ECLI:NL:PHR:2014:335

Conclusie

Nr. 12/04218

Mr. Bleichrodt

Zitting 4 maart 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft de verdachte bij arrest van 5 juli 2012 wegens “diefstal, voorafgegaan, vergezeld of gevolgd van geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken, of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf of andere deelnemers aan het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr Pro. Het hof heeft de teruggave van in beslag genomen voorwerpen gelast en vorderingen van twee benadeelde partijen toegewezen, met overeenkomstige toepassing van de schadevergoedingsmaatregel.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

3.1. Het
eerste middelkeert zich met een tweetal klachten tegen de bewezenverklaring. Die luidt:

“dat hij op 6 december 2010 in de gemeente Almere, in een woning gelegen aan de [a-straat], tezamen en in vereniging met anderen met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen
-diverse kledingstukken en schoenen en een fotocamera toebehorende aan [betrokkene 1],
-een geldbedrag van 240 euro toebehorende aan [betrokkene 2],
-een mobiele telefoon en een laptop toebehorende aan [betrokkene 3] en/of [betrokkene 4], welke diefstal werd voorafgegaan en vergezeld en gevolg van geweld en bedreiging met geweld tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] en [betrokkene 4], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan zijn mededaders hetzij de vlucht mogelijk te maken, hetzij het bezit van het gestolene te verzekeren, welk geweld en welke bedreiging met geweld hierin bestonden dat hij verdachte en zijn mededaders,
-terwijl hij en/of zijn mededaders (een) bivakmuts(en) droeg(en)
-de woning van [betrokkene 1] is/zijn binnengegaan en
- een taser (stroomstootwapen) tegen de nek van [betrokkene 1] heeft/hebben gezet en hem een stroomstoot heeft/hebben gegeven in zijn nek en
-vervolgens [betrokkene 1] met die taser in zijn nek naar de woonkamer heeft/hebben geduwd
- vervolgens [betrokkene 1] op de grond heeft/hebben geduwd/gesmeten en
-vervolgens [betrokkene 1] meermalen tegen het hoofd en lichaam heeft/hebben geschopt en daarbij [betrokkene 1] dreigend de woorden "Geld, Geld" en "Waar is het geld klootzak, we willen geld" heeft/hebben toegevoegd en de kamer van [betrokkene 2] is/zijn binnengegaan en
- [betrokkene 2] een klap in zijn nek heeft/hebben gegeven, waardoor [betrokkene 2] achterover is gevallen en
-vervolgens de telefoon van [betrokkene 2] heeft/hebben afgepakt en op de grond heeft/hebben gegooid en
- vervolgens [betrokkene 2] dreigend de woorden heeft/hebben toegevoegd: "Geld waar is je geld , ik wil je geld" en "Wat heb je nog meer, wat heb je nog meer, ik wil alles van je" en
- vervolgens [betrokkene 2] bij zijn kraag heeft/hebben vastgepakt en vervolgens [betrokkene 2] de trap af heeft/hebben geduwd en vervolgens [betrokkene 2] de woonkamer van [betrokkene 1] in heeft/hebben geduwd en,
- terwijl hij en/of zijn mededader(s) (een) bivakmuts(en) droeg(en)
- vervolgens [betrokkene 2] dreigend de woorden heeft/hebben toegevoegd- "Ga liggen" en
- vervolgens [betrokkene 2] een stomp tegen/in zijn rug heeft/hebben gegeven en
- geroepen heeft/hebben dat [betrokkene 3] en [betrokkene 4] de deur open moesten maken en
- de deur van de zolderkamer van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] met kracht heeft/hebben opengetrokken/opengeduwd, althans met kracht aan deze deur heeft/hebben getrokken terwijl [betrokkene 3] en [betrokkene 4] deze dicht probeerden te houden en
- de zolderkamer van [betrokkene 3] en [betrokkene 4] is/zijn binnengegaan.”

3.2.2. Voor zover het middel klaagt dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat aangever [betrokkene 1] meermalen tegen het hoofd is geschopt, kan die klacht niet slagen. De als bewijsmiddel 1 opgenomen verklaring van aangever [betrokkene 1] houdt immers, voor zover voor deze klacht van belang, in:

“Hij schopte tegen mij aan en vroeg om het geld. Ik ben over de hele rechterzij van mijn lijf geschopt. Ik heb pijn aan mijn kaak, mijn benen doen zeer en mijn rechterarm en mijn oor. Ik heb drie bulten op mijn hoofd.”

3.3. Uit deze verklaring heeft het hof kunnen afleiden dat de aangever meermalen tegen het hoofd is geschopt. Daarbij wijs ik erop dat de aangever heeft verklaard over de hele rechterzij van zijn lijf te zijn geschopt en op verschillende plaatsen op zijn hoofd pijn te hebben, te weten aan zijn kaak en oren, terwijl hij drie bulten op zijn hoofd had.

3.4. De tweede klacht houdt in dat het hof door ten aanzien van de gepleegde geweldshandelingen in de bewezenverklaring geen keuze te maken tussen “ en/of” en “heeft/hebben” de mogelijkheid heeft open gelaten dat de verdachte alle geweldshandelingen alleen heeft verricht, terwijl deze mogelijkheid niet kan worden afgeleid uit de gebezigde bewijsmiddelen.

3.5. De klacht berust op een onjuiste lezing van de bewezenverklaring en mist daarmee feitelijke grondslag. De formulering “en/of” heeft het hof niet gebezigd ten aanzien van de in het middel bedoelde geweldshandelingen. De op medeplegen geënte bewezenverklaring gespecificeerde handelingen worden toegeschreven aan “verdachte en zijn mededaders”.

3.6. Het middel faalt in al zijn onderdelen.

4.1. Het
tweede middelbevat de klacht dat het hof onvoldoende gemotiveerd is afgeweken van het ter zitting uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat het bewijs dat de verdachte betrokken is geweest bij de gewelddadige woningoverval niet kan worden gegrond op de verklaringen van zijn medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2].

4.2. De verdediging heeft ter zitting in hoger beroep een bewijsverweer gevoerd. Daarbij is aangevoerd dat dat de twee verklaringen waarop de bewezenverklaring in eerste aanleg steunt onderling tegenstrijdig zijn en geen ondersteuning elders vinden.

4.3. Het hof heeft dit verweer verworpen en daartoe als volgt overwogen:

“Anders dan de raadsvrouw acht het hof op grond van wettige bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen, daarbij de aangiften van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en [betrokkene 4]' en de verklaringen van medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] als uitgangspunt nemende, wettig en overtuigend bewezen dat verdachte heeft deelgenomen aan de woningoverval aan de [a-straat] te Almere d.d. 6 december 2010. Het hof ziet geen aanleiding om de verklaringen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] als onbetrouwbaar aan te merken. Deze verklaringen versterken elkaar (deels) over en weer en vinden ondersteuning in de aangiften van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Bovendien speelt mee dat zijn in hun verklaringen ook zichzelf belast hebben. De stelling van de verdachte dat hij zich van zijn medeverdachten heeft afgescheiden op het moment dat zij op het punt stonden gevieren de woning te betreden, acht het hof in het licht van de bewijsmiddelen volstrekt ongeloofwaardig.”

4.4. Het hof heeft, in afwijking van het betoog van de verdediging, het ten laste gelegde bewezen verklaard en het bewijs mede doen steunen op de verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2]. Daarbij heeft het hof in het bijzonder betekenis toegekend aan het feit dat deze verklaringen elkaar (deels) over en weer versterken en ondersteuning vinden in de aangiften van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Daarbij komt dat de betrokkenen belastend over zichzelf hebben verklaard. De andersluidende verklaring van de verdachte, inhoudende dat hij zich op het laatste moment heeft gedistantieerd van de overval, is door het hof als volstrekt ongeloofwaardig terzijde geschoven. Het hof heeft met deze overwegingen, in samenhang bezien met de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, het bepaalde in art. 359, tweede lid, Sv in acht genomen.^[1]Het hof was niet gehouden op elk detail van de argumentatie van de verdediging in te gaan. Het hof heeft kennelijk belang gehecht aan het feit dat de beide medeverdachten over de betrokkenheid en rol van de verdachte bij het ten laste gelegde feit verklaren, terwijl de wijze waarop de overval volgens beiden heeft plaatsgevonden aansluit bij wat de aangevers daarover verklaren. Dat oordeel van het hof is niet onbegrijpelijk, terwijl een verdergaande toetsing in cassatie afstuit op de vrijheid van de feitenrechter ten aanzien van de selectie en waardering van het beschikbare bewijsmateriaal.

4.5. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

5.1. Het
derde middelhoudt in dat het hof ten onrechte tot het bewijs heeft gebezigd de bij de politie afgelegde en de verdachte belastende verklaringen van de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3], terwijl de verdediging niet, althans onvoldoende in de gelegenheid is geweest om deze getuigen te ondervragen omdat zij zich tijdens de verhoren in de fase van het hoger beroep hebben beroepen op hun verschoningsrecht.

5.2. Het bestreden arrest houdt, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“Gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad (naar aanleiding van de zaak Luca vs Italië van het EHRM) is van schending van het ondervragingsrecht (als bedoeld in artikel 6, derde lid aanhef en onder d van het EVRM)
geensprake, indien de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een niet ter terechtzitting afgelegde voor de verdachte belastende verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan de vechten door de persoon, die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen. De enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, brengt niet mee dat inbreuk wordt gemaakt op het ondervragingsrecht. Bijkomende omstandigheden dat dit in het onderhavige geval anders ligt, zijn aangevoerd noch gebleken.”

5.3. Het bestreden arrest is vijf dagen eerder gewezen dan het arrest van het EHRM in de zaak Vidgen tegen Nederland.^[2]Uit dit arrest van het EHRM volgt dat het oordeel van het hof, inhoudende dat de enkele omstandigheid dat een getuige die voor een rechter is opgeroepen en aldaar is verschenen, weigert een verklaring af te leggen, niet meebrengt dat inbreuk wordt gemaakt op het ondervragingsrecht, niet houdbaar is. De Hoge Raad heeft bij arrest van 29 januari 2013 dienaangaande het volgende overwogen:

“3.3.3. In het licht van de uitspraak EHRM 10 juli 2012, LJN BX3071, NJ 2012/649 nr. 29353/06 (Vidgen tegen Nederland) moet thans worden geoordeeld dat in een geval als het onderhavige, waarin de op verzoek van de verdediging opgeroepen en ter terechtzitting verschenen getuige heeft geweigerd antwoord te geven op de hem gestelde vragen, de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent diens niet ter terechtzitting afgelegde, de verdachte belastende verklaring. Dat betekent dat in zo'n situatie geen sprake is van het in voormeld arrest onder 6.3.3. sub (ii) vermelde geval dat "de verdediging in enig stadium van het geding, hetzij op de terechtzitting hetzij daarvoor, de gelegenheid heeft gehad om een dergelijke verklaring op haar betrouwbaarheid te toetsen en aan te vechten door de persoon die de verklaring heeft afgelegd als getuige te (doen) ondervragen"^[3].

5.4. De door het hof gehanteerde maatstaf is aldus ingehaald door de recente rechtspraak van het EHRM en de Hoge Raad. Het hof heeft in dit opzicht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. In zoverre is het middel terecht voorgesteld. In het onderstaande beantwoord ik de vraag of deze constatering tot cassatie moet leiden.

5.5. Eerder concludeerde ik over deze problematiek in de zaak die leidde tot het arrest van Uw Raad van 14 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:63.^[4]Daarin stelde ik het volgende voorop.

5.6. Indien een veroordeling uitsluitend of in beslissende mate is gebaseerd op een verklaring van een persoon die de verdediging niet op enig moment heeft kunnen ondervragen, kan dat betekenen dat de rechten van de verdediging worden beperkt in een mate die onverenigbaar is met de in art. 6 EVRM Pro besloten liggende waarborgen.^[5]Van belang is of het de verdediging heeft ontbroken aan ‘an adequate and proper opportunity to question a witness against him either when he or she was testifying or at a later stage of the proceedings’. In zijn arrest in de zaak van Al-Khawaja en Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk beklemtoont het EHRM dat de zogenoemde ‘sole or decisive rule’ niet ‘in an inflexible manner’ moet worden toegepast. Het arrest bevat in de kern een relativering van de stevig in de eerdere rechtspraak verankerde ‘sole or decisive rule’.^[6]De omstandigheid dat de veroordeling in beslissende mate is gebaseerd op de verklaring van een persoon die de verdediging niet op enig moment heeft kunnen ondervragen, behoeft niet per definitie te betekenen dat de verdachte geen eerlijk proces heeft gehad. Die nuancering maakt een meer gelaagde beoordeling van de ‘overall fairness of the proceedings’ mogelijk. Tegelijk ontstaat door de relativering van de regel de behoefte aan houvast voor de beoordeling of de beperking van het ondervragingsrecht en het gebruik voor het bewijs van de verklaring van de niet ondervraagde getuige een schending van art. 6 EVRM Pro inhouden.

5.7 Uit recente rechtspraak van het EHRM volgt dat bij de beoordeling of zich een schending van art. 6 EVRM Pro heeft voorgedaan het volgende beslissingsmodel leidend is:

(i) was er een goede reden voor de beperking van het ondervragingsrecht?^[7]

(ii) vormt de verklaring van de niet ondervraagde het enige of beslissende bewijsmateriaal? Zo ja:

(iii) waren er voldoende compenserende factoren aanwezig, inclusief mogelijkheden om de betrouwbaarheid van de verklaring te beoordelen?^[8]

5.8 Met De Wilde meen ik dat aan dit beslissingsmodel logischerwijze nog een vraag vooraf gaat, te weten óf sprake is geweest van een adequate en behoorlijke gelegenheid tot het ondervragen van de getuige.^[9]

5.9 In de rechtspraak spitst de onder (i) gerubriceerde maatstaf zich toe op een drietal situaties: de anonieme getuige, de afwezige getuige en de getuige die weigert te antwoorden, bijvoorbeeld omdat hij zich beroept op zijn verschoningsrecht dan wel bevreesd is voor repercussies. Ook in het laatste geval heeft de verdachte niet het in art. 6, derde lid, onder d, EVRM voorziene ondervragingsrecht kunnen uitoefenen en zal aan de hand van de hierboven weergegeven factoren moeten worden beoordeeld of sprake is van een ‘overall fairness of the proceedings’.^[10]

5.10 De Hoge Raad hanteert in deze context een toetsingskader dat is geënt op de Europese rechtspraak en dat in de afgelopen twintig jaar enkele malen aan de Straatsburgse ontwikkelingen is aangepast. De Hoge Raad stelt voorop dat in een geval waarin de verdediging niet in enig stadium van het geding de gelegenheid heeft gehad een persoon die een verklaring tegenover de politie heeft afgelegd te (doen) ondervragen, art. 6 EVRM Pro niet in de weg staat aan het gebruik tot het bewijs van het proces-verbaal van de politie met een dergelijke verklaring, indien de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Reeds voldoende is als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal. Dit steunbewijs zal betrekking moeten hebben op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist.^[11]Indien voldoende steunbewijs in de hiervoor bedoelde zin ontbreekt, dient aan de verdachte die deze verklaring op haar betrouwbaarheid wenst te toetsen een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compensatie te worden geboden voor het ontbreken van de mogelijkheid tot (rechtstreekse) ondervraging van de getuige. De wijze waarop een zodanige compensatie zal kunnen worden geëffectueerd, zal afhangen van de omstandigheden van het geval.^[12]

5.11. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Bij de beoordeling van het middel dient allereerst de prealabele vraag te worden beantwoord of de verdediging in enig stadium van het geding in de gelegenheid is geweest de getuigen te (doen) ondervragen. Daarbij zal de beoordeling in het bijzonder dienen te worden toegespitst op de vraag of sprake is geweest van “an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him”.^[13]Deze beoordeling zal moeten plaatsvinden tegen de achtergrond van het belang dat met het ondervragingsrecht is gemoeid. Het EHRM benadrukt in dit verband het belang van “cross-examination, to test the author’s reliability or cast doubt on his credibility”.^[14]Het achterliggende principe is dat de verdediging in de strafzaak in de gelegenheid moet zijn het bewijs effectief te kunnen toetsen en aanvechten.^[15]Uiteindelijk moeten deze waarborgen worden bezien in het licht van de vraag of de procedure “as a whole” eerlijk is.

5.12. In de onderhavige zaak staat een overval in een woning op 6 december 2010 centraal, door meer daders gepleegd en met toepassing van geweld jegens bewoners, onder wie [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Verschillende bewoners hebben verklaringen afgelegd over de wijze waarop de overval heeft plaatsgevonden. [betrokkene 2] verbleef op de eerste etage van de woning. Hij heeft verklaard dat hij iemand de trap op hoorde rennen en dat hij vanuit het niets een klap kreeg in zijn nek. De man vroeg om geld en trok [betrokkene 2] mee naar beneden, waarna [betrokkene 2] een stomp in zijn rug voelde en werd gedwongen te gaan liggen met zijn gezicht naar de grond gericht. De verdachte heeft verklaard dat hij weliswaar met zijn medeverdachten is meegereden naar de betrokken woning, maar dat hij rechtsomkeert heeft gemaakt op het moment dat zij op het punt stonden de woning te betreden. De medeverdachten zijn [medeverdachte 3], [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1]. De medeverdachten [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] hebben bij de politie verklaringen afgelegd, die door het hof voor het bewijs zijn gebruikt (bewijsmiddelen 9 tot en met 14). [medeverdachte 3] heeft bij de politie een bekennende verklaring afgelegd. Hij heeft verklaard dat hij op 6 december 2010 met de medeverdachten [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] de verdachte heeft opgehaald en dat zij naar de woning van [betrokkene 1] zijn gereden. [medeverdachte 3] heeft onder meer verklaard dat het de verdachte is geweest die in de woning naar boven is gegaan. De medeverdachte [medeverdachte 2] heeft bij de politie verklaard dat [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] op het idee kwamen [betrokkene 1] te beroven en dat zij daarom contact met hem en “die andere” hebben gezocht. Hij is die avond op de hoogte gebracht van het plan. Hij heeft verklaard dat de verdachte er ook bij was. Volgens [medeverdachte 2] was de verdachte boven in de woning en had hij een ‘taser’. De verdachte kwam naar beneden met iemand, die hij met hulp van een medeverdachte in een hoekje heeft gezet. Toen de politie kwam, zijn de vier verdachten ([medeverdachte 3], [medeverdachte 1], [medeverdachte 2] en de verdachte) via de tuin weggegaan, aldus [medeverdachte 2].

5.13. In hoger beroep heeft de raadsvrouw gevraagd [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] te doen horen. Dit verzoek is door het hof toegewezen en de zaak is daartoe naar de rechter-commissaris verwezen.

5.14. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is geweest van een adequate en behoorlijke gelegenheid tot het ondervragen van de getuige moet onderscheid worden gemaakt tussen de getuigen [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2]. Ten aanzien van de eerstgenoemde kan ik kort zijn. De getuige [medeverdachte 3] heeft zich bij gelegenheid van het verhoor ten overstaan van de rechter-commissaris op 31 mei 2012 ten aanzien van alle vragen beroepen op zijn verschoningsrecht. Nu de verdediging evenmin in enig ander stadium van het geding in de gelegenheid is geweest de getuige te (doen) ondervragen, is geen sprake geweest van een adequate en behoorlijke gelegenheid tot het ondervragen van de getuige.^[16]

5.15. De situatie ten aanzien van de getuige [medeverdachte 2] is een andere.^[17]Anders dan de getuige [medeverdachte 3], heeft [medeverdachte 2] wel een verklaring afgelegd in aanwezigheid van de raadsvrouw. Daarbij ging het om een verklaring in antwoord op vragen van de raadsvrouw van de verdachte. [medeverdachte 2] heeft echter niet op alle vragen antwoord willen geven. Uit het proces-verbaal van het verhoor op 31 mei 2012 volgt dat de rechter-commissaris de getuige heeft gewezen op zijn verschoningsrecht als het vragen zouden betreffen die hem in zijn positie als verdachte zouden kunnen schaden. Verschillende malen zegt de getuige dat hij geen antwoord op een gestelde vraag wil geven. Anders dan in het proces-verbaal van het verhoor van [medeverdachte 3], is niet uitdrukkelijk vermeld dat de getuige zich beroept op zijn verschoningsrecht. Het staat evenwel in cassatie niet ter discussie dat [medeverdachte 2] een beroep kon doen op zijn verschoningsrecht en derhalve niet was gehouden de desbetreffende vragen te beantwoorden.

5.16. Bij het voorafgaande rijst de vraag of de enkele omstandigheid dat een getuige weliswaar een verklaring aflegt, maar niet alle vragen beantwoordt meebrengt dat de verdediging daarmee geen effectieve gelegenheid heeft gehad de getuige te ondervragen. Gelet op de ratio van het ondervragingsrecht, komt mij een in algemene zin bevestigende beantwoording van deze vraag als te verstrekkend voor. De in HR 23 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013, 145 m.nt. Schalken uitgezette koers lijkt daartoe evenmin te dwingen. In het licht van de hiervoor besproken karakter van het ondervragingsrecht, is er veel voor te zeggen aan de hand van de omstandigheden van het geval te beoordelen of de verdediging in de strafzaak in de gelegenheid is geweest het bewijsmateriaal effectief te kunnen toetsen en aanvechten, waartoe behoort het adequaat en behoorlijk kunnen ondervragen van de getuige die belastend heeft verklaard. Of daaraan is voldaan, kan onder meer worden bepaald aan de hand van de mate waarin de getuige vragen heeft beantwoord en de aard van de vragen die zijn beantwoord. Bij dat laatste valt te denken aan de soort vragen die de verdediging de getuige wil(de) stellen en de mogelijkheid vragen te stellen en beantwoord te krijgen op die onderdelen van de verklaring van de getuige die de verdachte betwist. De opstelling van de verdediging en de initiatieven die van die zijde worden ontplooid, komen mij in dit verband ook relevant voor.^[18]Een dergelijke beoordeling is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

5.17. Ook de Straatsburgse rechtspraak over dit onderwerp is toegesneden op de specifieke omstandigheden van het geval. In die rechtspraak zijn verschillende zaken aanwijsbaar waarin een verhoor wel een aanvang had genomen, maar voortijdig is beëindigd dan wel anderszins niet leidde tot een mogelijkheid voor de verdediging om vragen te stellen. Daartoe behoren zaken waarin het EHRM oordeelde dat geen sprake was geweest van een adequate en behoorlijke mogelijkheid tot ondervraging, maar waarbij de omstandigheid dat wel in enigerlei vorm een ondervraging had plaatsgevonden wel werd meegewogen bij de vraag of er compenserende maatregelen waren getroffen, die tot het oordeel leidden dat art. 6 EVRM Pro niet was geschonden. Zo verklaarden in de Sievert-zaak twee getuigen naar aanleiding van vragen van de aanklager en de rechter, maar weigerden zij – met een beroep op hun verschoningsrecht – vragen van de verdediging te beantwoorden. Het EHRM ging ervan uit dat de verdediging het ondervragingsrecht niet adequaat kon uitoefenen, maar overwoog dat geen sprake was van schending van art. 6 EVRM Pro omdat er voldoende compenserende maatregelen waren getroffen, waaronder de mogelijkheid van de verdediging de getuigen ter zitting te observeren en zodoende een beeld te vormen van de geloofwaardigheid van de getuigen.^[19]De zaak verschilt van de onderhavige doordat de raadsvrouw bij het getuigenverhoor wel degene is geweest die de vragen aan de getuige heeft gesteld. In het arrest van het EHRM in de zaak Pichugin tegen Rusland had een getuige zonder opgave van reden bepaalde vragen niet beantwoord. De voorzitter van het gerecht had zonder toelichting opgemerkt dat de getuige niet verplicht was op de vragen te beantwoorden. Deze omstandigheden betrok het EHRM bij zijn oordeel dat sprake was van een significante beperking van het ondervragingsrecht.^[20]

5.18. In de onderhavige zaak heeft de raadsvrouw ter terechtzitting van 16 januari 2012 toegelicht dat zij [medeverdachte 2] wenste te doen horen gelet op (1) het aantal personen dat in de woning is geweest; (2) het opgegeven signalement van de verdachte, mede in verband met het mogelijk buiten beeld blijven van een andere persoon. Tijdens het verhoor heeft de raadsvrouw haar vragen aan de getuige gesteld. Ten aanzien van het aantal personen dat in de woning is geweest, verklaarde de getuige:

“U vraagt mij of er na mij nog andere mensen binnen in het huis zijn gekomen. Ik denk niet dat het zo kan zijn dat er anderen binnen zijn gekomen. We waren met zijn vieren. Het klopt dat wij via de achterdeur naar buiten zijn gegaan.”

5.19 Ook heeft de getuige een aantal vragen beantwoord over de kleding die de verdachte op de dag van de overval droeg. Voorts verklaarde hij:

“U houdt mij een deel uit mijn verklaring bij de politie op Pagina 58 voor en vraagt mij wie ik met “die andere” bedoel. Ik kan met het niet herinneren. Volgens mij was die andere persoon [verdachte] maar ik weet het niet meer. U houdt mij het citaat nogmaals voor. Dat was [verdachte].”

5.20 Uit het desbetreffende proces-verbaal van de politie kan worden afgeleid dat de getuige de volgende passage was voorgehouden:

“V: Wil je naar aanleiding van het overleg nog wat verklaren?
A: Ja, ik was die dag gewoon daar.

V: Met daar bedoel je de [a-straat]?
A: Ja

V: Kun je vertellen hoe het is gegaan?
A: Ja. [medeverdachte 3] en [medeverdachte 1] kwamen op het idee om die jongen te beroven enzo. Vandaar dat ze contact met mij en die andere hebben opgezocht.”

5.21 De getuige heeft aldus in zijn verhoor bij de rechter-commissaris en in aanwezigheid van de verdediging een verklaring afgelegd en onder meer bevestigd dat de vier verdachten in de woning zijn geweest en via de achterdeur naar buiten zijn gegaan. Een aantal andere vragen weigerde de getuige te beantwoorden, onder andere over de volgorde waarin de personen de woning hebben betreden en of de getuige in de woning met de verdachte heeft gesproken.

5.22. De vraag is of de verdediging aldus op adequate wijze de kans heeft gehad de getuige en zijn betrouwbaarheid via een rechtstreekse ondervraging zelf te toetsen. In dit verband is relevant dat de getuige vragen heeft beantwoord op de onderdelen van de verklaring waarover de raadsvrouw hem volgens haar opgave wilde horen. Noch uit het proces-verbaal van het verhoor noch uit de processen-verbaal van de terechtzittingen in hoger beroep volgt dat de raadsvrouw nog meer vragen aan de getuige wilde stellen dan zij heeft gedaan dan wel dat is gevraagd de getuige alsnog op zitting te (doen) horen. Voorts volgt uit de pleitnota waarvan zij zich ter terechtzitting van 20 juni 2012 heeft bediend dat de verdediging de betrouwbaarheid van de verklaring die [medeverdachte 2] bij de politie heeft afgelegd betwist en wel mede aan de hand van de verklaring die de getuige bij de rechter-commissaris heeft afgelegd (onder 1). Daarbij wordt ingegaan op door de getuige gegeven antwoorden. Hierbij wordt ook het gegeven dat de getuige bepaalde vragen wel en bepaalde vragen niet beantwoordt door de verdediging betrokken in het betrouwbaarheidsverweer.

5.23. Gelet op het voorafgaande meen ik dat het ondervragingsrecht ten aanzien van de getuige [medeverdachte 2] niet “significantly restricted” is. Naar mijn mening doet zich niet zich de situatie voor dat de verdediging niet in enig stadium van het geding de getuige heeft kunnen (doen) ondervragen. Het hof kon derhalve zonder inbreuk te maken op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid en derde lid, aanhef en onder d, EVRM voor het bewijs gebruik maken van de bij de politie afgelegde verklaring van [medeverdachte 2].

5.24. Ten aanzien van de verklaring van [medeverdachte 3] geldt het volgende. Deze getuige is niet in enig stadium van geding door de verdediging ondervraagd. Vervolgens rijst de vraag of de betrokkenheid van de verdachte bij het hem ten laste gelegde feit in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen dan in de verklaring van [medeverdachte 3] en of dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaring die hij betwist. Die vraag kan bevestigend worden beantwoord. Ten aanzien van de betrokkenheid van de verdachte valt in het bijzonder te wijzen op de hiervoor genoemde verklaring van [medeverdachte 2] (bewijsmiddel 9). Daarnaast heeft de verdachte verklaard dat hij met de drie medeverdachten naar de woning is gereden en naar de woning is gelopen (bewijsmiddel 8). Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verklaringen van [medeverdachte 3] (en [medeverdachte 2]) voorts ondersteuning vinden in de verklaringen van de aangevers [betrokkene 1] (bewijsmiddel 1) en [betrokkene 2] (bewijsmiddel 5). Het hof kon derhalve ook zonder inbreuk te maken op het recht van de verdachte op een eerlijk proces en diens ondervragingsrecht in de zin van art. 6, eerste lid, en derde lid, aanhef en onder d, EVRM voor het bewijs gebruik maken van de bij de politie afgelegde verklaringen van [medeverdachte 3].^[21]

5.25. Het voorgaande maakt dat, hoewel het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dat gebrek niet tot cassatie hoeft te leiden, omdat het hof de desbetreffende bewijsmiddelen voor het bewijs mocht bezigen zonder daarmee in strijd te komen met de eisen van een eerlijk proces als bedoeld in art 6, eerste lid, EVRM.

5.26. Het voorafgaande betekent ook dat de klacht dat het hof de getuigen zelf had moeten horen faalt, reeds omdat [medeverdachte 2] niet is aan te merken als een getuige die heeft geweigerd te verklaren, terwijl de verklaring van [medeverdachte 3] niet het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het ten laste gelegde feit rechtstreeks kan volgen. Die betrokkenheid volgt immers evenzeer uit de verklaring van [medeverdachte 2].

5.27. Mocht uw Raad mij hierin niet volgen en ook ten aanzien van getuige [medeverdachte 2] van oordeel zijn dat de verdachte niet in de gelegenheid is geweest om in enig stadium van het geding gebruik te maken van zijn ondervragingsrecht, dat doet zich de situatie voor dat het bewijs dat de verdachte betrokken is geweest mede is gebaseerd op de verklaringen van twee getuigen die in niet in enig stadium van het geding door de verdediging zijn gehoord. Dan rijst vervolgens de vraag zich voor of de verklaringen dat de verdachte betrokken is geweest bij de overval in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen en dit steunbewijs betrekking heeft op die onderdelen van de hem belastende verklaringen die hij betwist. De verdachte betwist niet dat hij bij de woning is geweest, maar wel dat hij zich heeft schuldig gemaakt aan het ten laste gelegde feit en dat hij daartoe in de woning is geweest. Hier doet zich het geval voor dat de verklaringen van beide getuigen steun vinden in elkaar, maar niet in voldoende mate in andere bewijsmiddelen.^[22]Ook in het geval mocht worden geoordeeld dat de verklaringen van de getuigen onvoldoende steun vinden in andere bewijsmiddelen, kan naar mijn mening het middel niet slagen, omdat ook zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende compenserende maatregelen zijn getroffen. Daarbij moeten in de eerste plaats de hiervoor besproken ondervragingsmogelijkheden door de verdediging van de getuige [medeverdachte 2] in aanmerking worden genomen, aan de hand waarvan de verdediging haar verweer over de betrouwbaarheid van de verklaring en de geloofwaardigheid van de getuige mede heeft ingekleed. Daarbij heeft de verdediging de verklaring van de getuige kunnen afzetten tegen de verklaring van de verdachte. Het hof heeft de betrouwbaarheid eveneens getoetst en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat de verklaringen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 3] elkaar over en weer versterken en ondersteuning vinden in de aangiften van [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. Het hof heeft tevens in aanmerking genomen dat de beide getuigen ook zichzelf hebben belast. Ook als wordt aangenomen dat de verdachte niet in de gelegenheid is geweest om in enig stadium van het geding gebruik te maken van zijn ondervragingsrecht, meen ik dat zulks niet tot cassatie kan leiden omdat compenserende maatregelen zijn getroffen die beantwoorden aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging. Ook in die benadering is van schending van art. 6 EVRM Pro geen sprake.

5.28. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

6. Ambtshalve merk ik op dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid EVRM in de cassatiefase is overschreden. Namens de verdachte, die zich ten tijde van de betekening van de aanzegging nog in voorlopige hechtenis bevond, is op 9 juli 2012 beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad zal derhalve uitspraak doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van het cassatieberoep. Dat moet leiden tot strafvermindering.

7. De middelen falen. De eerste twee middelen kunnen worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Andere gronden dan de hiervoor onder 6 genoemde grond waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

8. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat de hoogte van de opgelegde gevangenisstraf betreft, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewijsgebruik verklaringen medeverdachten bij woningoverval ondanks beperking ondervragingsrecht

Conclusie

[verdachte]

Voetnoten