ECLI:NL:PHR:2014:547

• Datum uitspraak: 15 april 2014
• Publicatiedatum: 17 juni 2014
• Zaaknummer: 13/04715
• Instantie: Parket bij de Hoge Raad
• Type: Conclusie
• Rechtsgebied: Strafrecht
• Uitkomst: Ontslag van rechtsvervolging
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 52 uitgaand · 7 inkomend

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoge Raad vernietigt arrest wegens bewijsuitsluiting door vernietiging van contra-expertisemateriaal in cocaïne-invoerzaak

In deze strafzaak gaat het om de invoer van een container met vermoedelijke cocaïne uit Costa Rica. De verdachte werd in eerste aanleg veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaar en elf maanden voor betrokkenheid bij de invoer en doorlevering van cocaïne. Het hof sprak verdachte in hoger beroep vrij vanwege bewijsuitsluiting, omdat alle monsters van het aangetroffen materiaal, die nodig waren voor contra-expertise, waren vernietigd of anderszins onbeschikbaar waren geraakt.

Het hof oordeelde dat hierdoor een fundamentele schending van het recht op een eerlijk proces en het beginsel van equality of arms had plaatsgevonden, en dat bewijsuitsluiting passend was. De Hoge Raad stelt echter dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat het vernietigen van de monsters als een resultaat van een verzuim moet worden aangemerkt en dat het oordeel over schending van art. 6 EVRM niet begrijpelijk is. Tevens is het hof voorbijgegaan aan het overige bewijsmateriaal dat de aard van het aangetroffen materiaal ondersteunt.

De Hoge Raad benadrukt dat het recht op tegenonderzoek deel uitmaakt van het recht op een eerlijk proces, maar dat de afweging of bewijsuitsluiting nodig is, afhankelijk is van de omstandigheden, waaronder het overige bewijs. Het hof heeft ten onrechte het rapport van het politielaboratorium als cruciaal bewijs aangemerkt en de vrijspraak gebaseerd op bewijsuitsluiting onvoldoende gemotiveerd.

Daarom vernietigt de Hoge Raad het arrest en verwijst de zaak terug naar het hof voor hernieuwde beoordeling. De zaak betreft belangrijke aspecten van bewijsuitsluiting, het recht op tegenonderzoek en de toepassing van art. 359a Sv in combinatie met art. 6 EVRM.

Uitkomst: Hoge Raad vernietigt het arrest en verwijst de zaak terug voor herbeoordeling wegens onterechte bewijsuitsluiting door vernietiging van contra-expertisemateriaal.

Conclusie

Nr. 13/04715

Mr. Harteveld

Zitting 15 april 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, zitting houdende te ‘s-Hertogenbosch, heeft verdachte bij arrest van 23 april 2013 integraal vrijgesproken van het hem onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde. ^[1] In eerste aanleg is verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 5 jaar en elf maanden ter zake van de voortgezette handeling van drie Opiumwetdelicten, kort gezegd betreffende de voorbereidingshandelingen van de invoer van cocaïne, de daadwerkelijke invoer van die cocaïne en vervolgens de doorlevering daarvan binnen Nederland. ^[2]

2. Het beroep in cassatie is ingesteld door de Advocaat-Generaal bij het Hof, mr. J.W.M. Grimbergen. Advocaat-Generaal mr. M.E. de Meijer heeft een schriftuur houdende twee middelen van cassatie ingezonden.

3. Ter inleiding het volgende. Het gaat in deze zaak om een container die op 12 september 2007 met het schip genaamd ms. CMA CMG Castilla vanuit Costa Rica Nederland is binnengebracht. De container zou volgens het laadmanifest zijn geladen met 360 kartons koffie. Door de afdeling ‘pre arrival’ van de Douane te Rotterdam werd verzocht de container aan een fysieke controle te onderwerpen, omdat de bestuurder van de onderneming die de koffie in Nederland importeert (ene [betrokkene]) uit ter beschikking staande gegevens naar voren kwam als hennepkweker en importeur ^[3] van hasjiesj. De fysieke controle van de container wordt vervolgens op 13 september 2007 verricht door speurhondenbegeleiders. Het Hof heeft vervolgens, voor zover voor de beoordeling van de middelen van belang, het volgende overwogen:

“Ten aanzien van de inbeslagname, het onderzoek en de vernietiging van het de in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft

A2.6

Nadat de container in beslag is genomen, is deze overgebracht naar de douane controle loods gelegen op het terrein van de ECT (het hof begrijpt: European Container Terminals) Alexanderterminal te Rotterdam. De container is daar gesloten en verzegeld (met nummer 02901514) en vervolgens overgedragen aan het Hit en Run Container team (hierna: het Harc-Team). Verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], werkzaam bij het Harc-Team, hebben de container overgenomen en alle daarin aanwezige 360 kartons, handmatig gecontroleerd. In 94 kartons werd een groot vierkant pakket aangetroffen, welk pakket met plastic was omwikkeld. In deze pakketten vond men kleinere pakketten. De inhoud van enkele pakketten is getest door de speurhondengeleiders van de Douane Rotterdam middels de Narco-disposalkit. Die test wees uit dat de inhoud van de pakketten vermoedelijk cocaïne betrof. In totaal werden 1504 van dergelijke kleine pakketten aangetroffen, welke in beslag zijn genomen. Alle pakketten zijn opengesneden ter vaststelling van de inhoud, dit betrof allemaal een witte substantie. Het bruto gewicht van de in beslag genomen 1504 kleine pakketten werd bij weging bepaald op 1674,96 kilogram. Ter vaststelling van het netto gewicht werden vijf kleine pakketten apart gehouden en per groot pakket werd uit een willekeurig klein pakket een monster genomen, in totaal 94 monsters. Elk afzonderlijk pakket werd verdeeld in een A en een B monster. Deze monsters zijn vervolgens verpakt in gripzakjes, en gemerkt met het door de betreffende verbalisanten daaraan gegeven nummer 1.1 A tot en met 8.10A, en 1.1B tot en met 8.10B. In totaal gaat het om 188 gripzakjes. Op vrijdag 14 september 2007 hebben genoemde verbalisanten alle overige pakketten, met uitzondering van de 5 apart gehouden kleine pakketten en - zo begrijpt het hof - met uitzondering van de 188 gripzakjes, derhalve 1499 pakketten ter vernietiging overgedragen bij de Afval Verwerking Rijnmond te Rotterdam aan hulpofficier van justitie Van Santen van de Belastingdienst/Fiod ECD, vestiging Rotterdam. Na afloop van de vernietiging zijn de 5 apart gehouden kleine pakketten en de 188 gripzakjes overgebracht naar de Belastingdienst/FIOD ECD vestiging Rotterdam waar deze ter beschikking zijn gesteld aan Van Santen, voornoemd, alwaar deze in de kluis van de Belastingdienst/ Fiod ECD zijn opgeslagen.

(zie rubriek AE1 pag.'s 11 en 18-20)

A2.7

Eén van de 5 apart gehouden kleine pakketten, inhoudende ongeveer 1 kilogram wit poeder is in opdracht van de officier van justitie terug geplaatst in de container. Deze zou gecontroleerd worden afgeleverd.

(zie rubriek F1 pag. 26)

De overige kartons in de container waaruit de pakketten met wit poeder waren gehaald, zijn ten behoeve van de gecontroleerde levering gevuld met hout en stenen.

(zie rubriek B1 pag. 4)

A2.8

Op 19 september 2007 is de container gelost bij de loods gelegen in Weert aan de [a-straat 1]. Diezelfde dag 's avonds wordt de loods doorzocht en wordt de achtergebleven kilo wit poeder aangetroffen en in beslag genomen.

(zie rubriek B1 pag. 17 en rubriek E1 pag. 46)

A2.9

Uit een proces-verbaal van verbalisant KL008261 van 24 september 2007 blijkt dat hij op 18 september 2007 van het Harc-Team genoemde 4 pakketten en 188 gripzakjes (genummerd 1.1A tot en met 8.10A en 1.1B tot en met 8.10B) met wit poeder heeft ontvangen en het vijfde pakket na doorzoeking van de loods te Weert (op 19 september 2007) door hem in beslag is genomen. De 188 gripzakjes en de 5 pakketten zijn op 21 september 2007 door deze verbalisant aangeboden aan E. Colmsee, een medewerker van het laboratorium van apotheker/laborant R. Jellema, werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, ter vaststelling van de identiteit van de in de container aangetroffen stof.

(zie rubriek F1, pag. 32)

A2.10

Uit het rapport van R. Jellema d.d. 25 september 2007 blijkt dat genoemde 5 pakketten van ieder ongeveer 1 kilogram en 16 van de 94 gripzakjes (de A serie) zijn onderzocht en geanalyseerd. Van de A-serie zouden blijkens het rapport van Jellema 5 monsters van 7,5 gram zijn achtergehouden. (zie rubriek F1 pag. 361). De rest van het materiaal (genoemde 5 pakketten en 188 gripzakjes) is door Jellema overgedragen aan de Nationale Recherche. (zie rubriek F1 pag. 364)

A2.11

Blijkens een proces-verbaal van vernietiging, opgemaakt door verbalisanten [verbalisant 3], [verbalisant 4] en [verbalisant 5], werden op 30 januari 2008 de genoemde 5 pakketten (circa 5 kilogram wit poeder) en een hoeveelheid van 2 x 94 gripzakjes met monsters (verdeeld in een A-serie en een B-serie) welke nog lagen opgeslagen in de kluis van het onderzoeksteam, ter vernietiging overgebracht naar het afvalbedrijf van de gemeente Amsterdam alwaar een en ander werd verbrand.

(zie rubriek F1 pagina 363)

A2.12

Het is het hof ambtshalve bekend dat op 3 april 2008 de raadsman van medeverdachte [medeverdachte] tijdens een regiezitting bij de rechtbank het verzoek doet om het in de container aangetroffen materiaal, de vermeende cocaïne, aan een tegenonderzoek te onderwerpen. De officier van justitie zegt toe aan dit verzoek mee te werken en hiertoe wordt door de officier van justitie contact opgenomen met het politielaboratorium van Jellema en het onderzoeksteam van de Nationale Recherche.

A2.13

Uit een naar aanleiding daarvan opgemaakt aanvullend proces-verbaal van de Nationale Recherche, verbalisant [verbalisant 3], inspecteur van politie, d.d. 26 mei 2008 blijkt dat:

- door de douane is aangegeven dat de verdeling van de monsters in een A-serie en een B-serie als doel heeft dat de A-serie onderzocht kan worden en dat de B-serie als contra-expertisemateriaal kan dienen.

- door drs. Jellema, als politiedeskundige werkzaam bij het Forensisch Opsporingslaboratorium van de Regiopolitie Amsterdam/Amstelland geen gebruik werd gemaakt van de B-serie, gezien het feit dat Jellema zelf monsters had veilig gesteld voor contra-expertise;

- op 1 oktober 2007 de 188 gripzakjes (A-serie en B-serie) door Jellema aan een rechercheur van het onderzoeksteam zijn teruggegeven en in afwachting van een beslissing van de officier van justitie zijn opgeslagen in een kluis van het onderzoeksteam;

- op 28 januari 2008 op verzoek van Jellema de vijf kleine pakketten (totaal ongeveer 5 kilogram) bij hem worden opgehaald om te worden vernietigd;

- op 30 januari 2008 in opdracht van de officier van justitie deze vijf kleine pakketten en de 2 x 94 gripzakjes werden vernietigd;

- onder het kopje "vermissing 5 monsters cocaïne ten behoeve van contra-expertise" is verwoord dat in verband met een verzoek om contra-expertise zijdens de verdediging op 13 mei 2008 telefonisch contact is opgenomen met Jellema over de door hem (blijkens zijn rapport van 25 september 2007) 5 veilig gestelde monsters;

- Jellema vervolgens aangaf dat de 5 monsters niet in bezit van het laboratorium waren en aan het onderzoeksteam waren overgedragen;

- het onderzoeksteam nimmer de beschikking heeft gekregen over de genoemde 5 monsters.

A2.14

In een aanvullend rapport van Jellema d.d. 28 mei 2008 geeft Jellema aan dat de medewerkers van de Nationale Recherche al het materiaal dat hij voor onderzoek ter beschikking heeft gehad (inclusief de genoemde 5 monsters) hebben terug gekregen en dat er geen monsters worden bewaard op het politielaboratorium;

A2.15

Het is het hof ambtshalve bekend dat tijdens een tweede regiezitting bij de rechtbank op 26 juni 2008 door de rechtbank in de zaak van medeverdachte [medeverdachte] met zoveel woorden wordt benoemd dat een contra-expertise niet meer gedaan kan worden.

A2.16

Op 3 november 2008 heeft R. Jellema ten overstaan van de rechter-commissaris een nadere verklaring afgelegd over de door hem uitgebrachte rapportage en de werkwijze van het laboratorium;

A2.17

De rechter-commissaris heeft in december 2008 bij brief aan de raadsman medegedeeld dat, mede gelet op het feit dat het onmogelijk is om een contra-expertise uit te voeren, besloten is om de bemonstering en analyses van drs. Jellema voor te leggen aan een deskundige van het NFI om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode, de werkwijze van het laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland, de monsterneming en de door drs. Jellema getrokken conclusies. De raadsman is hieromtrent in de gelegenheid gesteld eventuele vragen voor te leggen aan de deskundige.

A2.18

In een rapport van dr. J.D.J. van den Berg van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 2 februari 2009 worden door Van Den Berg nadere vragen over de bemonstering, analyses en conclusies in het onderzoek van Jellema beantwoord;

A2.19

Op 18 augustus 2009 heeft E. Colmsee, de tweede medewerker van het politielaboratorium van Jellema, ten overstaan van de rechter-commissaris vragen beantwoord over de rapportage van Jellema en de werkwijze van het laboratorium;

A2.20

Ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 oktober 2009 hebben Jellema en Van de Berg als getuige-deskundige een verklaring afgelegd naar aanleiding van nadere vragen over de door hen uitgebrachte rapportages, de wijze van bemonstering, de (betrouwbaarheid van de) onderzoeksmethode en het referentiemateriaal;

Overwegingen van het hof ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging

Ten aanzien van de doorzoeking van de container en de verslaglegging hiervan

(…)

A3.3

Het hof is, gelet op het vorenstaande, dan ook van oordeel dat op geen enkele wijze is gebleken van enig onrechtmatig handelen door de douaneambtenaren die waren betrokken bij het onderzoek aan en in de container. Zij hebben naar het oordeel van het hof in alle opzichten, zowel wat betreft de wijze van opereren als wat betreft de verslaglegging hiervan, overeenkomstig hun taak en bevoegdheden gehandeld.

Er is derhalve naar het oordeel van het hof op dit punt geen sprake van enig vormverzuim in de zin van artikel 359a Wetboek van Strafvordering.

Het verweer wordt in zoverre verworpen.

Ten aanzien van het vernietigen van de monsters

A4.1

Op grond van hetgeen hiervoor onder A2.6 tot en met A2.20 is weergegeven, stelt het hof vast dat geen van de monsters van het in de container aangetroffen litigieuze materiaal beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek aangezien zij, deels na het onderzoek door het laboratorium van Jellema en deels direct na de in beslagname, zijn vernietigd of anderszins in het ongerede zijn geraakt.

A4.2

Het vernietigde materiaal vormt de kern van het bewijs in de onderhavige zaak. Mede gelet op de forse hoeveelheid van de stof, waarvan door politie en justitie wordt verondersteld dat het cocaïne betrof (1504 pakketten met een gewicht van in totaal ruim 1674 kilogram), en de zware straffen waarmee betrokkenheid bij invoer en bezit van verdovende middelen van een dergelijke omvang wordt bedreigd, is het belang dat de verdediging heeft bij het kunnen toetsen en aan een nader onderzoek onderwerpen van dit kernbewijs evident van groot belang. Dit klemt te meer nu het materiaal, na een niet duidelijke reactie van de speurhond en een eerste beperkte test door de douanebeambten in/bij de container, is onderzocht door een aan de politie gelieerd laboratorium, dat bovendien niet ISO-gecertificeerd, dan wel op andere wijze gecertificeerd was en waarvan de werkwijze -minst genomen- niet vergelijkbaar was met een laboratorium als dat van bijvoorbeeld het NFI. Doordat dit materiaal - ten gevolge van de vernietiging daarvan door of vanwege het onderzoeksteam van de politie - niet beschikbaar is gebleven voor tegenonderzoek, is de verdediging ontegenzeggelijk in zijn belangen geschaad nu - naar het hof begrijpt - de verdediging zich heeft aangesloten bij het verzoek dat in de zaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] is gedaan om een contra expertise te mogen uitvoeren. Het hof overweegt dat in een kwestie als de onderhavige het verzoek om een contra expertise te mogen uitvoeren zonder meer dient te worden toegewezen. Dat dit niet meer mogelijk is, is evident; alle monsters van de te onderzoeken stof zijn immers vernietigd (of zijn anderszins in het ongerede geraakt). Daardoor is er naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

A4.3

De vraag die het hof vervolgens dient te beantwoorden is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient rekening te worden gehouden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

A4.4

Op grond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen is het hof van oordeel dat de verdachte door het vernietigen van het materiaal, waardoor contra-expertise niet meer mogelijk is, in de onderhavige omstandigheden en gelet op de zeer forse omvang van het aangetroffen materiaal, ernstig in zijn belang is geschaad. Het hof overweegt daartoe dat het belang van het geschonden voorschrift, te weten het beschikbaar houden van monsters voor contra expertise, groot is, mede gelet op de omvang van de zaak en gelet op de wijze waarop het onderzoek van de bedoelde stof door politie en justitie zijn verricht (vide hetgeen onder A4.2 wordt overwogen). De ernst van het verzuim is voorts evident: de verdediging is de mogelijkheid ontnomen om de stof, waarvan door politie en justitie wordt gesteld dat het cocaïne betrof, door een onafhankelijke instantie te laten onderzoeken. Dit klemt te meer nu de onderzoeken die wel uitgevoerd zijn alleen door aan een opsporingsinstantie gelieerde functionarissen zijn verricht. Deze gang van zaken komt voor rekening van het openbaar ministerie. Het nadeel dat door bovengeschetste gang van zaken voor verdachte is ontstaan, is zonder meer duidelijk nu hem door de handelwijze van politie en justitie de mogelijk is ontnomen om zonder enige (wettelijk relevante) beperking zijn verdediging te voeren. Daarmee is verdachte in zijn verdediging geschaad.

A4.5

Het hof staat thans voor de beantwoording van de vraag of onder deze feiten en omstandigheden het rechtsgevolg van de vastgestelde schending van de voorschriften van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging moet zijn.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie op grond van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering is slechts plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan. Uit het ambtsedig opgemaakte proces-verbaal van de nationale Recherche van 26 mei 2008 (zie hiervoor onder A2.13) blijkt dat de betreffende opsporingsambtenaren na het aantreffen van het materiaal in de container een serie monsters met A-nummers en een serie monsters met B-nummers hebben genomen, mede in verband met eventueel nader onderzoek (zie hiervoor onder meer onder A2.6). Er is zelfs nog contact met Jellema, voornoemd, geweest over een mogelijkheid van contra expertise. Door -naar het hof begrijpt- een zeer ongelukkige miscommunicatie met het politielaboratorium dat de (A-)monsters heeft onderzocht, is al het materiaal, inclusief de (B-)monsters die waren bedoeld voor contraexpertise, vernietigd. Men ging er bij het onderzoeksteam vanuit dat nog vijf monsters voor contra-expertise bewaard waren gebleven op het politielaboratorium van Jellema. Door - naar het hof begrijpt- een misverstand blijken ook deze monsters in het ongerede te zijn geraakt, waardoor het in het geheel niet meer mogelijk was om een tegenonderzoek te entameren. Dit alles maakt naar het oordeel van het hof dat- zoals hiervoor is overwogen - weliswaar sprake is geweest van een wel zeer ongelukkige samenloop van omstandigheden, maar niet dat aannemelijk is geworden dat alle monsters zijn vernietigd (of anderszins in het ongerede zijn geraakt) om de verdachte in enig gerechtvaardigd belang te schaden. Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet worden gezegd dat sprake is van een zodanig ernstige inbreuk op de beginselen van een behoorlijke procesorde dat daarom het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat een en ander is geschied met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte, waardoor aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan. Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is dan ook niet aan de orde.

Het verweer wordt in zoverre wordt verworpen.

Nu het hof ook geen andere gronden aanwezig acht om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te achten in de strafvervolging, acht het hof het openbaar ministerie ontvankelijk in de strafvervolging.

Overwegingen van het hof ten aanzien van bewijsuitsluiting

B1.

Zoals hiervoor onder A4.2 overwogen is het hof van oordeel dat bij het voorbereidend onderzoek een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering, is begaan. Ten aanzien van de vraag welke rechtsgevolg aan dit verzuim moet worden verbonden heeft het hof, rekening houdende met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, genoemde factoren, overwogen dat het verzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie. Vervolgens komt de vraag aan de orde of aan de geschonden norm het rechtsgevolg van uitsluiten van het bewijs moet worden verbonden. Het hof overweegt daartoe als volgt.

B2.

Het hof verwijst allereerst naar hetgeen hierboven onder A4.4 wordt overwogen en beschouwt die passage als hier ingelast. In de onderhavige zaak bestaat het verzuim hierin dat de kern van het bewijs, namelijk het in de container aangetroffen materiaal, voor zover het geen koffie betreft, vroegtijdig is vernietigd (of anderszins in het ongerede is geraakt), waardoor de bevindingen van het onderzoeksteam ten aanzien van dit materiaal (in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007), te weten dat sprake is van cocaïne, niet nader kunnen worden getoetst door middel van een (tegen)onderzoek. Gelet hierop en in samenhang bezien met de omstandigheden zoals genoemd onder A4.2 (de hoeveelheid aangetroffen materiaal, de strafbedreiging en de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht), is verdachte door deze gang van zaken ernstig in zijn belangen geschaad. Nu een tegenonderzoek door de handelwijze van de politie en aan de politie gelieerde functionarissen illusoir is geworden, zulks terwijl juist bij de start van het onderzoek door de douane monsters ten behoeve van een dergelijk onderzoek waren veilig gesteld, zijn de omstandigheden en de gevolgen daarvan het openbaar ministerie toe te rekenen terwijl de verdachte daardoor ernstig nadeel heeft geleden..

B3.

Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat het nadeel dat het verzuim voor verdachte heeft veroorzaakt niet in voldoende mate gecompenseerd is met de beoordeling van het onderzoek van Jellema door NFI-medewerker Van den Berg en met de omstandigheid dat de verdediging Jellema, Van den Berg en Colmsee bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting (Jellema en Van den Berg) nadere vragen heeft kunnen stellen over hun bevindingen. Nu het bewijsmateriaal, "de stof', zelf niet meer beschikbaar is, kunnen de bevindingen en verklaringen hierover van de genoemde deskundigen immers niet meer getoetst worden.

B4.

Alles overwegende komt het hof tot de navolgende conclusie.

Wat er ook van zij van de in het rapport van Jellema d.d. 25 september 2007 vervatte conclusie over de identiteit van de door hem onderzochte monsters is het hof van oordeel dat met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Aldus is met het vernietigen (of het anderszins in het ongerede geraakt zijn) van alle monsters een inbreuk gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms'. Daarbij dient te worden bedacht dat in dit geval de conclusie van voornoemd rapport cruciaal is in de bewijsbeslissing.

Naar het oordeel van het hof is hiermee sprake van een vormverzuim in het vooronderzoek, welk verzuim niet kan worden hersteld en waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, een en ander zoals bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Door het verzuim is nadeel voor de verdachte ontstaan, bestaande dat nadeel erin dat hem de mogelijkheid is ontnomen om de conclusie van voornoemd rapport te toetsen. Dit nadeel dient te worden gecompenseerd.

Mede gelet op het arrest van de Hoge Raad d.d. 19 februari 2013 (LJN: BY5322), waarin (kort gezegd) wordt overwogen dat bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, is het hof van oordeel dat -terwijl de verdachte niet aan zichzelf te wijten heeft dat het tegenonderzoek niet heeft plaatsgehad- de verdachte door dat vormverzuim in zodanige mate is beknot in de mogelijkheid het resultaat van voornoemd rapport te toetsen dat bewijsuitsluiting van dit resultaat, alsmede de over dit resultaat afgelegde verklaringen door Jellema, Colmsee en Van den Berg bij de rechter(-commissaris) en het door laatstgenoemde uitgebrachte rapport d.d. 2 februari 2009, de enig passende wijze is waarop het door het verzuim veroorzaakte nadeel kan worden gecompenseerd.

Het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, te weten

- het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;

- het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;

- de uitslag van de door Van der Hoeve uitgevoerde narcotest, en

- de inhoud van de tapgesprekken

schieten naar het oordeel van hof te kort om de conclusie te rechtvaardigen dat het materiaal dat naast koffie is aangetroffen in de container op 13 september 2007, onomstotelijk, buiten iedere twijfel cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij die wet behorende lijst 1, betrof.

Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs, vrijspreken van het onder 1, onder 2 en onder 3 ten laste gelegde.

Gelet op het voorgaande komt het hof niet meer toe aan bespreking van overige verweren of standpunten.”

4.1. Het
eerste middel klaagt dat het Hof in deze zaak ten onrechte - via een redenering gebaseerd op artikel 359a Sv - een schending van art. 6 EVRM heeft aangenomen, doordat het Hof de rechtspraak van de Hoge Raad over het toestaan en (nog) kunnen verrichten van tegenonderzoek heeft miskend.

4.2. Over de - in cassatie verder niet bestreden - vraag in hoeverre sprake is van een onherstelbaar vormverzuim kort het volgende. Het (verzamelen en) veiligstellen van sporen valt onder de algemene bevoegdheid van de officier van justitie. Daarvoor gelden werkafspraken die tussen de opsporingsinstanties en het OM zijn gemaakt. ^[4] Bij het NFI worden monsters voor tegenonderzoek in beginsel tenminste vijf jaar bewaard (of eventueel langer op aanwijzen van het parket), maar of en zo ja welke bewaartermijn ten aanzien van onderzoeksmateriaal bij het politielaboratorium standaard geldt, is mij niet gebleken. De beslissingen met betrekking tot het (ook in zoverre) afhandelen van het beslag is aan de officier van justitie. Los van welke (geprotocolleerde) werkafspraken met betrekking tot het al dan niet bewaren van de monsters voor eventueel tegenonderzoek in dezen hadden te gelden ^[5] , heeft het Hof in ieder geval in het licht van de eisen van een eerlijke procesvoering van art. 6 EVRM - mede omvattende een recht op tegenonderzoek ^[6] - kunnen oordelen dat de monsters prematuur zijn vernietigd. Ook in het middel wordt - in lijn met het oordeel van het Hof en de Rechtbank - als onbetwist vooropgesteld dat de genomen monsters van de inbeslaggenomen kilogrammen witte substantie prematuur zijn vernietigd. Op 13 september 2007 werden de pakketten met witte substantie in beslag genomen; op 30 januari 2008 zijn deze (althans grotendeels) vernietigd. Vervolgens is op de eerste regiezitting van 3 april 2008 door de verdediging in een zaak van een medeverdachte ([medeverdachte]) om een tegenonderzoek verzocht. Het Hof begrijpt dat verdachte zich bij dit verzoek heeft aangesloten, welk, overigens vanwege de overige vaststellingen niet onbegrijpelijke, oordeel in cassatie niet wordt betwist. De officier van justitie zegde aan dat tegenonderzoek medewerking toe. Op een tweede regiezitting op 26 juni 2008 bleek dat het verrichten van tegenonderzoek niet meer mogelijk was, omdat de monsters waren vernietigd, dan wel een deel daarvan (vijf monsters) in het ongerede was geraakt. Dat ook het Openbaar Ministerie in cassatie voorop stelt dat sprake is van een premature vernietiging van voor tegenonderzoek benodigd materiaal en dat dit een onherstelbaar vormverzuim oplevert lijkt me derhalve een juist uitgangspunt.

4.3. Voorts nog het volgende, alvorens tot de bespreking van het middel over te gaan. Het Hof heeft bij zijn oordeel dat verdachte ernstig in zijn belangen is geschaad mede de status van het laboratorium dat het materiaal heeft onderzocht, zijnde een politielaboratorium, in ogenschouw genomen. Niet al het onderzoek op het gebied van verdovende middelen wordt door het NFI verricht; dat zou ondoenlijk zijn en is ook niet nodig. Daartoe gespecialiseerde rechercheurs van politie verrichten doorgaans het technisch onderzoek met betrekking tot verdovende middelen in een politielaboratorium. Het gaat dan, zoals ook uit de overwegingen van het Hof naar voren komt, om een iets minder geavanceerd en minder gecompliceerd criminalistisch onderzoek. ^[7] In de praktijk komt het er bij een vermoeden van cocaïne veelal op neer dat indien het om een aangetroffen ‘droge’ witte substantie gaat waarvan - naar aanleiding van een voorlopige test (de door het Hof genoemde ‘narcotest’; dat is de MMC-test die met een zgn. ‘Narco-disposalkit’ wordt uitgevoerd) - het vermoeden bestaat dat het cocaïne betreft, het laboratoriumonderzoek daarnaar door daartoe gespecialiseerde politielaboranten wordt verricht; ongeacht de aangetroffen hoeveelheid. Gaat het evenwel om een nader te onderzoeken vermoeden van de aanwezigheid van cocaïne, maar dan bijvoorbeeld in een pastavormige substantie, in vloeistof opgelost of in textiel verwerkt, dan wordt het NFI ingeschakeld. Ook de wetgever benadrukt dat het onderzoek op het gebied van verdovende middelen een specialisme binnen de technische recherche betreft en dat dit onderzoek doorgaans door de technische recherche wordt verricht. Om die reden is het onderzoek naar verdovende middelen uitgezonderd van de werking van de - na de tenlastegelegde feiten, op 1 januari 2010 in werking getreden - Wet deskundigen in strafzaken. ^[8] Ten aanzien van het verrichten van dit technisch onderzoek gelden (ook thans) dus de tussen instanties gemaakte werkafspraken. Het interpreteren en analyseren van veilig gestelde sporen op het gebied van verdovende middelen wordt derhalve als technisch onderzoek (in plaats van deskundigenonderzoek als bedoeld in art. 150artikel 150 Sv ^[9] ) aangemerkt ^[10] ; ongeacht of dit technisch onderzoek door politielaboranten of door het NFI wordt verricht. ^[11]

Het onderscheid tussen laboratoriumonderzoek verricht door technisch rechercheurs van politie en onderzoek door het NFI ligt dus, ook in de ogen van de wetgever, anders dan in de bestreden overwegingen van het Hof - met het oog op de rechten van de verdediging - besloten lijkt te liggen. Het gaat niet zozeer om het al dan niet ISO-gecertificeerd zijn van het laboratorium en het al dan niet gelieerd zijn aan de politie, als wel om de vraag - ongeacht de hoeveelheid van de inbeslaggenomen stof - wie de juiste kennis en apparatuur in huis heeft om het onderzoek op deskundige wijze te verrichten. ^[12] Een en ander laat uiteraard onverlet dat het aan de (feiten)rechter is te beoordelen welke waarde wordt toegekend aan de gerapporteerde bevindingen. ^[13]

4.4. Geklaagd wordt dat het Hof ten onrechte op grond van art. 359a Sv tot bewijsuitsluiting is gekomen en dat de dientengevolge gegeven vrijspraak geen stand kan houden in het licht van de jurisprudentie van de Hoge Raad over het toestaan en (nog) kunnen verrichten van tegenonderzoek.

4.5. Een beslissing tot toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en gemotiveerd aan de hand van de drie factoren die in het tweede lid van het artikel zijn genoemd en die zich hier als volgt laten samenvatten:

1.

het belang dat het geschonden voorschrift dient;

2.

de ernst van het verzuim, waarbij de omstandigheden van belang zijn waaronder het verzuim is begaan en daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen;

3.

het nadeel dat door het verzuim wordt veroorzaakt, waarbij onder meer van belang is of en in hoeverre de verdachte - en dus niet iemand anders ^[14] - door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij geldt dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. ^[15]

Het aan het vormverzuim te verbinden rechtsgevolg - wat ook kan zijn dat wordt volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan - zal door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. ^[16] Ook bij bewijsuitsluiting gaat het om een bevoegdheid - en geen verplichting - van de rechter om dit rechtsgevolg aan een onherstelbaar vormverzuim te verbinden.

Bij arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 heeft de Hoge Raad de regels voor de vraag in hoeverre een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a Sv tot bewijsuitsluiting behoort te leiden nader, in inperkende zin, als volgt beantwoord. De rechter dient in de eerste plaats de vraag of hij tot bewijsuitsluiting zal overgaan te beoordelen in het licht van de hierboven samengevatte drie wettelijke beoordelingsfactoren van art. 359a lid 2 Sv en van de omstandigheden van het geval. Als op grond van art. 359a lid 1 Sv voorzien rechtsgevolg kan bewijsuitsluiting uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Het komt dan bovendien slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden. ^[17]

In aansluiting op deze wettelijke grond voor bewijsuitsluiting, heeft de Hoge Raad nog de volgende drie situaties genoemd waarin tot bewijsuitsluiting kan worden beslist:

1.

bewijsuitsluiting is noodzakelijk ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM;

2.

het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM is niet (rechtstreeks) aan de orde, maar er is sprake van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden en bewijsuitsluiting wordt noodzakelijk geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm;

3.

de - zeer uitzonderlijke - situatie waarin een (in beginsel niet tot bewijsuitsluiting nopend) vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen.

4.6.

In de onderhavige zaak heeft het Hof de beslissing tot bewijsuitsluiting gegrond op de hiervoor onder 1 genoemde noodzaak ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij geldt, zo volgt uit HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, dat de drie factoren van art. 359a lid 2 Sv bij de beoordeling in acht dienen te worden genomen, maar níet dat het bewijs door het vormverzuim moet zijn verkregen. Bovendien is de ruimte om af te zien van bewijsuitsluiting terwijl de verzekering van het recht op een eerlijk proces in het geding is, zeer beperkt. Als voorbeelden waarin deze reden van bewijsuitsluiting aan de orde is, heeft de Hoge Raad genoemd de rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor ^[18] , alsmede de rechtspraak over door de verdachte afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de verdachte. ^[19]

4.7.

Het middel betwist dat het in de onderhavige zaak gebleken gebrek aan het nog kunnen verrichten van tegenonderzoek een schending van art. 6 EVRM kan opleveren en aldus tot bewijsuitsluiting kan leiden.

4.8.

Het recht op tegenonderzoek maakt - hoewel daarin niet expliciet genoemd - deel uit van het recht op een eerlijk proces als bedoeld in art. 6 EVRM ^[20] en heeft tevens als belangrijke pijler voor de waarheidsvinding te gelden. ^[21] De eis van een eerlijke procesvoering kan dus meebrengen dat aan een verzoek van de verdediging tot het doen verrichten van een tegenonderzoek gevolg behoort te worden gegeven. Of zich zo een geval voordoet, is afhankelijk van de omstandigheden van de desbetreffende zaak. Daarbij kan worden gedacht aan onder meer (a) de gronden waarop het verzoek steunt, (b) het belang van het gevraagde tegenonderzoek in het licht van - bijvoorbeeld - de aanwezigheid van ander bewijsmateriaal dan wel de overtuigende kracht die pleegt te worden toegekend aan het bestreden onderzoeksresultaat, (c) de omstandigheid dat het verzoek is gedaan op een zodanig tijdstip dat een dergelijk onderzoek nog mogelijk is, en (d) de omstandigheid dat het verzoek redelijkerwijs eerder had kunnen worden gedaan. ^[22]

4.9.

De onmogelijkheid om op gelijke wijze als het Openbaar Ministerie onderzoeksresultaten in het geding te brengen, behoeft niet in de weg te staan aan een eerlijke procesvoering. ^[23] Blijkt derhalve dat aan een verdachte ten onrechte - doch niet doelbewust - de mogelijkheid van een tegenonderzoek is onthouden of dat het doen verrichten van tegenonderzoek niet (meer) mogelijk is, dan behoeft dat dus niet zonder meer te leiden tot het oordeel dat het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM is geschonden. Bij de vraag of sprake is van een schending van art. 6 EVRM gaat het immers om de beoordeling van de procedure in zijn geheel, inclusief de manier van bewijsvoering. ^[24] Of sprake is van een dergelijke schending hangt dus af van de vraag in hoeverre de verdediging de onderzoeksresultaten heeft kunnen toetsen en betwisten; het in art. 6 EVRM besloten liggende beginsel van “equality of arms”. Voor het eerlijk verloop van het proces is in hoofdzaak vereist dat de verdediging adequaat aan de procedure voor de rechter kan deelnemen. Wanneer de verdediging voor de rechter opmerkingen kan formuleren over een bewijsmiddel, dient dit een werkelijke mogelijkheid te zijn om het bewijs op een zinvolle wijze toe te lichten - “a real opportunity to comment effectively”, aldus het EHRM in de zaak Montovanelli -, opdat het proces eerlijk verloopt zoals wordt vereist door art. 6 EVRM. Dit punt moet in het bijzonder worden onderzocht wanneer het bewijsmiddel betrekking heeft op een technisch gebied waarvan de rechterlijke instantie geen kennis heeft en het een doorslaggevende invloed kan hebben op de beoordeling van de feiten door de rechter. ^[25] Het is aan de rechter te beoordelen of de aanvaarding als bewijsmiddel van de aan de orde zijnde onderzoeksresultaten, gelet op alle gegevens waarover hij beschikt, schending van het beginsel van het recht op een eerlijk proces tot gevolg kan hebben. ^[26]

4.10.

Deze te maken afweging bij de vraag of sprake is van schending van het recht op een eerlijk proces ligt in lijn met de overwegingen in HR 16 april 2013,ECLI:NL:HR:2013:BZ7150, NJ 2013/248. In deze strafzaak werd in cassatie bij de vraag of sprake was van schending van art. 6 EVRM immers in aanmerking genomen dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld de verkeersongevalsanalisten die het - door de verdediging betwiste - onderzoek hadden uitgevoerd als getuige-deskundigen te ondervragen en dat de verdediging aan de hand van foto's van de autobanden om commentaar heeft gevraagd op de stelling van de verdediging dat de achterbanden niet door normaal gebruik maar door het zijdelings schuiven tijdens het ongeval zijn afgesleten tot de in de bewezenverklaring vermelde profieldiepte. Gelet op dit verhandelde ter terechtzitting was het oordeel van het Hof dat, ook indien ten onrechte (doch niet doelbewust) geen tegenonderzoek heeft plaatsgevonden, geen sprake is van schending van het beginsel van een eerlijke procesvoering niet onbegrijpelijk.

4.11.

In de onderhavige zaak heeft het Hof het volgende vastgesteld:

- apotheker/laborant drs. R. Jellema, werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, wiens bevindingen over de identiteit van de door hem onderzochte monsters van het bewijs zijn uitgesloten, heeft op 3 november 2008 ten overstaan van de rechter-commissaris een nadere verklaring afgelegd over de door hem uitgebrachte rapportage en de werkwijze van het laboratorium;

- de bemonstering en analyses van drs. Jellema zijn vervolgens door de rechter-commissaris voorgelegd aan een deskundige van het NFI om een oordeel te geven over de betrouwbaarheid van de gebruikte methode, de werkwijze van het laboratorium van de politie Amsterdam-Amstelland, de monsterneming en de door drs. Jellema getrokken conclusies en daarbij is de raadsman van verdachte in de gelegenheid gesteld eventuele vragen voor te leggen aan de deskundige;

- in een rapport van dr. J.D.J. van den Berg van het Nederlands Forensisch Instituut d.d. 2 februari 2009 zijn door Van Den Berg nadere vragen over de bemonstering, analyses en conclusies in het onderzoek van Jellema beantwoord;

- op 18 augustus 2009 heeft E. Colmsee, de tweede medewerker van het politielaboratorium van Jellema, ten overstaan van de rechter-commissaris vragen beantwoord over de rapportage van Jellema en de werkwijze van het laboratorium; en

- ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 2 oktober 2009 hebben Jellema en Van de Berg als getuige-deskundigen een verklaring afgelegd naar aanleiding van nadere vragen over de door hen uitgebrachte rapportages, de wijze van bemonstering, de (betrouwbaarheid van de) onderzoeksmethode en het referentiemateriaal. ^[27]

4.12.

Het oordeel van het Hof dat desalniettemin aan de verdachte de enige mogelijkheid is ontnomen om door middel van een tegenonderzoek de conclusie van het rapport van laborant R. Jellema, werkzaam bij de Forensische Opsporing van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland, d.d. 25 september 2007 te toetsen en dat aldus een inbreuk is gemaakt op een fundamenteel element van verdachtes recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, meer in het bijzonder van het daarin vervatte beginsel van 'equality of arms' acht ik in het licht van de hiervoor onder 4.11 genoemde vaststellingen niet begrijpelijk.

4.13.

Voorts verdient nog opmerking dat de bewijsuitsluiting van het rapport van drs. Jellema in het licht van het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie mij evenmin begrijpelijk voorkomt. De aanwezigheid van ander bewijsmateriaal is een van de factoren aan de hand waarvan het belang van het tegenonderzoek dient te worden bepaald (zie hierboven onder 4.8.). Dat betekent ook, zo lijkt mij, dat de gevolgen van het ontbreken van die mogelijkheid in het licht van al het voorhanden bewijsmateriaal bepaald moeten worden. Het Hof somt daartoe zelf op:

- het na enkele pogingen aanslaan van de speurhonden op de aanwezigheid van verdovende middelen in de container;

- het feit dat het aangetroffen materiaal in de container wit poeder betrof;

- de uitslag van de door Van der Hoeve uitgevoerde narcotest, en

- de inhoud van de tapgesprekken.

Daaraan kan – nog zonder verder uit het strafdossier te putten - worden toegevoegd hetgeen van algemene bekendheid is omtrent containertransporten vanuit uit Latijns-Amerika naar Rotterdam.

Er zijn wel zaken met een “dunnere” bewijsvoering ten aanzien van de vaststelling dat het om verdovende middelen ging en die desalniettemin de cassatietoets hebben doorstaan. ^[28] Nu staat dat hier uiteraard niet op die wijze ter discussie. Een en ander maakt echter wel dat ik het oordeel van het Hof, dat het rapport van drs. Jellema de “kern van het bewijs” vormt (par. B2.) respectievelijk “cruciaal” is voor de bewijsbeslissing (p. 13, par. B.4) niet goed kan volgen. In het licht van het overige beschikbare materiaal is dat oordeel en dus ook de daarop gebaseerde uitsluiting voor het bewijs van dat rapport onbegrijpelijk.

4.14.

Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

5.1.

Het
tweede, subsidiair voorgestelde, middel behelst de klacht dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de in deze zaak toegepaste bewijsuitsluiting tevens tot vrijspraak van de onder 2 ten laste gelegde voorbereiding van het drugstransport behoort te leiden. Met de overweging dat de verdediging geen tegenonderzoek meer heeft kunnen verrichten en mitsdien niet onomstotelijk is komen vast te staan dat het inbeslaggenomen witte poeder cocaïne betrof, heeft het Hof verdachte vrijgesproken van iets anders dan tenlastegelegd en mitsdien de grondslag van de tenlastelegging verlaten, dan wel de beslissing tot vrijspraak ontoereikend gemotiveerd.

5.2.

De steller van het middel kaart terecht aan dat voor voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet niet is vereist dat komt vast te staan dat het daadwerkelijk cocaïne betrof. De opvatting dat voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet alleen strafbaar zijn indien het feit waarop die voorbereidingshandelingen zijn gericht, niet is gerealiseerd en evenmin sprake is van een strafbare poging tot dat feit, is onjuist. In HR 29 april 1997, LJN ZD0697, NJ 1997/665 is overwogen dat ook indien het misdrijf van art. 10 lid 3 of 4 van de Opiumwet op de voorbereidingshandelingen is gevolgd, dit aan de strafbaarheid van de voorbereidingshandelingen in de zin van art. 10a Opiumwet niet in de weg staat. Het spiegelbeeld is niet minder waar: ook indien niet is komen vast te staan dat opzettelijk is gehandeld in strijd met art. 2 onder B, C of D Opiumwet - zoals het Hof heeft geoordeeld in de onderhavige zaak - kan sprake zijn van strafbare voorbereiding in de zin van art. 10a Opiumwet. ^[29]

Het oordeel van het Hof dat (na weglating van het rapport van drs. Jellema) op grond van het overige bewijsmateriaal met betrekking tot (de aard van) het in de container aangetroffen materiaal, anders dan de ook aangetroffen koffie, geen sprake is van voldoende wettig bewijs voor de onder de onder 2 ten laste gelegde voorbereidingshandelingen omdat niet onomstotelijk, buiten iedere twijfel vast staat dat het cocaïne betreft, schiet derhalve tekort. Ook dit middel is dus terecht voorgesteld.

6.

Beide middelen slagen. Het tweede middel behoeft evenwel geen bespreking indien uw Raad met mij van oordeel is dat de zaak integraal dient te worden gecasseerd op grond van het eerste middel.

7.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing naar het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw te berechten en af te doen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Voetnoten

1. Deze uitspraak is niet digitaal gepubliceerd, maar de (vrijwel gelijkluidende) beslissing van het Hof in de zaak van een medeverdachte wel; ECLI:NL:GHSHE:2013:BZ8257.

2. Rechtbank Roermond 4 december 2009, ECLI:NL:RBROE:2009:BK5936. De rechtbank hield overigens bij de strafoplegging rekening met een overschrijding van de redelijke termijn met ruim twee maanden bij de behandeling in eerste aanleg; anders had het een gevangenisstraf voor de duur van zes jaar opgelegd.

3. Het Hof vermeldt dienaangaande ‘import’ in plaats van importeur (A2.2).

4. B.F. Keulen e.a., “Het deskundigenregister in strafzaken, De beoogde werking, mogelijke neveneffecten en risico’s”, WODC (2010), Hoofdstuk 4 (B.F. Keulen), § 8, p. 79-80.

5. Het huidige werkproces bij de inbeslagneming en afhandeling van verdovende middelen is vervat in het Protocol afhandelen aangetroffen Verdovende Middelen d.d. 20 september 2011 (versie 2.0); de ten tijde van het tenlastegelegde geldende geprotocolleerde afspraken zijn thans niet (meer) digitaal raadpleegbaar. De huidige Aanwijzing inbeslagneming biedt overigens evenmin een handvat voor het beheer van inbeslaggenomen verdovende middelen, omdat de afhandeling daarvan (met name bij hennepkwekerijen) nog sterk in ontwikkeling is (zie de Aanwijzing inbeslagneming van 1 november 2010, Stcrt. 2010, 19117, iwtr. 1 januari 2011; Bijlage 1 bij die Aanwijzing, onder B.1).

6. Het recht op tegenonderzoek wordt in art. 6 EVRM ‘ingelezen’. EHRM 6 mei 1985, ECLI:NL:XX:1985:AB9401, NJ 1989/385 (Bönisch tegen Oostenrijk) en T&C Strafvordering, aant. 10a ad art. 6 EVRM (De Vocht, bijgewerkt tot 1 juli 2013). Zie tevens Handboek Strafzaken, mr. J.A. Coster van Voorhout, § 25.9.2.1 (bijgewerkt tot 28 februari 2010).

7. Corstens/Borgers, het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer, 7e druk, § 10.7, met name p. 284.

8. Wet van 22 januari 2009 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering tot verbetering van

9. Dat betekent dat de voorschriften van art. 150 e.v. Sv niet gelden, maar dat laat het recht op tegenonderzoek onverlet. Zie over dit - voor de bespreking van de onderhavige zaak verder niet ter zake doende - onderscheid uitvoeriger R.G.A. Beaujean in Handboek Strafzaken § 22.8.3.h, bijgewerkt tot 2 juli 2013, alsmede Corstens/Borgers, het Nederlands strafprocesrecht, Kluwer, 7e druk (2011), § 10.6.

10. Zie de Aanwijzing technisch onderzoek/deskundigenonderzoek, Stcrt. 2009, 18632 (iwtr. 1 januari 2010), waarin tevens in een voetnoot wordt verwezen naar de nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II 2007/08, 31 116, nr. 6, p. 10-11) en ook wordt genoemd dat in de nota van toelichting bij de algemene maatregel van bestuur, Besluit register deskundige in strafzaken, Stb. 2009, 330, is neergelegd dat de mogelijkheid tot inschrijving in het Nederlands register gerechtelijk deskundigen voor de specialistische opsporingsfunctionaris vooralsnog niet openstaat. De Aanwijzing is nader ingevuld in Stcrt. 2011, nr. 13454, en nog geactualiseerd met de aanwijzing in Stcrt. 2013, nr. 13962.

11. B.F. Keulen e.a., “Het deskundigenregister in strafzaken, De beoogde werking, mogelijke neveneffecten en risico’s”, WODC (2010), Hoofdstuk 4 (B.F. Keulen), § 8, p. 80.

12. Los van dat de (huidige) Wet deskundige in strafzaken niet op dit technisch onderzoek ziet, geldt overigens uiteraard dat degene die op basis van zijn specialisme (hier: verdovende middelen) zijn bevindingen rapporteert, ongeacht of het een technisch rechercheur of een deskundige van het NFI betreft, gewoonlijk ter terechtzitting niet als getuige maar als deskundige wordt gehoord. Ook daarin is derhalve geen sprake van een rechtens relevant onderscheid tussen beide ‘soorten’ deskundigen. B.F. Keulen e.a., “Het deskundigenregister in strafzaken, De beoogde werking, mogelijke neveneffecten en risico’s”, WODC (2010), Hoofdstuk 4 (B.F. Keulen), § 8, p. 80-81.

13. Zie EHRM 18 maart 1997, ECLI:NL:XX:1997:AD4449, NJ 1998/278 m.nt. H.J. Snijders (Mantovanelli tegen Frankrijk), m.n. § 33 en 34, en EHRM 25 maart 1999, Pélissier en Sassi tegen Frankrijk van 25 maart 1999, Application no. 25444/94, § 45. Ook in de rechtspraak van het EHRM wordt niet rechtstreeks getoetst of een deskundige voldoende onafhankelijk en onpartijdig is: die eis geldt alleen voor de rechter zelf; vgl. de conclusie van A-G Langemeijer bij HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BK1617 (81 RO, Civiele Kamer).

14. Indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, zal in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg behoeven te worden verbonden aan het verzuim (HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, rov. 2.4.1).

15. Vgl. HR 4 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2.

16. HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321.

17. Een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zonder dat het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM in het geding is, levert kort gezegd geen reden voor bewijsuitsluiting op. Vgl. HR 7 juli 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH8889, NJ 2009/399 en HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1.

18. Vgl. HR 30 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ 2009/349.

19. Vgl. HR 28 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU5471, NJ 2007/38.

20. EHRM 6 mei 1985, NJ 1989/385 (Bönisch tegen Oostenrijk) en T&C Strafvordering, aant. 10a ad art. 6 EVRM (De Vocht, bijgewerkt tot 1 juli 2013). Zie tevens Handboek Strafzaken, mr. J.A. Coster van Voorhout, § 25.9.2.1 (bijgewerkt tot 28 februari 2010).

21. Het recht op tegenonderzoek maakt immers deel uit van het bevorderen en bieden van tegenspraak, “tegensprekelijkheid” genoemd in: B.F. Keulen e.a., “Het deskundigenregister in strafzaken, De beoogde werking, mogelijke neveneffecten en risico’s”, WODC (2010), Hoofdstuk 5 (N.J.M. Kwakman), § 4.3, p. 107; de “tegensprekelijkheid” is daarin tevens als pijler in de rechtsvergelijking met België, Duitsland, Frankrijk en Engeland betrokken.

22. HR 8 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR7228, NJ 2005/514, rov. 3.5; HR 12 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3886, rov. 3.3 en HR 16 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7150, NJ 2013/248, rov. 4.3. Deze door de Hoge Raad geboden handvatten voor een te maken afweging liggen in lijn met het Onderzoeksproject Strafvordering 2001: N.J.M. Kwakman, De deskundige in het strafproces, Onderzoeksproject Strafvordering 2001 van prof. M.W. Groenhuijsen en prof. mr. G. Knigge, Het onderzoek ter zitting, p. 343-393. Daarnaar wordt overigens ook verwezen in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wet van 22 januari 2009 (Stb. 2009, 33, de Wet deskundige in strafzaken), Kamerstukken II 2006/07, 31 116, nr. 3, p. 4. Vgl. ook Kamerstukken II 2007/08, 29 271, Algemeen kader herziening Wetboek van Strafvordering, nr. 7, p. 2 en 3. Zie over het verband tussen Strafvordering 2001 en de Wet deskundige in strafzaken tevens B.F. Keulen e.a., “Het deskundigenregister in strafzaken, De beoogde werking, mogelijke neveneffecten en risico’s”, WODC (2010), p. 25 e.v., waarin ook wordt verwezen naar Groenhuijsen 2008, p. 936 e.v.

23. Een en ander staat los van de - hier verder niet ter zake doende - vrijheid van de verdachte om de resultaten van op diens eigen initiatief uitgevoerd onderzoek in het geding te brengen; ook daarbij is het aan de rechter te beoordelen welke betekenis toekomt aan zo’n rapport: HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8821, NJ 2011/516.

24. Vgl. EHRM 5 november 2002, ECLI:NL:XX:2002:AF1502, NJ 2004/262 (Allan tegen Het Verenigd Koninkrijk). Zie tevens de uiteenzetting van de rechtspraak van het EHRM over het recht op een tegenonderzoek in de conclusie van A-G Machielse, ECLI:NL:PHR:2013:BZ7150, alsmede - in het kader van de rechtspraak van de CRvB over het met tegenonderzoek weerleggen van een indicatiebesluit in de zin van art. 9a AWBZ - mr. dr. M.F. Vermaat, “Bewijsrecht is een nationale zaak, aldus het EHRM”, NJB 2011/568.

25. In gelijke resumerende zin met betrekking tot het hiervoor reeds aangehaalde arrest van het EHRM Mantovanelli tegen Frankrijk (§ 33-36): Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) 10 april 2003, ECLI:NL:XX:2003:AN7481, AB 2003, 310 m.nt. A.J.C. de Moor-van Vugt, § 77-78.

26. HvJ EG 10 april 2003, ECLI:NL:XX:2003:AN7481, § 78; in deze zaak betrof het een bestuursrechtelijke kwestie waarin de mogelijkheid tot tegenonderzoek ontbrak.

27. Ter zijde: gesteld noch gebleken is dat sprake is geweest van enige onregelmatigheid bij het verrichte onderzoek in het politielaboratorium. Anders dan de Rechtbank, heeft het Hof de (voor de gegeven vrijspraak niet benodigde) inhoud van de nader afgelegde verklaringen en nadere onderzoeksbevindingen niet weergegeven.

28. Vgl. HR 28 juni 1983, NJ 1984/11; HR 18 mei 1992, NJ 1993/49; HR 26 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3267, NJ 2004/676; HR 5 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ8803, NJ 2007/340; HR 1 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1715, NJ 2008/408. In HR 6 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF5370, NJ 2003/458 was de narcotest onvoldoende voor het bewijs van MDMA, maar dat kwam omdat de uitkomst van die test de - niet op lijst I vermelde - stof ‘XTC’ vermelde en XTC kan haar effect, behalve aan MDMA, ook aan andere op de lijst vermelde stoffen ontlenen. Zie tevens Handboek Strafzaken, mr. J.N.J. Denie, § 98.4.2.1, bijgewerkt tot 23 januari 2011.

29. Vgl. HR 23 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6767, NJ 2012/617 met daarbij de conclusie van