Conclusie
Nr. 10/02770
Mr. Vellinga
Zitting: 27 maart 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte] alias [alias verdachte]
1. Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij bij verstek gewezen arrest wegens 1. "Diefstal door twee of meer verenigde personen" en 2. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Voorts heeft het Hof de benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.
2. Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte de inleidende dagvaarding niet nietig heeft verklaard, althans dat het zijn oordeel dat de inleidende dagvaarding geldig betekend was onvoldoende met redenen heeft omkleed.
4. In zijn arrest van 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, m. nt. Sch. overwoog de Hoge Raad:
"3.28. In hoger beroep dient niet alleen de geldigheid van de appèldagvaarding te worden onderzocht, maar ook de geldigheid van de inleidende dagvaarding. Daarbij past de volgende opmerking.
3.29. Wanneer de betekening van de inleidende dagvaarding niet op wettige wijze is geschied en de verdachte noch zijn raadsman is verschenen op de terechtzitting in eerste aanleg, dient de appèlrechter deze dagvaarding in beginsel nietig te verklaren, behoudens indien hij op de voet van art. 422a Sv de zaak aan zich houdt.
Nietigverklaring van de inleidende dagvaarding blijft echter achterwege wanneer de appèldagvaarding aan de verdachte in persoon is betekend en de verdachte of zijn raadsman niet is verschenen op de terechtzitting in hoger beroep of wanneer daar niet is geklaagd over de betekening van de inleidende dagvaarding. Uit de omstandigheid dat door of namens de verdachte in hoger beroep geen gebruik is gemaakt van de gelegenheid te klagen over het betekeningsverzuim in eerste aanleg, moet immers worden afgeleid dat de verdachte alsnog vrijwillig afstand heeft gedaan van zijn aanwezigheidsrecht in eerste aanleg.
III. De motiveringsplicht
3.30. Dat de dagvaarding in zaken waarin verstek wordt verleend rechtsgeldig is betekend, moet rechtstreeks uit de stukken kunnen volgen. Is dat het geval dan behoeft het oordeel van de rechter dat de dagvaarding geldig is betekend, geen motivering. Motivering van dat oordeel is dus alleen vereist hetzij ter weerlegging van een door of namens de verdachte gevoerd verweer, hetzij ter ontzenuwing van het uit de stukken van het geding rijzende ernstige vermoeden dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend, tenzij zich een geval voordoet als hiervoor onder 3.29 vermeld."
5. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in:
"Als raadsman van verdachte is ter terechtzitting aanwezig mr. R.P.G. van der Weide, advocaat te Amsterdam, die meedeelt niet op de hoogte te zijn van de reden van afwezigheid van verdachte en door de verdachte gemachtigd te zijn.
Op vordering van de advocaat-generaal verleent het gerechtshof verstek tegen de niet verschenen verdachte en beveelt dat met de behandeling van de zaak zal worden voortgegaan."
6. Volgens de toelichting op het middel moet het proces-verbaal van de terechtzitting aldus worden verstaan dat in de eerste alinea van het hiervoor opgenomen citaat voor het woord "gemachtigd" het woord "niet" is weggevallen. Deze opvatting deel ik. Er staat niet dat verdachtes raadsman 'bepaaldelijk' is gemachtigd 'om de verdachte ter terechtzitting te verdedigen' terwijl verdachtes raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting niet in de gelegenheid is gesteld de verdediging te voeren, hetgeen juist wel verwacht zou mogen worden indien verdachtes raadsman daartoe bepaaldelijk gemachtigd zou zijn geweest.
7. In zijn arrest van 23 oktober 2001, LJN AD4727, NJ 2002, 77, m.nt. JR overwoog de Hoge Raad:
"4.8. Daarom moet het in art. 279 Sv Pro besloten liggende stelsel aldus worden verstaan
(1) dat de raadsman die
(a) de ter terechtzitting aanwezige verdachte bijstaat, of
(b) ter terechtzitting uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging,
alle hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, dus met inbegrip van de bevoegdheden bedoeld in art. 331, eerste lid, Sv; in deze gevallen geldt de behandeling van de zaak als een procedure op tegenspraak;
(2) dat de raadsman die ter terechtzitting niet uitdrukkelijk verklaart dat hij door de aldaar niet verschenen verdachte bepaaldelijk is gemachtigd tot het voeren van de verdediging, geen van de hem bij de wet toegekende rechten en bevoegdheden kan uitoefenen, behoudens het voeren van het woord ter toelichting van de afwezigheid van de verdachte en het verzoeken om aanhouding van de behandeling van de zaak met het oog op de effectuering van het aanwezigheidsrecht van de verdachte of ten behoeve van het alsnog verkrijgen van een machtiging als hiervoor bedoeld; bij gebreke van een zodanige machtiging geldt de behandeling van de zaak als een procedure bij verstek."
8. Voorts overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2007, LJN AZ8360, NJ 2007, 339:
"3.2. In HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317 (rov 3.41) is beslist dat in cassatie niet met vrucht kan worden geklaagd over de wijze waarop de dagvaarding is betekend, indien de verdachte of zijn raadsman in de gelegenheid is geweest de desbetreffende klacht aan de feitenrechter voor te leggen en hij van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. Daarbij verdient opmerking
(a) dat niet louter op grond van zijn aanwezigheid ter terechtzitting kan worden aangenomen dat de niet-gemachtigde raadsman in de gelegenheid is geweest te klagen over de betekening van de dagvaarding: van een gelegenheid als bedoeld in genoemd arrest is slechts sprake indien op grond van het proces-verbaal van de terechtzitting als vaststaand kan worden aangenomen dat de rechter de niet-gemachtigde raadsman heeft toegestaan meer aan te voeren dan waartoe hij gerechtigd was;
(b) dat indien een ter terechtzitting aanwezige doch niet-gemachtigde raadsman aldaar niets naar voren heeft kunnen brengen omtrent de betekening van de dagvaarding, in cassatie kan worden geklaagd over het (impliciete) oordeel van de rechter dat de dagvaarding rechtsgeldig is betekend. In het bijzonder kan dan worden geklaagd dat dat oordeel onbegrijpelijk is op de grond dat uit de stukken van het geding het ernstige vermoeden rijst dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend."
9. Het proces-verbaal van de terechtzitting biedt geen aanknopingspunten om als vaststaand aan te nemen dat de rechter de niet-gemachtigde raadsman heeft toegestaan meer aan te voeren dan waartoe hij gerechtigd was, in het bijzonder dat hij een beroep kon doen op een gebrek in betekening van de inleidende dagvaarding. In aanmerking genomen dat ervan moet worden uitgegaan dat verdachtes raadsman niet door de verdachte was gemachtigd hem ter terechtzitting te verdedigen, kan derhalve in cassatie worden geklaagd over een gebrek in betekening van de inleidende dagvaarding.
10. Aan het voorgaande doet niet af dat het bestreden arrest onder het hoofd "Geldigheid van de inleidende dagvaarding" inhoudt:
"Tijdens het onderzoek ter terechtzitting is niet gebleken dat de inleidende dagvaarding op de bij de wet voorgeschreven wijze is uitgereikt. De verdediging stelt dat het appèl niet om deze reden is ingesteld."
Een raadsman, die niet bepaaldelijk is gemachtigd de verdediging te voeren, kan immers niet een verweer prijsgeven.
11. De aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken houden omtrent de betekening van de inleidende dagvaarding in dat:
- de dagvaarding om op 6 december 2002 ter terechtzitting van de Rechtbank te Amsterdam te verschijnen blijkens de aan het dubbel van die dagvaarding gehechte akte van uitreiking op 13 november 2002 is uitgereikt aan de griffier van de Rechtbank te Amsterdam omdat van de verdachte geen woon- of verblijfplaats in Nederland bekend was;
- blijkens een GBA-overzicht d.d. 13 november 2002 - betreffende [betrokkene 1] geboren op [geboortedatum] 1973 te [geboorteplaats] - verdachte niet in de GBA stond ingeschreven en niet gedetineerd was.
12. Uit de gedingstukken blijkt voorts dat de verdachte - onder de naam [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970 - tijdens zijn eerste verhoor door de politie op 20 juni 2002 aan de verhorende ambtenaar als zijn adres [a-straat 1] te [woonplaats] heeft opgegeven.(1) Nu de overige gedingstukken niet inhouden dat de verdachte op enig moment voor 13 november 2002 in genoemd adres wijziging heeft gebracht terwijl niet blijkt dat de inleidende dagvaarding op genoemd adres is betekend, noch dat aan genoemd adres een afschrift van de dagvaarding is verzonden(2), rijst uit de stukken van het geding het ernstige vermoeden dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend.
13. Het middel slaagt.
14. Het tweede middel klaagt dat verdachtes betrokkenheid bij de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.
15. Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt bij gebreke van een nadere motivering niet op te maken dat de verdachte enige rol heeft gespeeld bij de onder 1 bewezenverklaarde diefstal van kleding uit de winkel van [A] te [plaats]. De gebezigde bewijsmiddelen houden wel in dat verdachte samen met drie anderen uit een Renault is gestapt en met die personen in de richting van het winkelcentrum is gelopen, alsmede dat hij bij de Renault stond te wachten toen twee van die drie personen bij die Renault terugkwamen nadat zij in de winkel van [A] en de modezaak [B] kleding hadden gestolen, maar niet dat de verdachte bij die diefstal enige rol heeft gespeeld, daarbij aanwezig was, of zich heeft bevonden in de nabijheid van de plaats waar de diefstal werd gepleegd.
16. Daarentegen kan wel uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 2 bewezenverklaarde deelnemen aan een organisatie, welke tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk diefstal van kledingstukken en/of andere goederen uit (kleding)winkels. Bewijsmiddel 6 houdt immers in dat de verdachte samen met drie andere personen vanaf januari 2002 wekelijks op pad gaat om kledingwinkels te bestelen waarbij verdachtes rol hierin bestaat anderen zoals een verkoper af te leiden.
17. 's Hofs oordeel dat met de in de bewijsmiddelen 5 en 6 genoemde Serdjan verdachte is bedoeld is niet onbegrijpelijk. Wegens zijn feitelijke aard leent dit oordeel zich niet voor verdere toetsing in cassatie.
18. Het middel slaagt ten dele.
19. Het derde middel klaagt dat het Hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot de keuze voor een vrijheidsstraf hebben geleid.
20. Aanvankelijk eiste de Hoge Raad, wilde zijn voldaan aan het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv Pro, dat de rechter expliciet opgaf op welke gronden hij een keuze maakte voor een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.(3) Allengs bleek de Hoge Raad voldoende te achten dat uit de strafmotivering kon worden opgemaakt waarom de rechter een vrijheidsstraf had opgelegd.(4) Daarbij kan een rol hebben gespeeld dat sommige delicten zo ernstig zijn dat het eerder uitleg verdient waarom geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zou worden opgelegd dan waarom dit wel geschiedt. Juist in een geval waarin het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf niet voor de hand lag bleek de Hoge Raad immers niet bereid uit de strafmotivering de gronden voor de keuze voor de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf te destilleren. Ik doel op HR 14 september 2010, LJN BM8040, dat geen misdrijf maar een overtreding (rijden met een motorrijtuig zonder dat aan verdachte een daarvoor vereist rijbewijs was afgegeven) waarvoor bij uitzondering een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt opgelegd. Een onduidelijke positie wordt in dit geheel ingenomen door HR 3 januari 2012, LJN BU2898. Hoewel het daar ging om een diefstal waarvoor in eerste aanleg een vrijheidsstraf van drie maanden was opgelegd, in hoger beroep ook oplegging van die straf was geëist en het Hof een vrijheidsstraf van zes weken oplegde, bood de beschrijving van de ernst van het feit in combinatie met de zeer omvangrijke justitiële documentatie de Hoge Raad kennelijk onvoldoende houvast om daarin de gronden voor de keuze voor de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf te kunnen onderkennen. Mogelijk moet de verklaring hiervoor worden gezocht in de aard van de strafmotivering. Deze wekt de indruk dat het Hof er met zijn motivering van de straf eigenlijk wat naast zat omdat het Hof niet de nadruk legde op de ernst van de diefstal maar de daarmee gepaard gaande betreding van privé-terrein.
21. Het voorgaande leidt mij in de onderhavige zaak tot het volgende. Uit de motivering van de straf kan worden opgemaakt dat het Hof de keuze voor de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf heeft laten bepalen door de ernst van de bewezenverklaarde feiten, en dan wel in het bijzonder doordat de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die zich op systematische en professionele wijze bezighield met het stelen van kleding uit winkels. Daaruit volgt dat de strafmotivering voldoet aan het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv Pro.
22. Het middel faalt.
23. Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de fase na de bij verstek gewezen uitspraak in hoger beroep is overschreden, nu niet blijkt van een rechtsgeldige betekening van de verstekmededeling binnen een jaar, zodat het Openbaar Ministerie niet de nodige voortvarendheid heeft betracht om de uitspraak aan de verdachte ter kennis te brengen.
24. Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevinden zich - ook na een daartoe strekkend verzoek van de griffier bij de Hoge Raad aan het Hof - geen stukken die zien op de betekening van de verstekmededeling betreffende het op 13 juni 2003 gewezen arrest, zodat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat de verstekmededeling niet binnen één jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM Pro is overschreden(5) hetgeen moet leiden tot strafvermindering. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.(6)
25. Het middel is terecht voorgesteld.
26. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.
27. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Proces-verbaal van verhoor Politie Amsterdam-Amstelland, proces-verbaal nummer 2002100202-95.
2 HR 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, m.nt. Sch, rov. 3.24 onder b.
3 Bijv. nog in HR 29 augustus 2006, LJN AX3925 (poging tot zware mishandeling).
4 Zie HR 3 juli 2007, LJN BA4994, NJ 2007, 412 (geweldsmisdrijf), HR 3 juli 2007, LJN BA3128 (vermogensmisdrijven), HR 4 december 2007, LJN BB7122 (ook een delict tegen het openbaar gezag) en HR 5 oktober 2010, LJN BN1716.
5 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.19.
6 HR 17 juni 2008, LJN BD2578, NJ 2008, 358, m.nt. P.A.M. Mevis, rov. 3.5.3.