het beroep in detentie bevond (hetgeen in de cassatieschriftuur overigens ook niet wordt gesteld). Het betrof hier de onrechtmatige tenuitvoerlegging van het nog niet onherroepelijke vonnis van 21 april 2008. Het ging daarbij dus niet om voorlopige hechtenis in verband met de onderhavige zaak. De detentie gaf dan ook geen aanspraak op een extra voortvarende behandeling van de strafzaak, maar, omdat zij onrechtmatig was, op onmiddellijke beëindiging ervan, hetgeen ook - vijf dagen nadat het hoger beroep was ingesteld - is geschied. Zo de raadsman al mocht hebben bedoeld dat de vijf dagen onrechtmatige detentie in de appelfase maakten dat de behandeling in hoger beroep binnen zestien maanden diende te worden afgerond, hoefde dat voor het Hof niet duidelijk te zijn.
5.11. Het middel faalt.
6. Beide middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende motivering.
7. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
8. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden,
AG
1 Deze zaak hangt samen met de zaak tegen [medeverdachte] (10/01862), in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.
2 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358 en HR 20 april 2010, LJN BL1485.
3 Van Dorst, Cassatie in strafzaken, zesde druk, p. 185.
4 Vgl HR 5 december 2000, LJN: ZD2093, NJ 2001/111. Zie ook Conclusie A-G bij HR 22 februari 2005, LJN AR9287 (niet gepubliceerd), waarin in hoger beroep was verzocht "bij het bepalen van de strafmaat rekening te houden met redelijke termijn: het onderhavige feit is een erg oud feit" en in cassatie werd geklaagd over het voorbijgaan aan dat verweer. HR: 81 RO. Zie verder Conclusie A-G bij 4 oktober 2005, LJN HR AU1646 (niet gepubliceerd), waarin slechts was aangevoerd "dat bij de strafmotivering rekening gehouden dient te worden met het tijdsverloop en met de persoonlijke omstandigheden van cliënt" en in cassatie geklaagd werd over de strafmotivering waarbij het Hof voorbij zou zijn gegaan aan dit verweer. HR: 81 RO.
5 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008/358.