Conclusie
Nr. 11/02779
Mr. Machielse
Zitting 18 september 2012
Conclusie inzake:
[Verdachte]
1. Het Gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft verdachte op 12 april 2011 voor 1. Poging tot moord, en 2. Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en Handelen in strijd met artikel 26, eerste lid van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 jaar.
2. Mr. P.J.A. van de Laar, advocaat te Eindhoven, heeft cassatie ingesteld. Mr. M.J.N. Vermeij, advocaat te 's-Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden houdende 10 middelen van cassatie.
3.1. Het tweede middel klaagt dat de beslissing van het hof om getuige [getuige 1] achter gesloten deuren te horen ontoereikend is gemotiveerd.
3.2. Ter terechtzitting van het hof van 29 maart 2011 is deze getuige vergezeld van zijn advocaat verschenen. De voorzitter heeft medegedeeld dat het verhoor van [getuige 1] in afwezigheid van publiek zal plaatsvinden. De advocaat en de AG hebben medegedeeld dat zij daarmee akkoord gaan. Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt het volgende in:
"De voorzitter deelt mee dat is besloten om [getuige 1] achter gesloten deuren als getuige te horen, omdat openbaarheid naar het oordeel van het hof het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden, maar dat aan zijn raadsman, mr. C.A.D. Oomes, bijzondere toegang wordt verleend. Het publiek wordt verzocht zich naar de gang te begeven."
3.3. Het hof heeft aldus de deuren gesloten met een beroep op het criterium in de laatste volzin van het eerste lid van artikel 269 Sv Pro. Die beslissing moet ingevolge het derde lid van dat artikel met redenen omkleed in het proces-verbaal van de terechtzitting worden vermeld. Zo een redengeving is hier achterwege gebleven.(1) Dat hoeft evenwel naar mijn oordeel niet tot cassatie te leiden omdat de verdediging akkoord is gegaan met de sluiting van de deuren. Aldus is ondubbelzinnig afstand gedaan van de openbaarheid.(2)
Het middel faalt.
4.1. Het derde middel klaagt dat het hof voor het bewijs van feit 1 gebruik heeft gemaakt van een bewijsmiddel (1) zonder daartoe de bijzondere redenen te vermelden die artikel 360 lid 1 Sv Pro verlangt.
4.2. Bewijsmiddel 1 is een ambtsedig proces-verbaal van de Dienst Nationale Recherche, Unit Operationele Expertise, Groep Observatie & Techniek, opgemaakt door opsporingsambtenaar NR26 en als bijlage gevoegd bij een proces-verbaal van bevindingen in de wettelijke vorm opgemaakt door de teamleider O & T.
4.3. Nu deze verbalisant in dat proces-verbaal met een code is aangeduid, kan dat proces-verbaal op zichzelf niet worden aangemerkt als een schriftelijk bescheid houdende een verklaring van een persoon wiens identiteit niet blijkt, als bedoeld in artikel 344a, derde lid, Sv.(3) Artikel 360 Sv Pro is evenmin van toepassing.(4) Artikel 360 Sv Pro zou wel van toepassing zijn als deze verbalisant gepromoveerd zou zijn tot bedreigde getuige.(5) Tevens is artikel 360 Sv Pro van toepassing als de verbalisant bij de rechter-commissaris of ter terechtzitting zou zijn gehoord en als die verklaring voor het bewijs zou worden gebezigd.(6)
Geen van deze omstandigheden doet zich hier voor, waardoor het middel een eis stelt die het recht niet kent.
5.1. Het vierde middel klaagt over de beslissing van het hof om af te zien van de oproeping van getuige [getuige 2]. De advocaat had een verzoek gedaan in de appelschriftuur om deze getuige te horen. Het hof heeft afgezien van het oproepen van deze getuige en daartoe het juiste criterium gebezigd, maar gelet op de belangen van verdachte die op het spel stonden en het ontbreken van een deskundigenverslag over de gezondheidstoestand van de getuige is die beslissing ontoereikend gemotiveerd.
5.2. De getuige [getuige 2] was voor de terechtzitting van 2 september 2010 opgeroepen, maar zij is alsnog afgezegd omdat verdachte niet getransporteerd kon worden naar de terechtzitting. Het hof heeft vervolgens de oproeping bevolen van deze getuige ter terechtzitting van 21 september 2010. Op die terechtzitting is zij niet verschenen. De AG deelde mee dat een collega contact heeft gehad met de getuige die heeft gezegd dat zij fysiek niet in staat zou zijn om ter terechtzitting te verschijnen omdat zij afhankelijk is van een rolstoel. Zij zou schriftelijk bericht doen maar er is niets ontvangen. Vervolgens heeft de AG telefonisch contact met haar gehad. Zij heeft toen gezegd dat zij wel een brief had gestuurd. De AG stelde zich op het standpunt dat zij ondanks haar handicap bij de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris zou kunnen worden gehoord. Het hof heeft vervolgens besloten onder meer deze getuige ter terechtzitting van 11 januari 2011 te horen en daartoe haar oproeping bevolen. Op 11 januari 2011 is de getuige wederom niet verschenen. De voorzitter heeft medegedeeld dat zij wel een brief heeft gestuurd aan het hof en heeft van die brief in het kort de inhoud medegedeeld. In deze brief verklaarde getuige dat zij zich fysiek en geestelijk niet in staat voelt ter terechtzitting een verklaring af te leggen. De verdediging heeft gepersisteerd bij het horen van deze getuige en heeft te kennen gegeven er geen bezwaar tegen te hebben als de getuige door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris zou worden gehoord. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting heeft het hof vervolgens afwijzend op het verzoek beslist:
"Het hof meent dat een hernieuwde oproeping van getuige [getuige 2] achterwege moet worden gelaten, aangezien de gezondheid en het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar worden gebracht en het voorkomen van dit gevaar prevaleert boven het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen."
5.3. De vraag of het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang om de getuige ter terechtzitting te kunnen ondervragen, dient te worden beantwoord tegen de achtergrond van het in art. 6 EVRM Pro gegarandeerde recht van de verdachte op een eerlijk proces. Daaruit volgt dat de rechter zijn oordeel ten aanzien van vorenbedoeld belang van de getuige zal moeten motiveren aan de hand van concrete feiten en omstandigheden zoals het oordeel van een deskundige.(7) Dat wil echter niet zeggen dat het afzien van een getuige op grond van artikel 288, lid 1 onder b Sv ongeoorloofd is als de rechter zich niet kan beroepen op de verklaring van een onafhankelijke deskundige. De tekst van artikel 288 Sv Pro noch de wetsgeschiedenis biedt daarvoor een aanknopingspunt.(8)
5.4. In de onderhavige zaak heeft het hof het afzien van de getuige uitsluitend gebaseerd op de inhoud van de informatie die deze getuige heeft verstrekt. De verklaring van deze getuige aan de politie is voor het bewijs gebezigd. In zijn bewijsoverwegingen heeft het hof geput uit deze verklaring voor zijn beslissing dat er sprake is geweest van voorbedachte raad. De verklaring die deze getuige aan de politie heeft afgelegd is als bewijsmiddel 4 voor het bewijs gebezigd.
5.5. De motivering door het hof van zijn beslissing tot afwijzing van het verzoek van de verdediging om deze getuige te kunnen ondervragen schiet mijns inziens tekort. Welke nadeel de getuige zal ondervinden indien zij een verklaring ter terechtzitting moet afleggen maakt het hof niet helder. Wellicht dat de inhoud van de brief die de getuige heeft verzonden voldoende basis voor zo'n afwijzing zou kunnen bieden, maar in cassatie staat de inhoud van die brief niet vast. In de woorden van de advocaat ligt mijns inziens voorts een subsidiair verzoek besloten om de getuige te doen horen door de rechter-commissaris of raadsheer-commissaris. Op dat verzoek heeft het hof geen beslissing genomen. Waarom zo een verhoor ook op gezondheidsbezwaren zou stuiten, zelfs indien het verhoor zou kunnen plaatsvinden zonder dat de getuige zich te ver zou moeten verplaatsen, is niet duidelijk. Ook artikel 330 Sv Pro is mijns inziens geschonden.
Het middel slaagt naar mijn mening.
6.1. Het vijfde middel klaagt dat het hof een verklaring van de getuige [getuige 2] en een van verdachte heeft gedenatureerd.
Wat betreft de getuige [getuige 2] wijst de steller van het middel erop dat in de bewijsoverweging het hof heeft neergelegd dat er volgens deze getuige de man die uit de auto stapte meteen zijn hand naar voren stak met daarin een zwart pistool en doelgericht vuurde. Bewijsmiddel 4 houdt echter in als verklaring van deze getuige dat zij een man zag uitstappen, dat iemand in zijn arm naar voren stak met daarin een pistool en dat zij zag dat die man meteen zo'n vijf of zes keer zonder twijfelen vuurde.
6.2. De stelling van het middel dat de verklaring van getuige [getuige 2] is gedenatureerd, kan ik niet onderschrijven. Zowel het woord "doelgericht" als de woorden "zonder twijfelen" geven - zo heeft het hof klaarblijkelijk gemeend - de bedoeling van de getuige weer dat de man zich gedroeg alsof hij wist wat hij wilde. Aldus kan niet gezegd worden dat het hof door in de overwegingen de verklaring van de getuigen weer te geven zoals is geschied een andere feitelijke inhoud, strekking of betekenis heeft gegeven aan die verklaring.(9)
6.3. Ook de verklaring die verdachte tegen de politie heeft afgelegd en die voor het bewijs is gebruikt is volgens het middel in de overweging van het hof gedenatureerd weergegeven. Verdachte heeft immers blijkens bewijsmiddel 8 verklaard dat hij schoten heeft gelost in de richting van [betrokkene 1]. Maar in de bewijsoverweging heeft het hof opgenomen dat verdachte heeft geschoten op [betrokkene 1]. Het in de richting schieten van iemand laat de mogelijkheid open, aldus het middel, dat bewust mis wordt geschoten.
6.4. Verdachte heeft echter niet eenmaal verklaard dat hij bewust mis heeft geschoten, zodat het hof de verklaring van verdachte dat hij in de richting van [betrokkene 1] heeft geschoten ook niet aldus heeft hoeven te verstaan. Ook deze verklaring is dus niet anders weergegeven dan kennelijk de strekking en bedoeling is geweest die verdachte er zelf ook aan heeft willen geven.
Het middel faalt.
7.1. Het zesde middel klaagt over het bewijs van de voorbedachte raad. Dat bewijs zou onvoldoende zijn. Uit de gebezigde bewijsmiddelen is enkel af te leiden dat de verdachte uit zijn auto stapte, keek en schoot. Verdachte heeft verklaard dat hij toevallig op [betrokkene 2] is gestoten en dat hij in paniek heeft gereageerd nadat hij eerst zelf is beschoten.
7.2. Als feit 1 heeft het hof bewezen verklaard dat
"hij op 02 februari 2009 te Best ter uitvoering van het door hem, verdachte, voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [betrokkene 2] van het leven te beroven, met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg, ongeveer 13 malen met een vuurwapen op en in de richting van [betrokkene 2] heeft geschoten, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid".
7.3. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet voor bewezenverklaring van het bestanddeel voorbedachte raad komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit betreft een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar is op zichzelf geen allesbepalende factor aangezien dit de rechter er niet van behoeft te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen. Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld. Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan, bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven.(10)
7.4. Het hof heeft in zijn arrest het volgende over de voorbedachte raad overwogen:
"Ten aanzien van de voorbedachte raad overweegt het hof het volgende.
Voorbedachte raad wijst op een moment van overleg, van min of meer bedaard nadenken voorafgaand aan de uitvoering. Vereist is dat komt vast te staan dat het handelen van de verdachte het gevolg is geweest van een tevoren door hem genomen besluit en dat de verdachte tussen het nemen van dat besluit en de uitvoering ervan gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van die voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven.
Verdachte heeft zijn auto tot stilstand gebracht in de nabijheid van de voor de ingang van McDonald's geparkeerde Audi A8, waar [betrokkene 2] naartoe was gelopen. In het midden kan blijven of hij inderdaad, zoals hij zelf heeft verklaard, toevallig kwam aanrijden en plotseling [betrokkene 2] zag, of dat hij welbewust naar McDonald's is gereden omdat hij wist [betrokkene 2] daar te kunnen treffen. Essentieel is naar het oordeel van het hof dat verdachte uit zijn auto is gestapt met het vuurwapen in de hand, althans direct na of bij het uitstappen zijn vuurwapen heeft getrokken zonder dat anderen daartoe aanleiding gaven. Hij heeft [betrokkene 2] geroepen en heeft onmiddellijk daarna - blijkens de ter plaatse
aangetroffen kogelhulzen van het kaliber 9 mm. - ongeveer 13 keer met zijn vuurwapen op en in de richting van [betrokkene 2] geschoten. Uit de hiervoor omschreven handelwijze van verdachte, leidt het hof af dat hij voldoende gelegenheid heeft gehad om over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad na te denken en zich daarvan rekenschap te geven. Het hof acht daarom - anders dan de verdediging, maar met de advocaat-generaal - de voorbedachte raad wettig en overtuigend bewezen."
7.5. Mijns inziens heeft het hof het bewijs van de voorbedachte raad uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden. Het hof heeft de versie van verdachte, dat hij is aangevallen en in paniek is geraakt, verworpen. Verdachte is met het vuurwapen in de hand uit de auto gestapt toen hij [betrokkene 2] zag en is gaan schieten. Het hof heeft klaarblijkelijk aangenomen dat de verdachte het besluit om op [betrokkene 2] te gaan schieten minstens heeft genomen toen verdachte in de auto zat. Tussen dat moment en het moment van uitvoering is wat tijd verlopen en heeft de verdachte de auto moeten verlaten. Vervolgens heeft hij iets naar [betrokkene 2] geroepen en is beginnen te schieten.
Het hof heeft in zijn overwegingen tot uitdrukking gebracht dat verdachte heeft gehandeld ter uitvoering van een, zij het korte tijd daarvoor, genomen besluit.(11)
Het middel faalt.
8.1. Het zevende middel klaagt dat het hof het tweede lid van artikel 359 Sv Pro heeft geschonden door niet in het bijzonder de redenen op te geven die het hof hebben geleid tot een afwijking van het door de verdediging voorgehouden onderbouwde standpunt dat de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] onbetrouwbaar zijn.
8.2. De pleitnota die op 29 maart 2011 is voorgedragen stelt inderdaad dat [betrokkene 2] geen betrouwbare verklaringen heeft afgelegd. [betrokkene 2] was zelf verdachte en had er alle belang bij om zijn eigen straatje schoon te vegen. Geconcludeerd kan volgens de pleitnota worden dat hijzelf een wapen had. Hij stond vijandig tegenover verdachte en van daaruit is te begrijpen dat hem er alles aan was gelegen om verdachte in diskrediet te brengen. Ten onrechte heeft [betrokkene 2] het doen voorkomen dat hij en zijn gezin zijn bedreigd. [Betrokkene 2] is een grote internationaal opererende drugscrimineel die onlangs in België tot een langdurige gevangenisstraf is veroordeeld. De verklaringen van [betrokkene 3] zijn evenmin betrouwbaar. Zo heeft deze getuige twijfelachtig verklaard over de redenen van zijn aanwezigheid bij McDonalds en spreekt hij van een toevallige ontmoeting met anderen die echter, zo blijkt uit het afgeluisterde telefoongesprekken, was gepland. Een jaar na de eerste verhoren door de politie is deze getuige door de rechter-commissaris gehoord. Toen wist hij ineens meer details op te dissen waarover hij eerder had gezwegen. Het was duidelijk zijn bedoeling om verdachte in een kwaad daglicht te stellen. [Betrokkene 3] is de adjudant van [betrokkene 2] en is ook in België onlangs tot een lange vrijheidsstraf veroordeeld.
8.3. Als ik het wel heb, is het de bedoeling van de advocaat geweest om, door het in twijfel trekken van de betrouwbaarheid van de verklaringen van deze beide getuigen, de gang van zaken zoals verdachte die heeft geschetst te ondersteunen. Als de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] onbetrouwbaar blijken te zijn, zullen verdachtes verklaringen aan kracht winnen. Volgens verdachte is hij eerst beschoten en heeft hij toen in paniek ook geschoten. Het hof heeft het aannemelijk geacht dat ook [betrokkene 2] ter plekke over een vuurwapen beschikte maar heeft geen enkel aanknopingspunt gevonden voor de stelling van verdachte dat ook nog door een zich achter verdachte bevindende persoon is geschoten. Het hof heeft voorts gewezen op de verklaringen van observant NR26 en getuige [getuige 2], die onafhankelijk van elkaar bevestigen dat verdachte met een wapen in de hand uit zijn auto is gestapt en op [betrokkene 2] is gaan schieten. Aldus heeft het hof voldoende doen blijken geen geloof te hechten aan de door verdachte geschetste toedracht en ook de argumenten voor dit standpunt genoegzaam voor het voetlicht gebracht. En dat was, als ik goed zie, de kern van de betwisting door de verdediging van de betrouwbaarheid van de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Deze verklaringen zijn bevestigd door onafhankelijke getuigen voor zover deze verklaringen inhouden dat verdachte met schieten is begonnen. Andere voor een beslissing in de strafzaak relevante elementen in de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] heeft de verdediging niet aangewezen. Het komt er kortom op neer dat voor de toedracht die verdachte heeft geschetst geen enkele steun te vinden is in het materiaal dat het hof voor zich had, terwijl de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] wel bevestiging vinden. Aldus heeft het hof op toereikende wijze de kritiek van de verdediging gepareerd.(12)
Het middel faalt.
9.1. Het achtste middel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer. In de toelichting op het middel wordt uitgebreid geciteerd uit de pleitnota van hoger beroep
9.2. In zijn arrest heeft het hof het volgende overwogen:
"Strafbaarheid van de verdachte
Namens de verdachte is ter terechtzitting aangevoerd dat hij moet worden ontslagen van alle rechtsvervolging, aangezien hem met betrekking tot de poging tot moord jegens [betrokkene 2] een beroep op noodweer(exces) toekomt. De raadsman heeft daaromtrent aangevoerd dat [betrokkene 2] als eerste meermalen vanuit zijn jaszak op verdachte heeft geschoten en dat verdachte daarop ter bescherming van zichzelf heeft teruggeschoten. Voorts is op de plaats van het schietincident, nabij de plaats waar [betrokkene 2] zich bevond, een huls afkomstig uit een ander wapen dan dat van verdachte aangetroffen zodat ter plaatse minstens eenmaal met een ander wapen is geschoten. Het ligt daarom voor de hand dat [betrokkene 2], gelet op de verschillende getuigenverklaringen dat hij met een wapen is gezien, als eerste op verdachte heeft geschoten. Verdachte is door meermalen terug te schieten wellicht te ver gegaan in zijn verdediging.
Het hof overweegt daaromtrent het volgende.
Om in het onderhavige geval een geslaagd beroep te kunnen doen op noodweer in de zin van artikel 41 van Pro het Wetboek van Strafrecht, is het noodzakelijk dat verdachte weliswaar op en in de richting van [betrokkene 2] heeft geschoten, maar dat dit was geboden door de noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, door [betrokkene 2], waaronder mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding door [betrokkene 2].
Uit de verschillende getuigenverklaringen in het dossier kan worden afgeleid dat [betrokkene 2] op 2 februari 2009 ten tijde van het schietincident waarschijnlijk in het bezit was van een vuurwapen. Zoals hiervoor onder het kopje 'bijzondere overwegingen omtrent het bewijs' is overwogen, is uit het onderzoek ter terechtzitting echter niet aannemelijk geworden dat [betrokkene 2] daarmee heeft geschoten, laat staan dat hij daadwerkelijk op of in de richting van verdachte heeft geschoten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat uit onderzoek van het NFI is gebleken, dat in de zakken van de jas [betrokkene 2] die dag droeg geen beschadigingen en/of sporen zijn aangetroffen die wijzen op het schieten met een vuurwapen uit één van de zakken van die jas. Nu ook overigens geen feiten en omstandigheden zijn gebleken die het verhaal van verdachte bevestigen, acht het hof de stelling van verdachte dat [betrokkene 2] vanuit zijn jaszak of anderszins op hem heeft geschoten niet aannemelijk. Voorts heeft het hof bij de bewijsoverwegingen overwogen dat verdachte direct nadat hij uit zijn auto was gestapt, zonder dat anderen daartoe aanleiding gaven, meermalen doelgericht op [betrokkene 2] heeft geschoten. Dit laat zich niet verenigen met de stelling van verdachte, dat hij zich tegen vuurwapengeweld van [betrokkene 2] moest verdedigen.
Gelet op het voorgaande acht het hof niet aannemelijk geworden dat op het moment dat verdachte op [betrokkene 2] schoot, sprake was van een (dreigende) ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding door [betrokkene 2] waartegen verdachte zich moest verdedigen, zodat het hof het beroep op noodweer verwerpt.
Dat in de nabijheid van [betrokkene 2] een huls met het kaliber 7.65 mm is aangetroffen - die niet afkomstig was uit het wapen van verdachte - doet aan het voorgaande niets af, te meer nu niet is komen vast te staan dat deze huls daar op 2 februari 2009 terecht is gekomen.
Nu geen sprake was van een noodweersituatie waarin verdediging door de verdachte noodzakelijk was, wordt eveneens het beroep op noodweer(exces) verworpen."
9.3. Het middel keert zich in verschillende onderdelen tegen deze motivering. In de eerste plaats constateert het middel een tegenstrijdigheid in de motivering van het hof over de voorbedachte raad en in de motivering van de verwerping van het beroep op noodweer. In de eerste overweging is er nog sprake van dat verdachte [betrokkene 2] eerst heeft geroepen alvorens te gaan schieten. Doordat verdachte [betrokkene 2] heeft aangeroepen is deze wellicht juist als eerste gaan schieten. Het middel ziet eraan voorbij dat het hof het onaannemelijk heeft geacht dat niet verdachte maar [betrokkene 2] als eerste heeft geschoten en steunt op een speculatieve redenering die het hof nu juist heeft verworpen. In de tweede plaats zouden de bevindingen over het ontbreken van gaten in de zak van [betrokkene 2], terwijl verdachte heeft beweerd dat [betrokkene 2] eerst uit de jas van zijn zak heeft geschoten, niet relevant zijn voor een beroep op noodweer omdat [betrokkene 2] daarna nog een keer zou hebben geschoten. Verdachte heeft verklaard dat hij na het eerste schot door de jas heen op [betrokkene 2] is blijven schieten, welke verklaring de steller van het middel heeft aangehaald. Maar het hof heeft geconstateerd dat [betrokkene 2] niet door zijn jas heen heeft kunnen schieten en dat het onaannemelijk dat [betrokkene 2] zelf heeft geschoten. Daaraan ziet het middel geheel voorbij. In de derde plaats doet het middel een beroep op de inhoud van verklaringen van andere getuigen die gezien hebben dat [betrokkene 2] een wapen in zijn hand heeft gehad. Ook het hof heeft het waarschijnlijk geacht dat [betrokkene 2] ook over een vuurwapen beschikte, maar heeft niet aannemelijk geacht dat [betrokkene 2] als eerste heeft geschoten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie, anders dan de steller van het middel kennelijk meent, niet verder worden getoetst. De waarschijnlijkheden die het middel aanvoert zijn door het hof gewogen en toereikend gemotiveerd verworpen.
Het middel faalt in al zijn onderdelen.
10.1. Het negende middel klaagt over de strafmotivering. Ten onrechte heeft het hof ten nadele van verdachte laten meewegen dat verdachte een doorgeladen vuurwapen droeg en dat de patroonhouders om en om waren geladen met expanderende munitie.
10.2. Het relevante deel van de straftoemetingsoverwegingen luidt aldus:
"Verdachte heeft midden op de dag op een openbare parkeerplaats, nabij een vestiging van McDonald's in Best, ongeveer 13 keer met een vuurwapen op een ander geschoten. Deze heeft kunnen vluchten voor de door verdachte afgevuurde kogels, maar is desondanks ernstig gewond geraakt aan zijn arm. Het hof rekent het verdachte aan dat hij zich door de omstandigheid, dat verschillende personen die zich in McDonald's bevonden ofwel (in de auto) op de nabij gelegen parkeerplaats waar het schietincident plaatsvond daarvan getuige waren, niet heeft laten weerhouden om meermalen op een ander te schieten. Verdachte had een doorgeladen vuurwapen bij zich. Van verdachte, die zelf zegt een ervaren schutter te zijn, mag worden verwacht dat hij zich rekenschap geeft van de gevaren van een dergelijk vuurwapen. Voorts had verdachte bij zijn aanhouding munitie in verschillende patroonhouders bij zich. De patroonhouders bleken 'om en om' met patronen en patronen met zogenaamde expanderende projectielen te zijn geladen. Deze expanderende projectielen zetten bij het raken van hun doel zodanig uit, dat daardoor de mate waarin lichamelijk letsel aan een persoon kan worden toegebracht, die door een dergelijk projectiel wordt geraakt, toeneemt. Verdachte heeft zich daarmee doelbewust voorzien van patronen, die op zijn minst zeer ernstig lichamelijk letsel kunnen veroorzaken."
10.3. Verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 4 maart 2010 het volgende verklaard;
"Ik heb op 2 februari 2009 te Best en/of Eindhoven een pistool van het merk Walther, type P99 AS, twee patroonhouders gevuld met munitie en een lege patroonhouder voorhanden gehad.
Vanaf het moment dat ik van de politie te horen kreeg dat ik op de dodenlijst sta droeg ik een wapen bij me. Het wapen met de patroonhouders heb ik zo gekocht. Met de volgorde van de zich in de patroonhouders bevindende munitie heb ik niets gedaan.
Ik heb op een woonwagenkamp gewoond. Vroeger deden we daar niets anders dan op wagens schieten. We zijn daarmee grootgebracht. Je moet het zien alsof je leert fietsen of schaatsen. Vóór het incident op 2 februari 2009 had ik één keer met dat wapen geschoten."
10.4. Het hof heeft kunnen aannemen dat verdachte het wapen in doorgeladen staat bij zich had omdat het hof heeft vastgesteld dat verdachte meteen is beginnen te schieten toen hij de auto uitkwam. Daaruit heeft het hof afgeleid en kunnen afleiden dat er geen extra handelingen van verdachte - zoals doorladen - vereist waren om direct met het wapen te kunnen schieten. Een doorgeladen vuurwapen is dadelijk voor gebruik gereed en is daarom in handen van iemand die er kwaad mee wil doen, zoals verdachte dat volgens het hof wilde, een groter gevaar dan een wapen dat nog niet direct afgevuurd kan worden.
Wat betreft de aard van de patronen in de houders heeft het hof gewezen op de verwoestende werking die expanderende munitie bij inslag in het menselijk lichaam heeft. Het hof heeft met de vermelding dat gewone patronen "om en om" waren geladen met expanderende projectielen niet doen blijken dat het beurtelings afvuren van volmantel- en hollowpointkogels juist bijzonder veel schade in een menselijk lichaam kan veroorzaken zoals de officier in zijn op 4 maart 2010 gehouden requisitoir heeft verklaard, met vermelding van een bron voor deze wetenschap. Het hof heeft zich geconcentreerd op de uitwerking van expanderende munitie. Daarom doet het er in de redenering van het hof niet toe of ook volmantelkogels zijn gebruikt. Het hof heeft slechts aan willen geven dat de houders óók hollowpointkogels bevatten en dat dit in het nadeel van verdachte mee moet wegen. Die redenering acht ik niet onbegrijpelijk. De vermelding van het "om en om" geladen zijn van de houders is in de redenering van het hof niet relevant.
Het hof heeft uit de woorden van verdachte in eerste aanleg kennelijk afgeleid dat verdachte, geconfronteerd met de stelling van de officier dat de patronen om en om waren geladen, heeft willen aangeven dat hij in de volgorde van de patronen zoals door hem aangetroffen geen wijziging heeft gebracht en dus op de hoogte was van het feit dat de houders twee soorten munitie bevatten. Het hof heeft daarbij kennelijk ook betrokken dat verdachte van kinds af aan met vuurwapens is omgegaan en zeer goed op de hoogte is van eigenschappen van wapens en munitie. Het zou dan inderdaad zeer vreemd zijn als verdachte zich patroonhouders in de handen laat drukken waarvan hij de inhoud niet zou weten.
Het middel faalt.
11.1. Het tiende middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen over een inbeslaggenomen katapult. De rechtbank heeft beslist dat voor zover van de in het dictum genoemde voorwerpen nog geen afstand is gedaan, deze onttrokken dienen te worden aan het verkeer, omdat dit voorwerpen zijn met behulp waarvan feit 1 is begaan. Voorts is volgens de rechtbank de in het dictum genoemde katapult eveneens vatbaar voor onttrekking aan het verkeer, omdat dit voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet. Voorts is dit voorwerp bij gelegenheid van het onderzoek naar het door verdachte begane feit aangetroffen en kan het dienen tot het begaan van soortgelijke feiten. De rechtbank heeft vervolgens de onttrekking aan het verkeer van de katapult gelast. Het hof heeft evenwel geen beslissing over katapult genomen, terwijl dat wel had gemoeten.
11.2. Het hof heeft ten aanzien van het in beslaggenomen vuurwapen, de in beslaggenomen munitie en de in beslag genomen patroonhouders geen beslissing genomen, aangezien verdachte daarvan - blijkens een verklaring die zich in het dossier bevindt - afstand heeft gedaan. Kennelijk heeft het hof zich bij zijn beslissing over het beslag geheel en al laten leiden door de beslaglijst waarop deze voorwerpen staan vermeld. Een blik over de papieren muur leert echter dat blijkens pagina 82 van het definitieve dossier tevens een katapult in beslag is genomen. Uit geen van de processtukken kan worden afgeleid dat ten tijde van de terechtzitting van het hof het beslag op die katapult al was geëindigd, bijvoorbeeld door teruggave aan verdachte of een afstandsverklaring van verdachte. Nu het bestreden arrest geen beslissing bevat omtrent dit in beslag genomen voorwerp, klaagt het middel hierover terecht.
12.1. Het eerste middel klaagt dat tussen het instellen van het cassatieberoep op 12 april 2011 en de ontvangst van het dossier ter griffie van de Hoge Raad op 27 december 2011 meer tijd is verstreken dan de door de Hoge Raad gehanteerde termijn van zes maanden voor het geval dat verdachte in voorlopige hechtenis zit voor de aan de Hoge Raad voorgelegde zaak.
12.2. De gegevens waar de steller van het middel van uitgaat zijn correct. De inzendtermijn van zes maanden is overschreden. Het hof dat naar mijn mening de zaak opnieuw zal moeten berechten kan, ingeval van strafoplegging, daarbij deze schending van de redelijke termijn betrekken.
13. Het eerste, vierde en tiende middel komen mij voor gegrond te zijn. De overige middelen falen. Het tweede, derde, vijfde, zevende en achtste middel kunnen naar mijn oordeel met de aan artikel 81 RO Pro ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aan getroffen die tot vernietiging aanleiding behoort te geven.
14. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
De Procureur-Generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
1 Anders dan in HR 19 maart 2002, LJN AD8700, waarin de HR in de summiere overwegingen van het hof nog wel een redengeving kon ontwaren. Zie ook HR 1 juli 2002, LJN AE1332. Dat de HR geen overtrokken eisen stelt aan de redengeving blijkt tevens uit HR 30 maart 2010, NJ 2010, 304 m.nt. Buruma.
2 HR 15 november 1996, NJB 1996, 224C, p. 1867.
3 HR 28 maart 2006, NJ 2007, 38 m.nt. Schalken rov. 4.4.4.
4 HR 29 april 1997, NJ 1997, 666 m.nt. tH rov. 9.7 e.v.; Prof. mr. B. F. Keulen/Prof. mr. G. Knigge, Strafprocesrecht 2010, XIV, p. 510 e.v.
5 HR 28 maart 2006, NJ 2007, 38 m.nt. Schalken.
6 Zie bijv. HR 12 mei 2009, LJN BG6608; HR 7 februari 2012, LJN BU7278.
7 HR 6 juli 2010, NJ 2010, 509 en 510 m.nt. Schalken.
8 HR 27 mei 2003, LJN AF6551.
9 HR 18 december 2007, LJN BB8870; HR 26 april 2011, LJN BP1286; HR 17 januari 2012, LJN BU4211.
10 Zie recentelijk HR 28 februari 2012, LJN: BR2342; HR 19 juni 2012, LJN: BW8678.
11 HR 11 juni 2002, LJN AE1743.
12 HR 11 april 2006, NJ 2006, 393 m.nt. Buruma, rov. 3.8.2 onder (i) en (ii).