Conclusie
Nr. 11/00776
Mr. Hofstee
Zitting: 15 mei 2012
Conclusie inzake:
[Verzoeker = verdachte]
1. Verzoeker is bij arrest van 25 januari 2011 door het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, wegens 1 "Medeplegen van oplichting" en 2 primair "Medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd", veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden en tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.
2. Namens verzoeker heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, twee middelen van cassatie voorgesteld.
3. Het eerste middel keert zich tegen het onder 1 bewezenverklaarde feit en behelst de klacht dat het Hof is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de woorden "teniet doen van een inschuld" door daaronder (mede) "het aangaan van het verstrekken van een hypothecaire geldlening" te begrijpen, althans dat niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen dat sprake is van het 'tenietdoen van een inschuld' in de zin van art. 326 Sr Pro.
4. Ten laste van verzoeker is onder 1 door het Hof bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 01 juni 2005 tot en met 10 juli 2007 te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander, met het oogmerk om zich wederrechtelijk te bevoordelen door het aannemen van een valse hoedanigheid en/of door een (of meer) listige kunstgre(e)p(en) en/of door een samenweefsel van verdichtsels, Zwitserleven en/of UCB Hypotheken BV heeft bewogen tot het teniet doen van een inschuld (te weten het aangaan van het verstrekken van een hypothecaire geldlening) en tot de afgifte van een geldbedrag (Euro 178.000,-), hebbende verdachte met voren omschreven oogmerk - zakelijk weergegeven - opzettelijk valselijk en listiglijk en bedrieglijk en in strijd met de waarheid (zoals uit de door verdachte en/of medeverdachte aan de Hypotheekshop BV te Utrecht en/of UCB Hypotheken BV en/of Zwitserleven verstrekte werkgeversverklaring en salarisstrook over de maand juni 2005 blijkt) de hoedanigheid aangenomen van een bonafide werknemer van [A] BV door zich voor te doen alsof hij, verdachte,
- een arbeidsovereenkomst had voor onbepaalde tijd of is aangesteld in vaste dienst bij [A] BV sinds 09 januari 2004 (in de functie van meewerkend voorman) en
- een maandsalaris had van (ongeveer) Euro 2.239,00 en
- een brutoloon SV (jaarsalaris) had van (ongeveer) Euro 17.345,62 en
- de uitbetaling van de hiervoor genoemde salaris/tegoeden plaatsvond op rekeningnummer [001], ten name van hem, verdachte, waardoor Zwitserleven en/of UCB Hypotheken BV werd bewogen tot bovenomschreven afgifte."
5. De door het Hof gebezigde bewijsmiddelen laten het volgende beeld zien. ZwitserLeven houdt zich onder meer bezig met het verstrekken van hypothecaire geldleningen als gevolmachtigde van UCB Hypotheken B.V., waarbij UCB Hypotheken als geldschieter optreedt en ZwitserLeven als bemiddelaar. Op 23 augustus 2005 ontving ZwitserLeven een aanvraag voor een hypotheek via een tussenpersoon (de Hypotheekshop). De aanvraag betrof een hypothecaire lening voor een bedrag van € 178.000,- in verband met oversluiting van de hypotheek met betrekking tot een pand aan de [a-straat 1] te Utrecht. Bij deze aanvraag zijn als bijlagen een werkgeversverklaring van [A] (ondertekend door [betrokkene 1]) en een salarisspecificatie aangeleverd. Nadat het acceptatieproces was doorlopen is de hypotheek op 16 november 2005 gepasseerd bij de notaris en is de geldlening door, naar ik begrijp, ZwitserLeven dan wel UCB Hypotheken verstrekt. Door informatie van een ambtenaar van de gemeente Eindhoven, afdeling Sociale zaken, is duidelijk geworden dat de schuldenaar (verzoeker, EH) sinds 1984 een sociale uitkering heeft gehad via UWV in verband met arbeidsongeschiktheid (volgens WAO normen 80%-100%). Bij het UWV was in het jaar 2005 geen geregistreerd dienstverband van verzoeker bekend. De halfzus van verzoeker, [betrokkene 1], heeft op verzoek van verzoeker een werkgeversverklaring en een loonstrook opgemaakt ten behoeve van het oversluiten van de hypotheek. Verzoeker zelf heeft verklaard dat het zou kunnen dat hij een werkgeversverklaring en loonstrook heeft aangeleverd en dat hij de werkgeversverklaring aan zijn halfzus heeft gevraagd.(1) ZwitserLeven had voornoemde hypothecaire lening nooit geoffreerd als zij had geweten dat er vermoedelijk sprake was van het opgeven van niet juiste gegevens/bescheiden.
6. De strafbaarstelling van oplichting in de zin van art. 326 Sr Pro is ingeperkt door een viertal delictbepalende hoofdbestanddelen, en wel als volgt: (1) er dient sprake te zijn van een bepaald oplichtingsmiddel dat (2) iemand beweegt tot (3) de afgifte van enig goed, het ter beschikking stellen van gegevens met geldswaarde in het handelsverkeer, het aangaan van een schuld of het teniet doen van een inschuld, met betrekking waartoe (4) de dader het oogmerk moet hebben om zichzelf of een ander wederrechtelijk te bevoordelen.(2) Een nadere begrenzing is hierin gelegen dat de wetgever niet iedere handeling onder het bereik van oplichting (art. 326 Sr Pro) heeft willen brengen.(3) Voor strafbaarstelling moet het gaan om: het aannemen van een valse naam, het aannemen van een valse hoedanigheid, het zich bedienen van listige kunstgrepen of van een samenweefsel van verdichtsels.
7. In de onderhavige zaak draait het om 's Hofs bewezenverklaring van het "teniet doen van een inschuld" dat geacht kan worden in dezelfde betekenis te zijn gebezigd als daaraan toekomt in het bepaalde van art. 326 Sr Pro.
8. Wat onder "teniet doen van een inschuld" moet worden verstaan, maakt de wetsgeschiedenis niet duidelijk. Wel volgt uit de wetgeschiedenis en de rechtspraak van de Hoge Raad dat het begrip 'schuld' moet worden opgevat als een verplichting, een verbintenis in vermogensrechtelijke zin. Schuld staat tegenover inschuld.(4) De Hoge Raad heeft het teniet doen van een inschuld ruim geïnterpreteerd door te bepalen dat daaronder, naast de uit de wet voortvloeiende omstandigheden waaronder een verbintenis teniet gaat, óók moet worden begrepen het geval waarin de schuldeiser wordt bewogen zich ten opzichte van de schuldenaar te gedragen als ware de inschuld teniet gegaan (HR 6 april 1965, LJN AB3916, NJ 1965/195 m.nt. Van Berckel). In zijn noot onder dit arrest merkt Van Berckel op dat "het tenietdoen van een inschuld" een eigen strafrechtelijke betekenis heeft gekregen, zoals dat ook al was gebeurd met het "aangaan van eene schuld". Demeersseman(5) sluit zich hierbij aan en meent dat deze uitspraak niet in de laatste plaats is geïnspireerd door de wens het strafrecht aan zijn doel te laten beantwoorden, namelijk het strafwaardige te straffen. Hij vervolgt: "Zolang de bewoordingen der wet zulks ook maar enigszins mogelijk maken moet aan deze wens worden voldaan en kan de wet toepassing vinden". Al eerder schreef Duisterwinkel(6): "De bedoeling van de strafwet is dan ook geen andere, dan dat de bedrogene er toe gebracht is zich voorlopig als een crediteur die voldaan is, te gedragen, met andere woorden iets te doen of niet te doen, waaruit, indien er geen bedrog ware, tot het teniet gedaan zijn der inschuld kan worden geconcludeerd, zodat hij slechts door het bedrog aan te tonen, zijn verloren recht weer geldend vermag te maken." Ten aanzien van het tenietdoen van een inschuld komt elke gedraging, elk doen of niet doen van de bedrogene in aanmerking, op grond waarvan de bedoeling om teniet te doen en de tenietdoening mag worden aangenomen. Dat de schuld niet definitief teniet is gedaan doet niet ter zake, aldus Duisterwinkel. Samenvattend is dus met betrekking tot art. 326 Sr Pro de gangbare opvatting dat men de bestanddelen "het aangaan van een schuld" en "het tenietdoen van een inschuld" ruim moet uitleggen en dat de strafrechter hierbij niet gebonden is aan de civielrechtelijke betekenis van deze begrippen.
9. Het Hof is gekomen tot bewezenverklaring van het "teniet doen van een inschuld" door (tussen haakjes geplaatst) "het aangaan van het verstrekken van een hypothecaire geldlening". Door de in de bewezenverklaring omschreven oplichtingshandelingen heeft verzoeker ZwitserLeven en/of UCB Hypotheken BV ertoe bewogen dat hij zijn hypotheek kon oversluiten en dat aan verzoeker een geldbedrag van € 178.000,- werd afgegeven. Namens ZwitserLeven is verklaard dat de hypothecaire lening nooit zou zijn geoffreerd als zij had geweten dat er vermoedelijk sprake was van het opgeven van niet juiste gegevens/bescheiden (bewijsmiddel 1). Uitgaande van de hiervoor onder 8 beschreven typisch strafrechtelijke beschouwingswijze - die dus uitgaat van een ruime en niet van een civielrechtelijke uitleg - en de feitelijke effecten van het gedrag van verzoeker in ogenschouw nemend, geeft het oordeel van het Hof dat in de onderhavige zaak ZwitserLeven en/of UCB Hypotheken BV is bewogen tot het teniet doen van een inschuld, geen blijk van een onjuiste uitleg van art. 326 Sr Pro. Voorts is dit oordeel niet onbegrijpelijk.
10. Het eerste middel faalt.
11. Het tweede middel klaagt dat de bewezenverklaring van feit '2 primair' niet naar de eis der wet met redenen is omkleed nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat het bewezenverklaarde feit (telkens) te Utrecht is gepleegd.
12. Ten laste van verzoeker is door het Hof onder '2 primair' bewezen verklaard dat:
"hij in de periode van 01 juni 2005 tot en met 10 juli 2007 te Utrecht, tezamen en in vereniging met een ander schriftelijke documenten, te weten een werkgeversverklaring en een salarisstrook (over de maand juni 2005) verstrekt aan de Hypotheekshop BV te Utrecht en/of UCB Hypotheken BV en/of Zwitserleven, ten behoeve van een aanvraag voor een hypothecaire geldlening) - zijnde geschriften die bestemd waren om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt immers heeft zijn mededader valselijk en in strijd met de waarheid in die geschriften vermeld dat hij, verdachte
- een arbeidsovereenkomst had voor onbepaalde tijd of is aangesteld in vaste dienst bij [A] BV sinds 09 januari 2004 (in de functie van meewerkend voorman) en
- een maandsalaris had van (ongeveer) Euro 2.239,00 en
- een brutoloon SV (jaarsalaris) had van (ongeveer) 17.345,62 en
- de uitbetaling van de hiervoor genoemde salaris/tegoeden plaatsvond op rekeningnummer [001], ten name van hem, verdachte,
zulks (telkens) met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken."
13. Voor het bewijs zijn gebezigd: de aangifte namens ZwitserLeven en UCB Hypotheken (bewijsmiddel 1), het aanvraagformulier voor een offerte voor een ZwitserLeven Hypotheek (bewijsmiddel 2), een 'werkgeversverklaring' voorzien van een handtekening van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 3), een 'salarisspecificatie' van [A] (bewijsmiddel 4), een offerte uitgebracht door ZwitserLeven op naam van aanvrager [verdachte] (bewijsmiddel 5), een hypotheekakte inhoudende de verstrekking van een hypotheek met als onderpand [a-straat 1] te Utrecht (bewijsmiddel 6), de op 23 oktober 2007 tegenover de politie afgelegde verklaringen van verzoeker (bewijsmiddelen 7 en 8) en de verklaring van [betrokkene 1] op 24 oktober 2007 bij de politie afgelegd (bewijsmiddel 9).
14. De als bewijsmiddel 7 opgenomen verklaring van verzoeker houdt in:
"Ik heb de woning [a-straat 1] te Utrecht in 2002 gekocht. Ik heb hiervoor een hypotheek afgesloten. Eind 2005 heb ik de hypotheek over gesloten voor EUR 178.000,-. Volgens mij heette de bank UCB-hypotheken. Bij de Hypotheekshop werden mij vragen gesteld. Op het aanvraagformulier voor een offerte voor een ZwitserLeven Hypotheek staat mijn handtekening. Het zou kunnen dat ik een werkgeversverklaring en loonstrook aangeleverd heb. Ik weet dat ik mijn bankafschriften van mijn ABN Amro rekening aan de adviseur heb getoond. De loonstrook zou ik aangeleverd kunnen hebben. De werkgeversverklaring heb ik gevraagd volgens mij aan het bedrijf van mijn halfzus [betrokkene 1]. De loonstrook moet van [A] komen."
De als bewijsmiddel 8 opgenomen verklaring van verzoeker luidt:
"Het bankrekeningnummer [001] is mijn bankrekening."
De verklaring van [betrokkene 1] (bewijsmiddel 9) houdt in:
"[A] was een eenmanszaak, die ik geheel voor eigen rekening dreef. Ik deed zelf de administratie. Er waren geen activiteiten binnen de onderneming. Ik heb nimmer een opdracht gehad. Ik heb nooit iemand in dienst gehad. Er was geen omzet. Mijn broer [verdachte] (het hof begrijpt: verdachte) is bij mij gekomen. Hij vertelde mij dat hij met een woning of hypotheek bezig was. Hij drong bij mij aan voor een werkgeversverklaring. Ik heb ingestemd. Hij vertelde dat hij zijn hypotheek wilde oversluiten en daarvoor had hij deze werkgeversverklaring nodig. [Verdachte] is mijn halfbroer. Ik heb de werkgeversverklaring op zijn verzoek ingevuld. Ik heb een loonstrook vervaardigd. Ik heb de gegevens afgeleid van een oude salarisstrook van mijzelf. Ik wist dat hij die loonstrook nodig had voor de aanvraag van een hypotheek. Ik heb deze salarisstrook aan mijn broer gegeven. Door [A] heeft nooit een betaling op de rekening [001], zoals vermeld op de loonstrook, plaatsgevonden. Ik heb de loonstrook en de werkgeversverklaring met onjuiste gegevens opgemaakt."
15. In de aanvulling op het arrest ontbreekt een bewijsmiddel waaruit kan worden afgeleid dat verzoeker (tezamen en in vereniging met een ander) een werkgeversverklaring en salarisstrook valselijk heeft opgemaakt te Utrecht. Daarbij merk ik op dat uit verschillende arresten van de laatste jaren op dit punt volgt dat de Hoge Raad een strenge lijn hanteert.(7) Wellicht is er blijkens HR 7 juni 2011, LJN BQ3148 sprake van een lichte verruiming, in die zin dat daarin het ontbreken van een pleegplaats werd 'gered' door de korte tijdspanne die was verstreken tussen het moment van aanhouding van de verdachte te Rotterdam en het tijdstip waarop hij zijn medewerking aan het hem bevolen ademonderzoek weigerde alsmede het gegeven dat de desbetreffende opsporingsambtenaren werkzaam waren bij de politie Rotterdam-Rijnmond. In de onderhavige zaak zie ik echter geen mogelijkheid tot een dergelijke oprekking. Dat zou anders zijn geweest als bijvoorbeeld [betrokkene 1] had verklaard dat zij de werkgeversverklaring en de loonstrook in haar woning dan wel bedrijfspand had vervaardigd en duidelijk zou zijn geweest dat deze woning of dat bedrijfspand in Utrecht gelegen respectievelijk gevestigd is. Van een dergelijke verklaring is echter geen sprake. De enige link met Utrecht bestaat hierin dat de hypotheek via De Hypotheekshop te Utrecht is aangevraagd (bewijsmiddel 1) en dat het pand met betrekking waartoe de hypotheek werd overgesloten is gelegen aan de [a-straat] te Utrecht (bewijsmiddelen 1 en 6). Dat is echter onvoldoende om te komen tot bewezenverklaring van Utrecht als pleegplaats van het bewezenverklaarde feit.
16. Het tweede middel treft doel.
17. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO Pro bedoelde motivering.
18. Ambtshalve gronden waarop de Hoge Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.
19. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, teneinde haar op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 Een blik achter de papieren muur leert dat verzoeker de woning aan de [a-straat 1] te Utrecht in 2002 heeft gekocht voor een bedrag van € 115.000,-; hiervoor heeft hij een hypotheek van circa € 140.000,- afgesloten. In 2005 wilde hij deze hypotheek oversluiten met als doel lagere maandlasten en een waardestijging van het huis (door het investeren van de overwaarde in de woning); zie proces-verbaal van verhoor van politie d.d. 23 oktober 2007, dossierpagina 373.
2 Vgl. ook P.J. van den Hout, Oplichting: knooppunt van valsheid en bedrog, 1993, p. 64.
3 Dit in tegenstelling tot bijvoorbeeld het Duitse strafrechtsstelsel. In §263 StGB is Betrug in vrij algemene bewoordingen - wederrechtelijke voordeelverkrijging ten nadele van de ander door iedere onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken die de ander in dwaling brengt - strafbaar gesteld. Vgl. ook de conclusies van Van Dorst vóór HR 15 december 1998, LJN ZD1177, NJ 1999/182 en Wortel vóór HR 23 juli 2002, LJN AE5205.
4 H.J. Smidt, Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, uitgave 1881, p. 500 en HR 30 januari 1928, NJ 1928, p. 292.
5 H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafrecht (diss.), 1985, p. 286.
6 G. Duisterwinkel, Enige aspecten van het misdrijf oplichting naar Nederlands recht (diss. VU), J. Haan, Groningen, 1948, p. 31.
7 Vgl. HR 15 januari 2008, LJN BB7678; HR 17 februari 2009, LJN BG5966; HR 26 januari 2010, LJN BK5598; HR 26 januari 2010, LJN BK5583 en HR 4 januari 2011, LJN BO1636.