Conclusie
Nr. 11/00243
Mr. Vegter
Zitting: 5 juni 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft bij arrest van 1 september 2010 verdachte wegens "in het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij redelijkerwijs moet vermoeden dat het vals of vervalst is" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro.
2. Namens verdachte heeft mr. J.M. Keizer, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. A.A. Franken, eveneens advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld.
3. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie.
4. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in:
"Bespreking van terechtzitting gevoerde verweren
1. Primair heeft de raadsvrouw ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat vervolging in strijd is met het vaste beleid van het openbaar ministerie (verder te noemen: OM), inhoudende dat een beslissing op een asielverzoek dient te worden afgewacht, alvorens tot vervolging wordt overgegaan. De raadsvrouw heeft hierbij verwezen naar een uitspraak van het gerechtshof Amsterdam van 18 juni 2009 (LJN: BI9009), een brief van de minister van justitie aan Vluchtelingenwerk van 24 juli 2007 en een brief van officier van justitie mr. C.J.C. Vos aan het Directoraat-Generaal van de Rechtspleging en Rechtshandhaving van 5 februari 2008.
Voorts heeft de raadsvrouw bepleit dat het openbaar ministerie gelet op het bepaalde in artikel 31 van Pro het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951 (verder te noemen: Vluchtelingenverdrag) niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, omdat de verdachte ten tijde van zijn verhoor op 22 april 2009 onder de bescherming van voornoemd artikel viel. De raadsvrouw heeft hiertoe aangevoerd dat de verdachte, na zijn vlucht uit Afghanistan, enige tijd in Griekenland heeft verbleven. De asielprocedure in dat land is echter niet met de juiste waarborgen omkleed. Griekenland kan niet worden beschouwd als een zogenoemd "veilig land". De raadsvrouw heeft hierbij verwezen naar uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, naar een uitspraak van rechtbank Haarlem van 17 september 2009 (LJN: BF1164) en naar een rapport van het Rode Kruis d.d. 17 augustus 2009, alsmede een rapport van Amnesty International d.d. 1 maart 2010. Bij zijn aanhouding op Schiphol heeft de verdachte, die eigenlijk op doorreis was naar Noorwegen, direct in Nederland asiel aangevraagd, aldus de raadsvrouw.
Voor zover de raadsvrouw heeft betoogd dat het OM in de strafvervolging niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat de vervolging van de verdachte in strijd met het eigen beleid is ingesteld, wordt dat verweer door het hof verworpen.
In de lijn van het arrest van dit hof van 18 juni 2009 (paragraaf lll, slotalinea) is het hof van oordeel dat voornoemde brieven geen beleidsregels zijn die kunnen worden aangemerkt als recht in de zin van artikel 79 van Pro de Wet op de Rechterlijke Organisatie. Evenmin kunnen deze brieven worden beschouwd als documenten afkomstig van een autoriteit die de bevoegdheid heeft om beleidskaders voor het OM vast te stellen met het kennelijke doel om aan OM functionarissen een algemene aanwijzing te geven. Voorts overweegt het hof dat het OM in lijn met diens beleid heeft besloten tot strafrechtelijke vervolging over te gaan van de verdachte hangende zijn asielprocedure. Het OM mocht er immers redelijkerwijs van uitgaan dat een beroep van de verdachte op artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro vruchteloos zou zijn, gelet op hetgeen hij heeft verklaard na te zijn aangehouden voor het ten laste gelegde feit. Hij heeft toen namelijk verklaard dat hij vóór zijn aankomst in Nederland gedurende een periode van zes maanden had verbleven in Griekenland en heeft daarbij niet te kennen gegeven dat Griekenland een "onveilig land" was dat hem de mogelijkheid had ontnomen om asiel aan te vragen.
Met betrekking tot het verweer dat de verdachte een beroep op artikel 31 Vluchtelingenverdrag Pro toekomt en mitsdien het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn vervolging, overweegt het hof als volgt.
Artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag staat slechts aan vervolging in de weg als op voorhand duidelijk is dat de in dat artikel genoemde voorwaarden, waaronder geen strafsancties zullen worden opgelegd, van toepassing zijn. In zo'n geval dient de vervolging geen rechtens te respecteren meer en dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard in zijn vervolging.
Een succesvol beroep op de bescherming van artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag is, voor zover hier van belang, slechts mogelijk indien het vluchtelingen betreft die
- rechtstreeks komen van een grondgebied waar hun leven of veiligheid in de zin van artikel 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag werd bedreigd,
- zich onverwijld bij de autoriteiten melden en
- deze ervan overtuigen dat zij geldige redenen hebben voor hun onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid.
Op doorreis naar Noorwegen of een land elders in Europa waar hij asiel wilde gaan aanvragen, is de verdachte op 20 april 2009 op Schiphol aangehouden, omdat in zijn Afghaanse paspoort een valse Griekse verblijfsvergunning was aangebracht (proces-verbaal van aanleiding en onderzoek aangeboden documenten, dossier paragraaf 0.5). De verdachte heeft bij zijn verhoor op 22 april 2009 (dossier paragraaf 1.0) tegenover de Koninklijke Marechaussee verklaard dat hij, na zijn vlucht uit Afghanistan, gedurende zes maanden in Griekenland heeft gewoond en aldaar heeft gewerkt in de bouw en de haven. Pas ter terechtzitting in eerste aanleg heeft hij verklaard dat hij had geprobeerd asiel aan te vragen in Griekenland, maar dat de politie geen aanvraag van hem heeft opgenomen]. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte in aanvulling hierop verklaard dat hij zijn paspoort niet had meegenomen naar de politie, omdat hij bang was dat hij bij het tonen ervan zou worden opgepakt en worden weggestuurd net als andere Afghanen.
De verdachte heeft in Nederland een asielaanvraag ingediend, maar op zijn aanvraag is nog niet definitief beslist. Wel is bij voorlopige voorziening besloten dat de verdachte hangende zijn asielprocedure in Nederland mag verblijven.
Op grond van het vorenstaande stelt het hof vast dat de verdachte gedurende zes maanden heeft verbleven en gewerkt in een voor hem redelijk veilig land, althans geen land waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd. Daarmee is een belangrijke voorwaarde voor een succesvol beroep op art. 31van het Vluchtelingenverdrag weggevallen. De verklaring van de verdachte dat de Griekse politie zijn asielaanvraag niet heeft opgenomen en hem heeft weggestuurd, biedt onvoldoende aanknopingspunten voor een ander oordeel. Hoewel volgens het door de raadsvrouw genoemde vonnis van de rechtbank Haarlem van 17 september 2009 er gerede twijfel bestaat of Griekenland in overige zin zijn verdragsverplichtingen jegens asielzoekers nakomt, hetgeen ondersteund wordt door voornoemde rapporten van het Rode Kruis en Amnesty International, heeft de verdachte onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Griekenland jegens hém, gedurende zijn verblijf van zes maanden, zijn verdragsverplichtingen niet is nagekomen, en dat dit voor hem een acute situatie heeft opgeleverd.
Gelet op het voorgaande mist het verweer dat de verdachte aanspraak kan maken op de bescherming van artikel 31 van Pro het Vluchtelingenverdrag feitelijke grondslag en wordt dit als gevolg hiervan verworpen.
Nu het hof ook overigens niet is gebleken dat er redenen zijn het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
(...)"
5. Het middel klaagt in de eerste plaats dat voornoemde overweging van het Hof een tegenstrijdigheid bevat, nu daarin enerzijds wordt gesteld dat er geen sprake is van beleidsregels in de zin van art. 79 RO Pro en anderzijds dat het Openbaar Ministerie in lijn met diens beleid tot vervolging van de verdachte is overgegaan hangende zijn asielprocedure.
6. Het middel faalt in zoverre, nu dit berust op een verkeerde lezing van 's Hofs overweging. Het Hof heeft in de hiervoor weergegeven overweging niet vastgesteld dat er überhaupt geen beleidsregels in de zin van art. 79 RO Pro bestaan met betrekking tot het vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie in deze, doch enkel dat de door de raadsvrouw aangehaalde brieven, te weten een brief van de Minister van Justitie aan Vluchtelingenwerk van 24 juli 2007 en een brief van de Officier van justitie C.J.C. Vos aan het Directoraat-Generaal van de Rechtspleging en Rechtshandhaving van 5 februari 2008, niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. Van enige tegenstrijdigheid is dan ook geen sprake.
7. De in de toelichting op het middel vervatte klacht dat het Hof, in het licht van HR 8 maart 2011, LJN BO2915, NJ 2011/242 en gelet op de vaststelling dat er nog geen definitieve beslissing is genomen op de asielaanvraag van de verdachte, alsmede het feit dat de verdachte middels voorlopige voorziening in Nederland mag verblijven in afwachting van de beslissing in diens asielaanvraag en gelet op het bepaalde in art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro, nader uiteen had moeten zetten waarom het Openbaar Ministerie er redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro kansloos zou zijn en waarom de vervolgingsbeslissing niet in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging, stuit af op de omstandigheid dat het Hof in het vervolg van diens hiervoor onder 4 weergegeven overweging - zoals ik hierna zal bespreken - op juiste gronden, voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk uiteen heeft gezet waarom aan de verdachte niet een beroep op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro toekomt. Daarmee heeft Hof mijns inziens eveneens in voldoende mate uiteen gezet waarom het Openbaar Ministerie er bij de vervolgingsbeslissing redelijkerwijs vanuit mocht gaan dat een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro kansloos zou zijn en waarom de vervolgingsbeslissing niet in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging.
8. Het middel komt voorts op tegen 's Hofs oordeel dat de verdachte geen aanspraak kan maken op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro.
9. Art. 31, eerste lid, van het Verdrag betreffende de status van Vluchtelingen; Verdrag van 28 juli 1951, Trb. 1951, 131 en 1954, 88 (hierna: Vluchtelingenverdrag) luidt als volgt:
"The contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees who, coming directly from a territory where their life or freedom was threatened in the sense of article 1, enter or are present in their territory without authorization, provided they present themselves without delay to the authorities and show good cause for their illegal entry or presence."
10. Art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro verbiedt lidstaten aldus de toepassing van strafsancties wegens onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf op een vluchteling die rechtstreeks afkomstig is van een grondgebied waar zijn of haar leven werd bedreigd in de zin van artikel 1 van Pro het Vluchtelingenverdrag en die zich onverwijld meldt bij de autoriteiten en hen ervan overtuigd dat hij of zij een geldige reden heeft voor zijn onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatige aanwezigheid.
11. De United Nations High Commissioner for Refugee's Guidelines on Applicable Criteria and Standards relating to Detention of Asylum-Seekers van februari 1999 houden ten aanzien van art. 31, eerste lid, Vluchtelingenverdrag het volgende in:
"The expression "coming directly" in Article 31(1), covers the situation of a person who enters the country in which asylum is sought directly from the country of origin, or from another country where his protection, safety and security could not be assured. It is understood that this term also covers a person who transits an intermediate country for a short period of time without having applied for, or received, asylum there. No strict time limit can be applied to the concept "coming directly" and each case must be judged on its merits."
12. Uit het bovenstaande volgt dat de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro niet alleen toekomt aan vluchtelingen die rechtstreeks afkomstig zijn van het grondgebied bedoeld in art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro, maar ook aan hen die afkomstig zijn van een land waarin hun veiligheid niet kan worden gegarandeerd (het zogenaamde niet-veilige derde land), alsmede aan hen die gedurende korte tijd en op doorreis hebben verbleven in een (veilig) ander land waarin zij geen asiel hebben aangevraagd of verkregen (het zogenaamde transit-land).(1)
13. Het Hof heeft vastgesteld - hetgeen in cassatie niet is bestreden - dat de verdachte na zijn vlucht uit Afghanistan gedurende zes maanden in Griekenland heeft gewoond en aldaar heeft gewerkt in de bouw en de haven. Op basis daarvan heeft het Hof geoordeeld dat de verdachte gedurende zes maanden heeft verbleven en gewerkt in een voor hem redelijk veilig land, althans geen land waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd. Nu daarin ligt besloten dat niet meer kan worden gesproken van 'coming directly' in de zin van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro en voorts dat de verdachte niet slechts gedurende korte tijd en op doorreis heeft verbleven in een veilig derde land, geeft 's Hofs oordeel dat de verdachte geen beroep toekomt op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is evenmin onbegrijpelijk.
14. Voor zover in de toelichting op het middel wordt gesteld dat het Hof bij de beoordeling van het beroep op de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro een verkeerde maatstaf heeft gehanteerd door te stellen dat art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro alleen dan in de weg staat aan een vervolging als op voorhand duidelijk is dat de in dat artikel genoemde voorwaarden niet van toepassing zijn, in plaats van te toetsen of niet evident is dat de verdachte die bescherming niet geniet, berust dit op een verkeerde lezing van HR 8 maart 2011, LJN BO2915, NJ 2011/242.(2) In HR 8 maart 2011, LJN BO2915, NJ 2011/242 heeft de Hoge Raad immers weliswaar geoordeeld dat het oordeel van het Hof in die zaak dat het Openbaar Ministerie heeft gehandeld in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde en in het bijzonder het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging door tot vervolging over te gaan terwijl het, onder de omstandigheden als door het Hof weergegeven en vastgesteld, "niet evident is dat de verdachte niet de bescherming geniet van artikel 31-1 Verdrag" en "in deze de statusdeterminatie niet is afgewacht" geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en niet onbegrijpelijk is, maar daaruit valt niet af te leiden dat de toetsingsmaatstaf (telkens) dient te zijn of niet evident is dat de verdachte niet de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro geniet. Voor zover de bedoelde maatstaf wel uit genoemd arrest valt af te leiden, faalt het middel bij gebrek aan belang, nu, gelet op de door het Hof vastgestelde feiten zoals hiervoor onder 4 en 13 weergegeven, gesteld kan worden dat het in de onderhavige zaak evident is dat de verdachte niet de bescherming van art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro geniet.
15. Voor zover in de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat 's Hofs uitspraak in strijd is met de uitspraak van het EHHRM van 21 januari 2011 in de zaak M.S.S. tegen België en Griekenland (nr. 30696/09) ziet het eraan voorbij dat het in die zaak een (mogelijke) uitzetting naar Griekenland betrof en niet, zoals in de onderhavige zaak het geval is, een beroep op art. 31 Vluchtelingenverdrag Pro.(3)
16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO Pro ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.
17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
1 HR 3 april 2012, LJN BV7412. Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Aben voor HR 3 januari 2012, LJN BU2863, alsmede de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga voor HR 24 mei 2011, LJN BO1587, NJ 2011/260.
2 Nu ik de in het middel bedoelde maatstaf nergens anders ben tegengekomen, ga ik er althans vanuit dat de steller van het middel de bedoelde maatstaf aan HR 8 maart 2011, LJN BO2015, NJ 2011/242 heeft ontleend.
3 Zie de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voor HR 3 april 2012, LJN BV7412.