ECLI:NL:PHR:2014:2777

Conclusie

Nr. 12/02739

Zitting: 14 oktober 2014

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verdachte]^[1]

1. Verzoeker is bij arrest van 24 mei 2012 door het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch wegens “medeplegen van opzetheling, meermalen gepleegd en medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren en negen maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Voorts heeft het Hof beslist op de vordering tot opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis, op de vordering van de benadeelde partij en op het beslag, één en ander op de wijze vermeld in het arrest.

2. Namens verzoeker heeft mr. G. Spong, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

3. Alvorens de middelen te bespreken, komt het mij dienstig voor de casus aan de hand van de zich in het dossier bevindende stukken in het kort te schetsen. De voorliggende zaak heeft te maken met de destijds opzienbarende inbraak in het Frans Halsmuseum in Haarlem. Op 24 maart 2002 kreeg de politie de melding dat vijf kostbare schilderijen waren weggenomen, te weten: “De kwakzalver” en “De tevreden drinker” van Adriaen van Ostade, “De kwakzalver” van Jan Steen, “Drinkgelag” van Cornelis Dusart en “De Straatmuzikanten” van Cornelis Bega. Het spreekt vanzelf dat dergelijke wereldwijd bekende en kostbare stukken niet heel snel in het helercircuit zijn te verkopen. Pas in 2007, op 14 maart, werd door de ingezette politie-infiltranten opererend onder de aliasnamen ‘[A]’ en ‘[B]’ een eerste contact gelegd met de medeverdachte [medeverdachte 1]. Daarna volgden meer ontmoetingen met ook andere medeverdachten onder wie de zoon van verzoeker. Uiteindelijk, na langdurig onderhandelen, werden op 12 september 2008 tweemaal twee schilderijen overgedragen en vond op 13 september 2008 de overdracht van het vijfde schilderij plaats, waarna de aanhoudingen van de verdachten volgden. Het pseudokoopgeld van tweemaal € 500.000,- werd op 12 september 2008 op verschillende momenten overhandigd, bij elke overdracht een bedrag van € 500.000. Van het totaalbedrag van € 1.000.000,- is € 100.000,- (van de eerste betaling) aangetroffen in twee kussens op een bank in de woning van verzoeker en € 95.500,- (van de tweede betaling) gevonden achter een plint van het keukenblok in de woning van de zoon van verzoeker, nadat dit laatste geldbedrag, zo maak ik uit de bewijsvoering op, eerst was weggeborgen in een blokhut van de zoon van verzoeker.

4. Wat er met het overige pseudokoopgeld is gebeurd, maken de stukken van het geding, voor zover in cassatie voorhanden, niet duidelijk. De bewijsvoering van het Hof houdt daarover evenmin iets in. Ik ga er dan ook vanuit dat de tenlastelegging en de hierna aan te halen bewezenverklaring ter zake van het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd, zijn toegesneden op de geldbedragen van € 100.000,- en € 95.500,- die zijn aangetroffen op de hiervoor vermelde plaatsen.^[2]

5. Op dit uitgangspunt is mijn beoordeling van het eerste middel gebaseerd.

6. Het
eerste middel, dat blijkens de toelichting daarop uit twee klachten bestaat, keert zich tegen de bewezenverklaring van het (medeplegen van) witwassen van geldbedragen (meermalen gepleegd).

7. Witwassen is in twee varianten strafbaar gesteld in art. 420bis, eerste lid, Sr. Deze bepaling luidt als volgt:

“1. Als schuldig aan witwassen wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie:

a. hij die van een voorwerp de werkelijke aard, de herkomst, de vindplaats, de vervreemding of de verplaatsing verbergt of verhult, dan wel verbergt of verhult wie de rechthebbende op een voorwerp is of het voorhanden heeft, terwijl hij weet dat het voorwerp — onmiddellijk of middellijk — afkomstig is uit enig misdrijf;

b. hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, overdraagt of omzet of van een voorwerp gebruik maakt, terwijl hij weet dat het voorwerp — onmiddellijk of middellijk — afkomstig is uit enig misdrijf.”

8. Ten laste van verzoeker is (impliciet cumulatief) bewezenverklaard dat:

“hij op tijdstippen in de periode van 14 maart 2007 tot en met 13 september 2008 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen schilderijen, te weten:

"De kwakzalver" en "De tevreden drinker" van Adriaen van Ostade en

"De kwakzalver" van Jan Steen en

"Drinkgelag" van Cornelis Dusart en

"De straatmuzikanten" van Cornelis Bega,

voorhanden heeft gehad en heeft overgedragen, terwijl hij en zijn mededaders ten tijde van het voorhanden krijgen van die schilderijen telkens wisten dat het door misdrijf verkregen goederen betrof;

hij op 12 en 13 september 2008 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen telkens van geldbedragen de vindplaats en de verplaatsing heeft verborgen en/of verhuld en die geldbedragen heeft verworven en overgedragen en voorhanden heeft gehad, terwijl hij en zijn mededaders telkens wisten dat die geldbedragen - onmiddellijk of middellijk - afkomstig waren uit enig misdrijf;”

9. Deze bewezenverklaring berust op de bewijsvoering zoals in het arrest is opgenomen (p. 18-57).

10. Het valt op dat de bewezenverklaring van het (medeplegen van) witwassen de beide verschijningsvormen ervan omvat. Zowel de in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr omschreven variant – het verbergen en/of verhullen van de vindplaats en de verplaatsing van geldbedragen - als enkele van de in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr genoemde gedragingen – het verwerven en overdragen en voorhanden hebben van die geldbedragen - zijn bewezenverklaard. Omdat het hier om twee aparte strafbepalingen gaat, heeft het Hof kennelijk samenloop in de zin van art. 57 Sr Pro aangenomen; de verwijzing in het arrest onder “P. Toepasselijke wettelijke voorschriften” duidt daarop. Tegen deze samenloop van de twee verschijningsvormen van witwassen keert het middel zich niet, zodat ik dat punt voorlopig laat rusten.^[3]Voorts stel ik vast dat blijkens de bewijsvoering van het Hof de door verzoeker en zijn medeverdachten witgewassen geldbedragen afkomstig zijn van uit een door henzelf begaan grondmisdrijf, te weten de bewezenverklaarde opzetheling. In het onderhavige geval doet zich dus de bijzonderheid van een (kwalificatie)relatie tussen opzetheling (art. 416 Sr Pro) en een witwasbepaling (art. 420bis Sr) voor.^[4]

11. Het middel behelst ten eerste de klacht dat uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat de bewezenverklaarde geldbedragen –onmiddellijk of middellijk - uit enig misdrijf afkomstig zijn nu deze zien op pseudokoopgeld dat door de politie c.q. een politiële infiltrant is verstrekt en dus opsporingsgeld en geen crimineel geld betreft.

12. Het lijkt mij dat deze klacht geen doel treft. Verzoeker en zijn medeverdachten hebben volgens de verdenking de geldbedragen van € 100.000,- en € 95.500,- immers verkregen in het verband van de door hen tenlastegelegde opzetheling. Dat het hier (aanvankelijk) om ‘wit geld’ zou gaan, hetgeen de steller van het middel naar voren brengt, maakt het voorgaande niet anders. Het mag zo zijn dat de pseudokoopgeldbedragen nog ‘wit’ waren op het moment dat de politiële infiltranten het onder zich hadden, dat neemt evenwel niet weg dat voor verzoeker en zijn medeverdachten geldt dat deze geldbedragen uit het door hen begane misdrijf van opzetheling afkomstig zijn. In die context is het aanvankelijk witte geld – al het regulier gedrukte geld is in oorsprong wit geweest – tot misdaadgeld verworden.

13. In de tweede plaats bevat de toelichting op het middel de klacht dat de bewezenverklaring van het medeplegen van witwassen van geldbedragen wat betreft het verwerven, het overdragen en het voorhanden hebben ontoereikend is gemotiveerd gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad en dat hetzelfde heeft te gelden voor het verbergen van de geldbedragen en de verplaatsing daarvan.

14. De kennelijk aan deze klacht ten grondslag liggende opvatting dat de van koers gewijzigde rechtspraak van de Hoge Raad inzake witwassen als bedoeld in art. 420bis Sr ziet op het eerste lid onder a én b en óók op het eerste lid onder b voor zover het gaat om het overdragen, is onjuist, zodat het middel in zoverre faalt.

15. Immers, de recente rechtspraak van de Hoge Raad, waarin de Hoge Raad met betrekking tot de nadere motiveringseisen van het oordeel dat sprake is van witwassen in het geval dat de verdachte een uit enig door hemzelf begaan misdrijf afkomstig voorwerp heeft verworven of voorhanden heeft gehad, heeft geen betrekking op het bewezenverklaarde verbergen en verhullen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr^[5], noch in beginsel op het overdragen (respectievelijk omzetten en gebruik maken) van dergelijke voorwerpen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder b, Sr.^[6]

16. Voor het relevante juridische kader haal ik de volgende twee uitspraken van de Hoge Raad aan. In zijn arrest van 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:714, NJ 2014/303 overweegt de Hoge Raad:

“2.3.

Vooropgesteld moet worden dat op zichzelf noch de tekst noch de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 420bis en 420quater Sr eraan in de weg staat dat iemand die een in die bepalingen omschreven gedraging verricht ten aanzien van een voorwerp dat afkomstig is uit enig door hemzelf begaan misdrijf, wordt veroordeeld wegens - kort gezegd - (schuld)witwassen. Dat geldt, naar uit de tekst van de wet volgt, ook voor het verwerven of voorhanden hebben van zo'n voorwerp. Dit betekent niet dat elke gedraging die in de art. 420bis, eerste lid, en 420quater, eerste lid, Sr is omschreven, onder alle omstandigheden de - in beide bepalingen nader omschreven - kwalificatie witwassen onderscheidenlijk schuldwitwassen rechtvaardigt. Zo kan ingeval het gaat om een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf en hem het "verwerven" of "voorhanden hebben" daarvan wordt verweten, de vraag rijzen of een dergelijk enkel verwerven of voorhanden hebben voldoende is om als (schuld)witwassen te worden aangemerkt. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat de strafbaarstelling van witwassen strekt ter bescherming van de aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde, dat witwassen een veelomvattend, maar ook te begrenzen fenomeen is, en dat ook in het geval het witwassen de opbrengsten van eigen misdrijf betreft, van de witwasser in beginsel een handeling wordt gevergd die erop is gericht "om zijn criminele opbrengsten veilig te stellen". Gelet hierop moet worden aangenomen dat indien vaststaat dat het enkele verwerven of voorhanden hebben door de verdachte van een voorwerp dat afkomstig is uit een door hemzelf begaan misdrijf niet kan hebben bijgedragen aan het verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat voorwerp, die gedraging niet als (schuld)witwassen kan worden gekwalificeerd. Daarmee wordt mede beoogd te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich heeft en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Bovendien wordt aldus bevorderd dat in zo een geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.

Er moet in dergelijke gevallen dus sprake zijn van een gedraging die meer omvat dan het enkele verwerven of voorhanden hebben en die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van dat door eigen misdrijf verkregen voorwerp gericht karakter heeft. Ingeval de gedraging betrekking heeft op een gedeelte van die voorwerpen, kan slechts het verwerven of voorhanden hebben van dat gedeelte worden aangemerkt als witwassen.

Een vonnis of arrest moet voldoende duidelijkheid verschaffen over de door de rechter in dit verband relevant geachte gedragingen van de verdachte. Wanneer het gaat om het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat afkomstig is uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, moeten daarom bepaaldelijk eisen worden gesteld aan de motivering van het oordeel dat sprake is van (schuld)witwassen. Uit die motivering moet kunnen worden afgeleid dat de verdachte het voorwerp niet slechts heeft verworven of voorhanden heeft gehad, maar dat zijn gedragingen ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van het voorwerp.

Deze rechtsregels hebben slechts betrekking op het geval dat de verdachte voorwerpen heeft verworven of voorhanden heeft gehad, terwijl aannemelijk is dat die voorwerpen afkomstig zijn uit een door de verdachte zelf begaan misdrijf, vgl. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2001
.

2.4.1.

Deze regels zien uitsluitend op gevallen waarin slechts het verwerven en/of voorhanden hebben van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen is bewezenverklaard. Zij hebben in beginsel geen betrekking op een geval als het onderhavige waarin is bewezenverklaard het "overdragen" en het "gebruik maken" - een en ander in de betekenis die ingevolge art. 420bis, eerste lid sub b, Sr aan die begrippen toekomt - van zulke voorwerpen, en evenmin op het daarin voorkomende begrip "omzetten".

2.4.2.

In het vorenstaande wordt gesproken over "in beginsel", omdat niet valt uit te sluiten dat anders moet worden geoordeeld in het bijzondere geval dat zulk "overdragen", "gebruik maken" of "omzetten" van door eigen misdrijf verkregen voorwerpen plaatsvindt onder omstandigheden die niet wezenlijk verschillen van gevallen waarin een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die daarmee de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van die voorwerpen. Voorkomen moet immers worden dat de hiervoor onder 2.3 weergegeven regels worden omzeild enkel door het tenlasteleggen en/of bewezenverklaren van een andere delictsgedraging dan "verwerven" of "voorhanden hebben". In zo een bijzonder geval geldt eveneens dat, wil het handelen kunnen worden aangemerkt als "witwassen", sprake dient te zijn van een gedraging die een op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die voorwerpen gericht karakter heeft in de hierboven onder 2.3 omschreven zin.”

En in HR 22 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:956, NJ 2014/304 luidt de overweging van de Hoge Raad:

“3.3.

Aan het middel ligt de opvatting ten grondslag dat de recente rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de nadere motiveringseisen van het oordeel dat sprake is van witwassen in het geval dat de verdachte een uit enig door hemzelf begaan misdrijf afkomstig voorwerp heeft verworven of voorhanden heeft gehad, ook betrekking heeft op het bewezenverklaarde verbergen en verhullen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr. Die opvatting is onjuist (vgl. HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2004:716, rov. 3.4.1.). Het oordeel van het Hof dat het bewezenverklaarde kan worden gekwalificeerd als witwassen, geeft dan ook niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is toereikend gemotiveerd.”

17. Staan blijft de klacht voor zover deze betrekking heeft op het bewezenverklaarde verwerven en voorhanden hebben van de geldbedragen. Kan uit de 40 pagina’s tellende bewijsvoering volgen dat het verwerven en voorhanden hebben van de geldbedragen gericht waren op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die door eigen misdrijf verkregen geldbedragen?

18. Uit een aantal in de afgelopen twee jaar gewezen arresten blijkt dat de Hoge Raad ‘het verwerven en voorhanden hebben van voorwerpen gericht op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van die door eigen misdrijf verkregen voorwerpen’ niet snel aanneemt. Verhullend of verbergend in dat opzicht is bijvoorbeeld niet de omstandigheid dat de verdachte op verschillende plaatsen geld in zijn huis bewaart^[7], noch het bewaren van geld in enveloppen of in een kluis bij de verdachte thuis.^[8]Ik neem aan dat de Hoge Raad het te ver vindt gaan om in dergelijke gevallen aan te nemen dat de verdachte daarmee de
crimineleherkomst van de voorwerpen heeft willen verhullen of verbergen en daarbij in aanmerking neemt dat de verdachte al voor het grondmisdrijf kan worden vervolgd, bijvoorbeeld voor vermogensdelicten als opzetheling en verduistering. Daar komt in het onderhavige geval dan nog bij dat reeds het verbergen en/of verhullen van de vindplaats en de verplaatsing van de geldbedragen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr is bewezenverklaard.

19. Gelet op deze rechtspraak heeft de steller van het middel een punt. Het op een ongebruikelijke plaats verbergen van hoge geldbedragen, zoals € 100,000,- in kussens op een bank in een woning en € 95.500,- achter een plint van een keukenblok in een woning valt onder het verbergen of verhullen van de vindplaats en/of de verplaatsing van deze geldbedragen als bedoeld in art. 420bis, eerste lid onder a, Sr, en dat is (reeds) door het Hof bewezenverklaard.^[9]Niet echter kan uit de bewijsvoering van het Hof worden afgeleid dat sprake is van meer dan het enkele verwerven en voorhanden hebben van die geldbedragen, nu niet is vastgesteld dat de gedragingen van verzoeker en zijn medeverdachten ook (kennelijk) gericht zijn geweest op het daadwerkelijk verbergen of verhullen van de criminele herkomst van de geldbedragen. Dat betekent dat dit oordeel zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is en dat de bewezenverklaring op dat onderdeel niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

20. Voor zover het middel daarover klaagt, is het terecht voorgesteld. De vraag is evenwel of dit tot cassatie moet leiden. Ik meen dat verzoeker daarbij geen belang heeft, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen in ieder geval kan volgen dat verzoeker en zijn medeverdachten de vindplaats van de beide geldbedragen hebben verborgen en/of verhuld als bedoeld in art. 420, eerste lid onder a, Sr en een geldbedrag is overgedragen in de zin van art. 420bis, eerste lid onder b, Sr, en dit al zonder meer als ‘medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd’ kan worden gekwalificeerd. Indien de Hoge Raad mij daarin niet kan volgen, zal de uitspraak van het Hof in zoverre dienen te worden vernietigd.

21. Al met al meen ik dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

22. Het
tweede middelklaagt dat het oordeel van Hof dat aan het verzuim de geheimhoudersgesprekken (onverwijld) te vernietigen in het onderhavige geval geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden en volstaan kan worden met de constatering dat een verzuim heeft plaatsgevonden, niet (zonder meer) begrijpelijk is. Zowel de hoeveelheid van inbreuken op art. 126aa, tweede lid, Sv, de variëteit daarvan (gesprekken en faxen) als het maatschappelijk belang bij eerbiediging van de geheimhoudersrelatie tussen raadsman en zijn cliënt c.q. het daaraan verbonden verschoningsrecht brengen mee dat het Hof tot strafvermindering op de voet van het bepaalde in art. 359a, eerste lid onder a, Sv had dienen te besluiten, aldus de steller van het middel.

23. De bestreden uitspraak houdt voor zover hier van belang het volgende in:

“F. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

(…)

•
6. Geheimhoudersgesprekken

6.1

De raadsman heeft onder verwijzing naar zijn pleitnota in eerste aanleg aangevoerd dat een aanzienlijk aantal gesprekken tussen de verdachte en diens medeverdachten enerzijds en verschoningsgerechtigden anderzijds is geïntercepteerd en uitgeluisterd, maar door de officier van justitie niet dan wel niet tijdig is vernietigd. In eerste aanleg wees de raadsman op twee geheimhoudersfaxen die aan hem zijn verzonden en op twee zich in het dossier bevindende gesprekken met de Spaanse advocaat Quasch. Het omgaan met geheimhoudersperikelen is derhalve niet in goede handen gebleken. De enkele mogelijkheid dat sturing heeft plaatsgevonden, dwingt tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. De officier van justitie is niet waakzaam genoeg geweest. Het is niet toetsbaar en daarom ook niet uit te sluiten dat de gesprekken met geheimhouders van belang waren of aanwijzingen hebben opgeleverd voor het onderzoek, aldus de raadsman.

6.2

Bij de beoordeling van dit verweer stelt het hof voorop dat met het in artikel 126aa, tweede lid, Sv vervatte voorschrift wordt beoogd het belang te beschermen dat eenieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het toevertrouwde zich kan wenden tot een geheimhouder voor bijstand en advies. Dat voorschrift strekt ertoe dat gegevens onmiddellijk worden vernietigd, indien zij vallen onder het verschoningsrecht als bedoeld in artikel 218 Sv Pro, zodat is verzekerd dat die gegevens geen deel uitmaken van de processtukken en dat daarop in het verdere verloop van het strafproces geen acht wordt geslagen (HR 11 oktober 2011, LJN BR0552).

6.3

Het hof overweegt als volgt. Er zijn in het onderzoek Pictor, dat zo’n anderhalf jaar heeft geduurd, circa 70.000 gesprekken geïntercepteerd. In de periode van 15 februari 2007 tot en met 5 december 2008 heeft de officier van justitie 349 van die gesprekken laten vernietigen. Hij deed dat bij 61 afzonderlijke en op schrift gestelde bevelen. Na sluiting van het politieonderzoek, maar voorafgaande aan de eerste inhoudelijke behandeling ter terechtzitting van de rechtbank, heeft de officier van justitie uit het oogpunt van zorgvuldigheid de opdracht gegeven om de tapprocedures nogmaals te controleren op de aanwezigheid van geheimhoudersgesprekken. Bij deze hercontrole kwamen in totaal nog 71 geheimhoudersgesprekken aan het licht, waarvan er 20 betrekking hadden op de procedure ten aanzien van [medeverdachte 1], 50 op die ten aanzien van [verdachte] en 1 op die ten aanzien van [medeverdachte 2] met dien verstande dat onder die gesprekken mede werden verstaan telefonische contacten met geheimhouders zonder dat daadwerkelijk een gesprek tot stand was gekomen.

De officier van justitie heeft direct na het ontdekken van deze gesprekken de vernietiging ervan bevolen en de verdediging daarvan bij brief d.d. 16 maart 2009 op de hoogte gebracht. De rechtbank heeft die vernietiging echter ter terechtzitting van 1 april 2009 bevroren teneinde de verdediging in de gelegenheid te stellen die geheimhoudersgesprekken te controleren.

In het stadium daarna heeft de verdediging in de procedure ten aanzien van [verdachte] nog twee geheimhoudersfaxen aangetroffen. Daarbij ging het om een faxbericht van [verdachte] gericht aan een administratiekantoor met daaraan gehecht een brief van zijn advocaat en een faxbericht zonder voorblad van [verdachte] gericht aan zijn advocaat die inhoudelijk handelde over een drank- en horecavergunning.

Vervolgens heeft de officier van justitie in het kader van een landelijke opschoonactie nogmaals een hercontrole laten uitvoeren. Dat gebeurde met een nadere digitale scan, een scan die fijnmaziger is dan de scan die was gebruikt bij de eerdere hercontrole. Bij deze laatste controle werden nog eens 34 geheimhoudersgesprekken achterhaald. De officier van justitie heeft daarover ter terechtzitting van 10 maart 2009 verantwoording afgelegd. De gesprekken werden grotendeels gevoerd door personen die geen verdachte zijn in de onderhavige strafzaak en gingen vrijwel zonder uitzondering over het maken van een afspraak. De raadsman heeft desalniettemin te elfder ure nog een tweetal gesprekken gevonden op een van de cd's met afgeluisterde gesprekken, die beweerdelijk met een Spaanse advocaat zijn gevoerd. De officier van justitie heeft - na kennisneming daarvan en overleg met de politie - laten weten dat op geen enkele manier was te onderkennen dat het een geheimhouder betrof, dat de gesprekken over de aan- en verkoop van onroerend goed in Spanje gingen en dat ze daarom ook niet nader zijn uitgewerkt, laat staan aan het dossier zijn toegevoegd of dat daarmee het onderzoek op oneigenlijke wijze is gestuurd. Uit het dossier blijkt niet van daadwerkelijke vernietiging van de geheimhoudersgesprekken die sinds de eerste hercontrole zijn achterhaald; daarvan zijn het hof geen processen-verbaal van vernietiging bekend. De opdracht is daartoe gegeven, maar het hof kan niet vaststellen of daaraan uitvoering is gegeven. Het hof houdt het er daarom voor dat de geheimhoudersgesprekken niet zijn vernietigd.

6.4

Uit het vorenstaande volgt dat in elk geval een aantal geheimhoudersgesprekken niet terstond is opgemerkt en bovendien nog altijd niet is vernietigd. Zodoende is in strijd met artikel 126aa, tweede lid Sv gehandeld. Dat is een onherstelbaar vormverzuim in het voorbereidend onderzoek.

6.5

Van belang acht het hof dat het ontdekken van de geheimhoudersgesprekken voornamelijk op het conto van de officier van justitie is te schrijven, die tot tweemaal toe een digitale scan heeft laten uitvoeren en resultaten daarvan aanstonds aan de verdediging heeft gemeld. De twee geheimhoudersfaxen die door de verdediging in de procedure van [verdachte] zijn aangetroffen, hebben zich om begrijpelijke redenen (het ene bericht was gericht aan een administratiekantoor en het andere had geen voorblad) aan de eerste hercontrole kunnen onttrekken. Dat geldt eveneens voor de beweerdelijk met een Spaanse advocaat gevoerde gesprekken. Van belang acht het hof ook dat het aantal aangetroffen geheimhoudersgesprekken beperkt in aantal is geweest en niet louter betrekking had op contacten tussen de verdachte en diens advocaat. Dat vormt een indicatie dat het verzuim niet specifiek gericht was op gesprekken die verband zouden kunnen hebben met het onderzoek. Het hof is van oordeel dat uit het onderzoek ter terechtzitting nog niet in het minst aannemelijk is geworden dat de inbreuken op het verschoningsrecht moedwillig zijn begaan. De ernst van het verzuim dient in zoverre te worden genuanceerd.

6.6

Uit het onderzoek ter terechtzitting is bovendien niet gebleken of aannemelijk geworden dat de politie of het openbaar ministerie direct of indirect gebruik heeft gemaakt van informatie die op welke wijze dan ook kan worden herleid tot een of meer van deze geheimhoudersgesprekken. De stelling dat de invloed van die gesprekken op het onderzoek niet meer te toetsen is, mist deels feitelijke grondslag, nu de vernietiging van de bij de hercontrole ontdekte gesprekken juist door de rechtbank was bevroren teneinde controle daarop door de verdediging mogelijk te maken. De verdediging heeft niet aangevoerd dat die gesprekken erop wijzen dat informatie uit die gesprekken in het onderzoek zijn gebruikt. Het hof concludeert dan ook dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte door het verzuim enig nadeel heeft ondervonden.

6.7

Anders dan de rechtbank is het hof daarom met de advocaat-generaal van oordeel dat tegen deze achtergrond geen rechtsgevolg aan het verzuim behoeft te worden verbonden. In aanmerking nemende de gerelativeerde ernst van het verzuim en het ontbreken van enige benadeling van de verdachte, volstaat het hof met de enkele constatering dat een verzuim heeft plaatsgevonden. Hetgeen de raadsman overigens heeft aangevoerd, leidt het hof niet tot een ander oordeel. Het verweer wordt in zoverre verworpen.”

24. Artikel 359a Sv luidt:

“1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:

a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;

b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;

c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.

2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.”

25. Artikel 359a Sv is ingevolge de schakelbepaling van art. 415 Sv Pro ook van toepassing op de procedure bij het Hof in hoger beroep. In het zogenoemde eerste overzichtsarrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 m.nt. Buruma heeft de Hoge Raad daaromtrent onder meer het volgende overwogen:

“3.4.2.(…). "Het voorbereidend onderzoek" uit art. 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte terzake het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in art. 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Art. 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte tenlastegelegde feit.

(…).

3.6.1.

Vooropgesteld zij dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen. Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt mede in het licht van de hiervoor vermelde wetsgeschiedenis de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte (vgl. HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327).

3.6.2.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging.

(…).

3.7. (…)

Met het oog daarop mag van de verdediging die een beroep doet op schending van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv, worden verlangd dat duidelijk en gemotiveerd aan de hand van die factoren wordt aangegeven tot welk in art. 359a Sv omschreven rechtsgevolg dit dient te leiden. Alleen op een zodanig verweer is de rechter gehouden een met redenen omklede beslissing te geven.”

En in het tweede overzichtsarrest van 19 februari 2012, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 valt het volgende te lezen:

“2.4.1. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is "de ernst van het verzuim". Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ 2012/145, rov. 3.2.2). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Voorts is van belang dat - gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv - het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de verdachte.

26. Het Hof heeft overwogen dat het om de in het arrest genoemde redenen begrijpelijk was dat de twee geheimhoudersfaxen zich aan de eerste, door de officier van Justitie geïnitieerde, hercontrole hebben onttrokken. Voorts heeft het Hof overwogen dat uit het dossier niet blijkt van daadwerkelijke vernietiging van de geheimhoudersgesprekken die sinds de eerste hercontrole zijn achterhaald, zodat het Hof het er daarom voor houdt dat zulks niet is geschied. Kennelijk heeft het Hof daarbij ook het oog op de twee genoemde geheimhoudersfaxen.

27. Voorts heeft het Hof met betrekking tot de tweede beoordelingsfactor de ernst van het kennelijk onherstelbaar verzuim in de zaak van verzoeker aan de hand van de omstandigheden en de mate van verwijtbaarheid genuanceerd en geconcludeerd dat in het licht van hetgeen de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep naar voren heeft gebracht niet aannemelijk is geworden dat verzoeker door dit verzuim enig nadeel heeft ondervonden. Gelet op de hierboven aangehaalde overzichtsarresten is het oordeel van het Hof dat aan het onherstelbare verzuim geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden en dat met de constatering van dat verzuim kan worden volstaan, geenszins onbegrijpelijk.

28. Het middel faalt.

29. Het
derde middelbehelst de klacht dat het Hof ten onrechte het medeplegen van witwassen heeft gekwalificeerd als “meermalen gepleegd”, aangezien het Hof een voortgezette handeling had moeten aannemen, nu uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het medeplegen van witwassen betrekking heeft op hetzelfde geld, in dezelfde periode is gepleegd en voortvloeit uit hetzelfde ongeoorloofde wilsbesluit van verzoeker.

30. Kennelijk heeft het Hof in het telkens verbergen en/of verhullen van de vindplaats en de verplaatsing van de geldbedragen op 12 respectievelijk 13 september 2008 als bedoeld in art. 420bis, eerste lid en onder a, Sr en het overdragen van een geldbedrag in de zin van art. 420bis, eerste lid onder b, Sr verschillende witwasgedragingen gezien die elk op zichzelf beschouwd uit een afzonderlijk ongeoorloofd wilsbesluit, met een eigen tijdstip, is voortgesproten. Wat er van dit feitelijk oordeel zij, ook als er reden zou zijn om de opvatting van de steller van het middel te volgen, leidt zulks niet tot cassatie. Zowel op opzetheling (art. 416 Sr Pro) als op witwassen (art. 420bis Sr) staat immers een maximumstraf van vier jaren gevangenisstraf. Het toepassing geven aan art. 56 Sr Pro betreffende de voortgezette handeling, zou ten aanzien van het bewezenverklaarde ‘witwassen, meermalen gepleegd’ niet tot een andere strafoplegging hebben geleid. Het middel mist derhalve belang bij cassatie.^[10]

31. Het
vierde middelklaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

32. Door verzoeker is op 4 juni 2012 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 2 september 2013 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de hier geldende inzendtermijn van acht maanden met bijna zeven maanden is overschreden. Nu deze overschrijding van de inzendtermijn niet meer door een voortvarende behandeling van de zaak kan worden gecompenseerd, dient dit te leiden tot strafvermindering.

33. Het middel slaagt derhalve.

34. Het tweede en het derde middel falen en kunnen met de in art. 81, eerste lid, RO bedoelde formulering worden afgedaan. Het eerste middel is tevergeefs voorgesteld, tenzij uw Raad van oordeel is dat verzoeker in dat verband wel belang bij cassatie heeft. Het vierde middel slaagt.

35. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

36. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan in de mate die de Hoge Raad gepast zal voorkomen (en subsidiair tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend wat betreft de beslissingen aangaande het onder 1 bewezenverklaarde “Medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd”) en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt medeplegen witwassen pseudokoopgeld bij diefstal schilderijen Frans Hals Museum

Conclusie

“F. Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

6.1

6.2

6.3

6.4

6.5

6.6

6.7

Voetnoten