Conclusie
Zaaknr. 11/03976
Mr. Huydecoper
Zitting van 30 maart 2012
Conclusie inzake
[De vrouw]
verzoekster tot cassatie
tegen
[De man]
verweerder in cassatie
Feiten(1) en procesverloop
1. Van het vrij aanzienlijke aantal geschilpunten dat in de feitelijke instanties tussen partijen speelt, is in dit cassatiegeding maar een beperkt deel aan de orde. Ik vind daarin aanleiding mijn overzicht van de feiten en van het procesverloop te beperken tot wat voor de beoordeling van de geschilpunten in cassatie van belang is.
2. De verzoekster tot cassatie, [de vrouw], en de verweerder in cassatie, [de man], zijn in 1979 op huwelijkse voorwaarden met elkaar getrouwd. Het huwelijk is kinderloos gebleven.
Bij het verzoekschrift waarmee het thans in cassatie aanhangige geding werd ingeleid, heeft [de man] echtscheiding verzocht. Dat verzoek is toegewezen. De echtscheiding is in september 2008 (door inschrijving van de desbetreffende uitspraak) tot stand gekomen.
3. In het vervolg van de echtscheidingsprocedure debatteerden de partijen over de door [de man] ten gunste van [de vrouw] te betalen alimentatie; over een reeks van geschilpunten betreffende de verdeling van goederen op de voet van de huwelijkse voorwaarden; en over een door [de vrouw] verzochte voorziening bestaande in afstorting, door een B.V. waarvan [de man] als directeur en groot aandeelhouder (DGA) moet worden aangemerkt(2), van een bedrag ter dekking van het aan [de vrouw] toekomende aandeel in de binnen deze B.V. opgebouwde pensioenvoorziening.
4. In de thans in cassatie bestreden beschikking heeft het hof ten aanzien van ieder van de genoemde geschilpunten beslissingen gegeven. Wat betreft de alimentatie en de verzochte afstorting van gelden in verband met de pensioenvoorziening gaf het hof beslissingen die in het dictum van zijn beschikking zijn weergegeven, en waardoor het desbetreffende geschilpunt in appel definitief wordt beslist (ten aanzien van de overige geschilpunten is de beschikking van het hof als tussenbeschikking aan te merken).
5. Namens [de vrouw] is tijdig(3) en regelmatig cassatieberoep ingesteld. [De man] is door de Griffie van de Hoge Raad van het cassatieberoep in kennis gesteld, en uitgenodigd om een verweerschrift in te dienen. Er is geen verweerschrift ingediend.
Bespreking van de cassatiemiddelen
6. In het cassatierekest wordt de in cassatie bestreden beschikking aangeduid als "(tussen)beschikking". Zoals in alinea 4 hiervóór al even bleek, zijn de daar genoemde geschilpunten in die beschikking door in het dictum verwoorde beslissingen definitief "afgedaan". Op die punten - en alleen die punten worden in cassatie aan de orde gesteld - betreft het dus een finale beslissing, waartegen slechts een dadelijk cassatieberoep, ingesteld binnen de reguliere cassatietermijn, open stond. [De vrouw] is daarom ongetwijfeld ontvankelijk in het namens haar ingestelde cassatieberoep.
7. In Middel I wordt opgekomen tegen een oordeel van het hof, neergelegd in rov. 11 t/m 15 van de in cassatie bestreden beschikking, dat ertoe strekt dat bij de bepaling van de voor alimentatiebetaling aan te nemen draagkracht van [de man] rekening wordt gehouden met lasten terzake van een aanzienlijke schuld in rekening courant van [de man] jegens de in alinea 3 hiervóór aangeduide B.V. Betoogd wordt dat wanneer in werkelijkheid op de bedoelde schuld niet wordt afgelost, er geen aflossingstermijnen in mindering van de draagkracht mogen worden berekend, op de manier waarop het hof dat heeft gedaan (met een aanvullende motiveringsklacht); en dat dat althans het geval is in het licht van vaststellingen van het hof die ertoe strekken dat aan ernstige twijfel onderhevig is of de schuld die [de man] aan "zijn" B.V. heeft, geheel op hem kan worden verhaald.
8. Ik stel voorop dat blijkens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad, bij de bepaling van de draagkracht van een alimentatieplichtige rekening moet worden gehouden met alle schulden die ten laste van de alimentatieplichtige komen; met dien verstande dat de rechter aan bepaalde schulden geen of minder gewicht kan toekennen, bijvoorbeeld wanneer de schuld na de vaststelling van de onderhoudsverplichting onnodig werd aangegaan of er mogelijkheden bestaan om zich van die schuld te bevrijden. Als de rechter van deze mogelijkheid gebruik maakt moet het desbetreffende oordeel zodanig gemotiveerd zijn dat voldoende inzicht wordt gegeven in de gedachtegang waar het op berust(4). Een oordeel dat aansluit bij de "hoofdregel" behoeft gewoonlijk geen nadere motivering(5).
9. De aangehaalde rechtsbronnen laten tevens zien dat het voor het in aanmerking nemen van een ten laste van de alimentatieplichtige komende schuld niet nodig is dat er daadwerkelijk op de schuld wordt afgelost(6). Voor zover het middel van de tegengestelde opvatting uitgaat, lijkt het mij daarom ongegrond.
10. Ik heb mij afgevraagd hoe de zojuist in alinea's 8 en 9 beschreven regels zich tot elkaar verhouden. De vraag lijkt mij met name, of de rechter kan besluiten dat een schuld niet, of in geringere mate op de draagkracht van de betrokkene drukt wanneer de betrokkene het, naar in de rede ligt, in de hand heeft om voor die schuld een zodanige betalingsregeling te treffen dat de betalingsplicht niet of nauwelijks van invloed is op de in de tussentijd beschikbare middelen. Ik waag de veronderstelling dat zulke betalingsregelingen in de verhouding tussen een DGA en "zijn" B.V., nogal eens mogelijk zullen blijken te zijn(7).
11. De in voetnoot 4 aangehaalde overweging uit HR 29 september 1978, NJ 1979, 143, suggereert dat de rechter inderdaad in die zin kan beslissen. De verwijzing, in die overweging, naar de mogelijkheid van een te treffen betalingsregeling kan volgens mij moeilijk anders worden verstaan.
Uit de latere beslissingen leid ik echter af dat het aan de wederpartij van de alimentatieplichtige is om deze mogelijkheid aan de rechter voor te leggen, en dat de rechter een oordeel dat ertoe strekt dat de schuld in kwestie inderdaad niet (ten volle) in aanmerking komt voor vermindering van de draagkracht, naar behoren heeft te motiveren.
12. Het middel wijst niet op een betoog van de kant van [de vrouw], in de feitelijke instanties, dat ertoe strekte dat het effect van de schuld van [de man] ten opzichte van de B.V. met enige vorm van betalingsregeling zou kunnen worden "getemperd".
Het partijdebat over de betekenis van de rekening-courantschuld van [de man] aan de B.V., is pas in een zeer laat stadium van de procedure op gang gekomen. Dat debat is navenant beperkt van omvang/inhoud geweest.
13. Ik plaats het begin van het inhoudelijke debat over dit onderwerp in deze procedure bij twee brieven die de advocaten van de partijen op 17 mei 2011 en 18 mei 2011 respectievelijk, met het oog op de op 20 mei daaropvolgend bepaalde comparitie ten overstaan van het hof, aan het hof hebben gestuurd(8). Bij die brieven zijn draagkrachtberekeningen gevoegd. De van de kant van [de man] ingezonden draagkrachtberekeningen vertonen posten "rente en aflossing huwelijkse dan wel overige schulden" (bij de berekeningen voor 2010 en 2011) dan wel "Aflossing schulden" (bij de berekening voor 2009), die kennelijk zien op de rekening-courant schuld.
14. Bij de mondelinge behandeling is blijkens het proces-verbaal(9), p. 3 e.v., over deze aftrekposten gesproken. Het op p. 3 door de advocaat van [de man] genoemde bedrag van € 3.597,- is het in de draagkrachtberekening voor 2009 vermelde bedrag(10).
Uit het proces-verbaal blijkt dat (van de kant van [de man] wordt gesteld dat) de in dit verband opgenomen bedragen niet worden betaald. De advocaat van [de vrouw] verklaart in aansluiting hierop dat, omdat de hier opgegeven bedragen niet worden betaald, die niet in de draagkrachtberekening zouden mogen worden opgenomen. In plaats daarvan zou het hof zich moeten richten naar de kasstromen. Aan de hand daarvan zou moeten worden bepaald welke last in verband met rente en aflossing mag worden opgenomen. Bovendien zou [de man] structureel meer geld in privé hebben opgenomen dan gezien zijn inkomen te verantwoorden was. Aangevoerd wordt, dat [de vrouw] daarvan niet de dupe mag worden.
Aan het slot van het debat waarin deze stellingen voorkomen wordt van de kant van het hof meegedeeld, dat over het betrekken van de aflossing op de rekening-courantschuld in de draagkrachtberekening, een beslissing zal worden genomen.
15. De aangekondigde beslissing treft men dus inderdaad in de in cassatie bestreden beschikking aan.
In het licht van het beperkte partijdebat dat zojuist even de revue passeerde, lijkt die beslissing mij niet strijdig met enige rechtsregel, en ook niet onbegrijpelijk. De twee regels waarnaar het hof in rov. 13, waar men deze beslissing aantreft, heeft verwezen berusten op de in voetnoot 4 hiervóór aangehaalde rechtsbronnen.
Wat van de kant van [de vrouw] was aangevoerd (en door mij hiervóór samengevat is weergegeven) levert geen klemmende redenen op die tot een andere beslissing moesten leiden, en ook geen argumenten die tot nadere motivering aanleiding hadden moeten geven.
16. Ter toelichting van deze beoordeling: er was sprake van een door het hof als reëel aangemerkte schuld van zeer aanzienlijke omvang waarop, naar zich laat denken, op niet al te lange termijn enige vorm van betaling zou moeten plaatsvinden. De van de kant van [de man] terzake van aflossing (maar voor 2010 en 2011 ook rente) opgevoerde bedragen zijn in verhouding tot de omvang van de schuld als bescheiden te kwalificeren. Een afweging van de verschillende aangevoerde argumenten die erin uitmondt dat deze bedragen inderdaad als lasten in verband met de draagkracht in aanmerking komen, treft dan niet als onredelijk of als ongerijmd(11).
17. Zo kom ik ertoe, de klacht van Middel I onderdeel (i) als ongegrond aan te merken.
Hetzelfde geldt voor Middel I, onderdeel (ii). Daar wordt, daar komt het op neer, aangevoerd dat de waardering, door het hof, van de rekening-courantschuld als (althans voor een wezenlijk deel) oninbaar, niet zou sporen met het wél in aanmerking nemen van een verplichting aan de kant van [de man] in verband met deze schuld, in mindering op zijn draagkracht.
18. De hier aangewezen tegenstrijdigheid lijkt mij echter niet aanwezig. Zoals ik in voetnoot 11 heb aangegeven, heeft het hof een last in aanmerking genomen waarbij van aflossing op de schuld niet in relevante mate sprake was, en waarbij toch de draagkracht van [de man] effectief (vrijwel) was uitgeput. Al daarom is het dan niet ongerijmd om ervan uit te gaan dat, ook als een last van deze omvang in verband met de draagkracht in aanmerking wordt genomen, verhaal van de gehele vordering op [de man] problematisch zou blijven.
19. Daarbij moet er rekening mee worden gehouden dat het bij de negatieve waardering van de verhaalbaarheid van de rekening-courantvordering op [de man], ging om de vraag of "afstorting" terzake van de pensioenverplichtingen ten opzichte van [de vrouw] met het oog op (het voortbestaan van) de B.V. te verantwoorden was.
Een dergelijke afstorting veronderstelt beschikbaarheid van liquide middelen op korte termijn. Het dringt zich op dat de B.V. daarover niet kon beschikken, als niet ook op korte termijn uitzicht bestond op verhaal (of tenminste zekerheidsstelling) voor de vordering op [de man]. Dat dát uitzicht niet bestond, ook als met een zekere tegemoetkoming ten laste van [de man]s draagkracht rekening werd gehouden, dringt zich vervolgens evenzeer op. Dat het hof daarvan uit is gegaan, is dan ook allerminst onbegrijpelijk.
20. In het zojuist gezegde ligt al besloten waarom ik ook de klacht van Middel II als ongegrond beoordeel. Die klacht strekt ertoe dat het hof ten onrechte, dan wel op ontoereikende gronden, de vordering van [de vrouw] heeft afgewezen die ertoe strekte dat er afstorting van de voor dekking van "haar" pensioenaanspraken benodigde gelden ten laste van de B.V. zou plaatsvinden.
21. Uitgangspunt is daarbij - en is ook door het hof aanvaard - dat de gewezen echtgenote die recht heeft op pensioenverevening in verband met een door een DGA in eigen beheer in de desbetreffende vennootschap opgebouwde pensioenvoorziening, er aanspraak op heeft dat er afstorting van een bedrag ter dekking van de pensioenaanspraken in kwestie plaatsvindt(12).
Op dat uitgangspunt wordt echter blijkens dezelfde bronnen de uitzondering aanvaard die het hof hier van toepassing heeft geacht: namelijk dat afstorting niet kan worden verlangd als de benodigde liquide middelen niet kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de bedrijfsvoering van de B.V. waar het om gaat, in gevaar te brengen.
23. Voor zover in Middel II wordt geklaagd dat het hof er aan voorbij zou hebben gezien dat [de vrouw] in beginsel aanspraak kan maken op afstorting, is die klacht ongegrond omdat uit de rov. 19 - 21 van de bestreden beschikking onmiskenbaar blijkt dat het hof deze aanspraak tot uitgangspunt heeft genomen, om vervolgens te onderzoeken of de beschikbaarheid van liquide middelen aan honorering van die aanspraak in de weg stond.
24. Anders dan dit middel verder aanvoert, levert het feit dat liquiditeiten redelijkerwijs niet beschikbaar zijn wél een grond op om, zolang die omstandigheid blijft gelden, de aanspraak op afstorting niet te honoreren.
Daarin ligt ook besloten dat wanneer de B.V. in betere omstandigheden zou raken - bijvoorbeeld omdat [de man] zijn schuld geheel of voor een belangrijk deel aflost, wat misschien in het kader van de verdeling van baten uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden van partijen denkbaar is - [de vrouw] alsnog aanspraak op afstorting zou kunnen maken. Voor zover dit middel veronderstelt dat het hof daarover anders heeft geoordeeld, mist die veronderstelling een deugdelijke basis.
25. Zoals al terloops ter sprake kwam, ligt in het in voetnoot 11 besprokene besloten dat het hof op aannemelijke gronden heeft geoordeeld dat er vooralsnog geen uitzicht op de beschikbaarheid van liquiditeiten bestond (en in het verlengde daarvan, dat honorering van de afstortingsplicht de continuïteit van het bedrijf van de B.V. in gevaar zou brengen). Klachten die ertoe strekken dat het hof dit oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd lijken mij daarom niet doeltreffend.
26. Middel III merk ik aan als een herhaling van het al in verband met Middel I besproken argument, dat er tussen het oordeel dat bij bepaling van de draagkracht van [de man] met een zekere last in verband met de rekening-courant schuld rekening moet worden gehouden enerzijds, en het oordeel dat de verhaalbaarheid van die schuld problematisch is anderzijds, een door de motivering van het hof niet opgehelderde tegenstrijdigheid zou bestaan. In alinea's 17 - 19 hiervóór heb ik besproken waarom dat volgens mij niet zo is.
Conclusie
Ik concludeer tot verwerping.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
1 Het hof heeft in de in cassatie bestreden beschikking voor de feiten verwezen naar de in de eerste aanleg op 4 augustus 2008 gegeven beschikking. Ook in die beschikking treft men slechts een vrij summiere samenvatting van de relevante feiten aan. De in deze conclusie vermelde feiten zijn aan verschillende stukken uit het dossier ontleend.
2 Het gaat dan om de in de stukken genoemde B.V. die "[A] Holding B.V." heet.
3 De in cassatie bestreden beschikking is van 1 juni 2011. Het cassatierekest is op 1 september 2011 ingekomen.
4 HR 11 juli 2008, NJ 2008, 402, rov. 3.4 - 3.7; HR 10 december 1999, NJ 2000, 4, rov. 3.2; HR 7 juni 1985, NJ 1985, 719 (alleen het "kopje" in NJ is beschikbaar); HR 29 september 1978, NJ 1979, 143, "O. omtrent dit middel"; Personen- en Familierecht (losbl.), Wortmann, art. 379, aant. 6; Asser/De Boer 1*, 2010, nr. 626.
5 HR 10 december 1999, NJ 2000, 4, rov. 3.2.
6 HR 11 juli 2008, NJ 2008, 402, rov. 3.7; HR 7 juni 1985, NJ 1985, 719 (alleen het "kopje" in NJ is beschikbaar).
7 Ik realiseer mij uiteraard dat regelingen die neerkomen op gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van de schuld die een DGA aan "zijn" B.V. heeft, fiscale consequenties hebben en ook ten opzichte van derden - zoals crediteuren van de B.V. - aanvechtbaar kunnen zijn.
8 Deze brieven en de bijlagen zijn aan te treffen in het als Deel 9 genummerde gedeelte van het dossier.
9 In het dossier aanwezig onder het nummer Deel 10.
10 De bedragen die het hof vervolgens voor de jaren 2010 en 2011 in aanmerking neemt, stemmen ook overeen met de bedragen die in de draagkrachtberekeningen voor die jaren van de kant van [de man] werden opgevoerd.
11 Het argument van de kant van [de vrouw] dat ik in alinea 14 als laatste vermeldde kan zo worden opgevat, dat de fors opgelopen schuld tenminste voor een (belangrijk) deel als onnodig aangegaan moet worden aangemerkt. Aan dit argument wordt echter in de beslissing van het hof tegemoet gekomen doordat de last die het hof in verband met de schuld als gerechtvaardigd aanmerkt, inderdaad als alleszins bescheiden mag worden gekwalificeerd. De opgevoerde last komt neer op ca. 5% van de schuld op jaarbasis. Daarmee kan de op de schuld verschuldigde rente (er was onbestreden een rente van 4,5%/jaar verschuldigd) inderdaad worden betaald, maar dan resteert geen noemenswaardig bedrag voor aflossing. De last die het hof in aanmerking heeft genomen correspondeert daarom maar voor een vrij bescheiden deel met wat naar redelijke taxatie - vroeger of later - als last voor rekening van [de man] moet komen.
12 HR 20 maart 2009, NJ 2009, 155, rov. 4.3; HR 9 februari 2007, NJ 2007, 306 m.nt. De Boer, rov. 4.5.