ECLI:NL:PHR:2014:698

Conclusie

Nr. 13/02473

Mr. Bleichrodt

Zitting: 27 mei 2014

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Amsterdam heeft de verdachte bij arrest van 21 maart 2012 ter zake van “overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een werkstraf voor de duur van tweehonderd uren, subsidiair honderd dagen hechtenis.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. D.R. Doorenbos, advocaat te Amsterdam, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie. Deze zaak hangt samen met de gelijktijdig behandelde ontnemingszaak tegen de verdachte met nummer 13/ 02474 P, in welke zaak ik vandaag eveneens concludeer.

3.1. Het
eerste middelkeert zich tegen de bewezenverklaring. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 18 december 2006 in Nederland, telkens beschikkende over voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, tweede lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, door een effectentransacties te (laten) verrichten in het effect [A], welk effect was genoteerd aan een op grond van artikel 22 van Pro de Wet erkende en in Nederland gevestigde effectenbeurs, te weten de Euronext Amsterdam N.V., immers heeft hij, verdachte, op 18 december 2006 in totaal 296.796 (86.000 en 14.000 en 8.783 en 52.757 en 100.000 en 35.256), aandelen in het fonds [A] gekocht, welk fonds genoteerd stond aan de Euronext Amsterdam N.V., terwijl hij, verdachte, telkens ten tijde van het laten verrichten van de hiervoor genoemde aankooptransacties bekend was met bijzonderheden omtrent de rechtspersoon waarop die bovengenoemde effecten betrekking hadden, te weten de bijzonderheid

-dat Parcom Ventures B.V. geïnteresseerd was in het overnemen van een (nog te verwerven) belang in [A] N.V. van Prime Technology Ventures (II) N.V. en/ ABN-Amro Capital en

-dat Parcom Ventures B.V. een verkenning uitvoerde inzake de vraag of het overnemen van een B-aandelen in [A] N.V. van Prime Technology Ventures (II) N.V. en ABN-Amro Capital een interessante investering zou zijn en

-dat er bijeenkomsten waren gehouden voor Parcom Ventures B.V. om het management van [A] beter te leren kennen en

-van het voornemen van Parcom Ventures B.V. om een belang van Prime Technology Ventures (II) N.V. en ABN-Amro Capital in [A] N.V. over te nemen en om een substantiële deelneming van 20,57% in [A] N.V. te verwerven,

terwijl die bijzonderheden ten tijde van 18 december 2006 nog niet openbaar waren gemaakt en openbaarmaking van die bijzonderheden naar redelijkerwijs te verwachten viel, significante invloed zouden kunnen hebben op de koers van het effect [A].”

3.2. Het middel behelst de klacht dat het hof de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de vier bijzonderheden waarmee de verdachte bekend is geacht ten tijde van zijn handelen nog niet openbaar waren gemaakt, niet uit de bewijsmiddelen kunnen worden afgeleid.

3.3. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een schriftelijk bescheid, zijnde een
aangifte van de AFMvan 29 juni 2007, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, inhoudende (doorgenummerde dossier pagina 40 e.v. behorende bij overzichtsproces-verbaal nummer 41918, opgemaakt door [verbalisant], op 22 juni 2009):

[A]p.3: ln 1998 heeft de beursgang plaatsgevonden van [B] N.V. In 2003 is [B] gefuseerd met [A]. De naam [B] N.V. is per 2 mei 2006 gewijzigd in [A] N.V. p.15: Het bestuurslid van [A], [verdachte], is een cliënt van Rabobank Nederland. [verdachte] houdt een effectenrekening aan bij Rabobank Nederland. Op 21 februari 2007 heeft de AFM een melding van Rabobank Nederland gekregen van een redelijk vermoeden van handel met voorwetenschap door [verdachte] met betrekking tot de transacties in het aandeel [A].

Een schriftelijk bescheid, zijnde een uitdraai van de website van [A] van 17 november 2009, aangehecht aan een brief van de AFM van 13 november 2009 en inhoudende:

[A] is genoteerd aan Euronext Amsterdam N.V.

Een op ambtseed opgemaakt aanvullend proces-verbaal (pv-003 van 14 september 2009, opgemaakt [verbalisant], zakelijk weergegeven en voor zover van belang, inhoudende (pagina 1/2):

In de aangifte van de AFM (D-l) staat geschreven dat op 21 februari 2007 door de AFM een melding is ontvangen van Rabobank Nederland van een redelijk vermoeden van handel met voorwetenschap in het aandeel [A] door cliënt [verdachte].

Een kopie/uitdraai van deze melding is door de AFM aan mij ter beschikking gesteld. Op deze melding staan de exacte tijdstippen waarop door verdachte [verdachte] op 18 december 2006 aandelen [A] zijn gekocht.

De
verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 7 maart 2012 zakelijk weergegeven en voor zover van belang, inhoudende:

Het klopt dat ik op 18 december 2006 in totaal 296.769 aandelen [A] heb gekocht.

De
verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 3 I maart 2010, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, inhoudende (pagina 2):

In de ruimte waar ook de buitengewone vergadering van aandeelhouders (hierna: BAVA) heeft plaatsgevonden, heb ik vanuit een computer de order geplaatst bij ALEX.

Een schriftelijk bescheid, zijnde de
agenda met toelichting voor de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van [A], zakelijk weergegeven en voor zover van belang, inhoudende (doorgenummerde dossierpagina 132):

Voor de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders [A] N.V.
Te houden op maandag 18 december 2006
In Utrecht

De concrete informatie en de wetenschap daarvan bij de verdachte

Een schriftelijk bescheid, zijnde een
e-mailbericht van 13 november 2006, te 14.02 uur van [betrokkene 1], gericht aan het e-mailadres van [betrokkene 2] en de verdachte(bijlage nummer 2 bij het op ambtseed opgemaakte overzichtproces-verbaal van 22 juni 2009), inhoudende:
From: [betrokkene 1] [[e-mailadres 1]]
Sent: maandag 13 november 2006 14.02
To: [betrokkene 2];
[e-mailadres 2]CC: [betrokkene 4]; [betrokkene 8]
Subject: Meeting ING / PARCOM

[betrokkene 2] en [verdachte],

Zoals ik [betrokkene 2] al heb verteld is Parcom aan het overwegen om PTV en AAC "uit te kopen". Dit zou voor ons heel goed zijn. Ze zijn een lange termijn belegger en hebben relaties die dat ook zijn.

Zij willen graag het management ontmoeten. [betrokkene 4] en ik kunnen eigenlijk alleen maar 22/11 (het hof begrijpt: 22 november 2006). Daarna kunnen we pas weer 1/12.

Kunnen jullie op 22/11?

Kind regards, [betrokkene 1]

De
verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 7 maart 2012 en inhoudende:

Op 22 november 2006 heeft de eerste kennismakingsbijeenkomst met Parcom plaatsgevonden. Ik ben bij die bijeenkomst aanwezig geweest. Er zouden ook een aantal andere mensen van [A] aanwezig zijn. Het doel van de bijeenkomst was ook om Parcom kennis te laten maken met het management van [A].

De directeur van Parcom, [betrokkene 6], kwam tijdens de eerste bijeenkomst niet opdagen. Hij was op de volgende bijeenkomst, op 13 december 2006, wel aanwezig. Bij die bijeenkomst hebben we ergens gedineerd.

Een schriftelijk bescheid, zijnde,
een biedingsbericht van Parcom Ventures B.V. van 21 december 2006 , gericht aan Prime Technology Ventures II(onderdeel van bijlage nummer 2 bij het op ambtseed opgemaakte overzichtproces-verbaal van 22 juni 2009), inhoudende:

Hilversum, 21 december 2006,

Al enige tijd zijn wij met elkaar in gesprek over de overname door Parcom van het belang van Prime Technology Ventures II (PTV) en ABN-AMRO Capital (AAC) in [A] N.V. ([A]), dat verworven wordt bij de aankoop van [C] aan [A].

Wij hebben uit ons gesprek met het management van [A] begrepen dat het bedrijf waarde hecht aan een stabiele grootaandeelhouder die een lange termijn visie heeft en menen dat wij derhalve toegevoegde waarde kunnen hebben voor de onderneming.

10.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een
persbericht van [A] [C] van 3 januari 2007(dossierpagina 66), inhoudende:

Parcom neemt 21% belang in [A]

3 januari 2007 - Parcom Ventures B.V. de private equity maatschappij van ING, heeft een belang van ongeveer 21% in [A] genomen. Hiertoe heeft Parcom de door de fusie van [A] met [C] verkregen [A] (B-)aandelen overgenomen van ABN AMRO Capital en Prime Technology Ventures. De fusie van [A] en [C] vond plaats op 18 december jl.

"Met de fusie is een belangrijke eerste stap gezet in de realisatie van onze Europese groeistrategie. Dat een institutionele partij nu op deze manier aangeeft vertrouwen in ons te hebben, is een belangrijke mijlpaal. Parcom heeft een bijna 25-jarig track record dat zich kenmerkt door lange termijn betrokkenheid en een uitstekend behaald rendement", aldus [betrokkene 2] chief executive officer van [A].

11.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een
memo van 17 december 2006(bijlage 3, gehecht aan het op 25 januari 2010 opgemaakte proces-verbaal PV-009), onder meer inhoudende:

Transactions : Parcom is in exclusive negotiations to buy shares from PTV (het hof begrijpt : Prime Technologies Ventures II) and AA (het hof begrijpt: ABN-AMRO Capital).

12.

Een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 23 februari 2009, inhoudende de
verklaring van de getuige [betrokkene 8](GO 1-01, doorgenummerde dossierpagina's 20 en 22), - zakelijk weergegeven en voor zover van belang-,inhoudende:

Omdat wij als onderneming (het hof begrijpt : PTV) niet in beursgenoteerde aandelen beleggen, hebben wij het bedrijf Parcom benaderd om die B-aandelen over te nemen. Parcom is een dochteronderneming van de ING en een investeerder in onze fondsen.

U vraagt mij wanneer ik voor het eerst contact heb opgenomen met Parcom. Dat weet ik niet meer precies, maar ik weet wel dat er in mijn kantoor te Amstelveen uiteindelijk een kennismaking c.q. presentatie is geweest waarbij aanwezig waren 2 mensen van [A], 2 mensen van [C], 2 mensen van Parcom en ikzelf. Tijdens deze bijeenkomst is door de mensen van [A] en [C] een presentatie gegeven van het gecombineerde bedrijf. Met het doel Parcom te interesseren aandeelhouder te worden. Iedereen tijdens de vergadering wist wel waarover het ging.

Ik heb in mijn agenda gezien dat deze bijeenkomst is gehouden op 22 november 2006.

Wist [verdachte] van [A] op 18 december 2006 dat Parcom bereid was het pakket aandelen over te nemen van PTV?

Hij was op de hoogte van de onderhandelingen.

13.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een
memo van 1 mei 2007 met als onderwerp "chronologie aankoop [A] belang", inhoudende (dossierpagina 181):

Op 22 december 2006 heeft Parcom Ventures B.V. (Parcom) de koop/verkoopovereenkomst getekend met Prime Technology II N.V. (PTV) en ABN AMRO Participaties B.V. (AA) inzake de verwerving van 2 pakkerten aandelen-B in [A] N.V. (Q).

Chronologie

nov 2006 11.30; In het investment overleg wordt gesproken over een mogelijke koop van het belang in Q van PTV. Parcom heeft van PTV het verzoek ontvangen om de bij de verkoop van [C] ontvangen aandelen B in Q over te nemen.

nov 2006 9.30; bedrijfspresentatie Q bij PTV in Amstelveen voor Parcom; aanwezig namens Q: [betrokkene 2], [verdachte], [betrokkene 1], [betrokkene 4], namens PTV [betrokkene 8] namens Parcom: [betrokkene 6] en [betrokkene 3]. Onderwerp: algemene bedrijfspresentatie en eerste kennismaking.

dec 2006 12.00: ontmoeting met directie Q in restaurant Zin, Loosdrecht; aanwezig [betrokkene 2], [verdachte], [betrokkene 6], [betrokkene 3]. Onderwerp: verdere kennismaking en beoordeling van het management.

14.

Een schriftelijk bescheid, te weten een
e-mailbericht van [betrokkene 3] van 21 december 2006, 22.44 uur, gericht aan [betrokkene 8] (los toegevoegd als onderdeel van bijlage 2, van het aanvullend proces-verbaal, dossiernummer 41918, opgemaakt door [verbalisant] op 14 december 2009),onder meer inhoudende zakelijk weergegeven en voor zover van belang:

[betrokkene 8],

Nog even ter bevestiging. Wij hebben de goedkeuring van de commissarissen om de deal op 99 ct te doen. Op de slotkoers van vandaag zou een discount van 2,5% een koers geven van 99.45. Dit hebben wij naar beneden afgerond. Verder moet de deal morgen getekend worden en betalen wij zo snel mogelijk nog in dit jaar. Ik ben bereid om er aan mee te werken dat er een fee wordt betaald wordt van ca 100k. Gr. [betrokkene 3]

De koersgevoeligheid van de informatie

15.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een
nieuwsbericht van het ANP van 3 januari 2007, met de titel "Stockwatch [A] 60 procent hoger na fusie bericht", gevoegd bij brief van de AFM van 13 november 2009 aan het functioneel parket, inhoudende zakelijk weergegeven en voor zover van belang:

Amsterdam (ANP) - De koersstijging van de it-dienstverlener [A] lijkt nog niet aan haar einde te zijn gekomen. Sinds begin november is de aandelenkoers van het lokale fonds met bijna 60% opgelopen. Dinsdag schoot de koers 8,9 procent omhoog tot 1,23 euro. Dit ging gepaard met zeer hoge handelsvolumes. Afgelopen zaterdag werd bekend dat ING een belang heeft genomen van 20% in de onderneming.

Volgens analist [betrokkene 7] van zakenbank [betrokkene 5] heeft [A] met [C] een leidende positie gekregen in Europa op het gebied van software voor bedrijfssystemen Microsoft Dynamics. "Enerzijds heeft de fusie een positieve invloed op de winstontwikkeling, anderzijds wordt [A] een interessante overnamekandidaat voor andere partijen", aldus [betrokkene 7].

17.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een
e-mailbericht van 16 december 2006, 08.40, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, inhoudende (D/6 doorgenummerde dossierpagina 232):
Van: [verdachte]
Aan: [betrokkene 11]; [betrokkene 12]
Ik overweeg maandag of dinsdag nog aandelen bij te kopen. Het gaat me er even om om te bepalen vanaf welk moment dat kan zonder dat ik weer in aanmerkelijk belang terecht kom.

18.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een
e-mailbericht van 16 december 2006, 08.45, zakelijke weergegeven en voor zover van belang, inhoudende (D/6 doorgenummerde dossierpagina 232):

Van: [verdachte]
Aan: [betrokkene 2] ; [betrokkene 9]
Formeel staat in onze interne regeling dat er binnen 6 maanden geen tegengestelde transacties mogen plaatsvinden. Zie onderstaande mail. Ik heb uiteraard geen enkele intentie om te gaan speculeren met onze eigen aandelen maar zie een harde beperking van enige verkoop van het aandeel [A] toch als een grote beperking van mijn flexibiliteit in deze.

Ik weet niet precies hoe dit in zijn werk gaat, maar ik zou graag een formele bevestiging van jullie als CEO en vz RvC ontvangen, graag nog even vóór 18.12 om het niet te ingewikkeld te maken, dat er in dit geval ontheffing van deze (zuiver interne) regel wordt gemaakt.

19.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een
e-mailbericht van 16 december 2006, 12.56, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, inhoudende (D/6, doorgenummerde dossierpagina 23 1):
Van: [betrokkene 2]
Aan: [verdachte]; '[betrokkene 9]'

[verdachte],

We weten beide dat we de komende 12 tot 18 maanden minimaal 10 maar vermoedelijk 20 miljoen moeten ophalen van investeerders die hun nieuw geld in het bedrijf steken.

Wanneer je echter nu koop maar tegelijkertijd binnen het jaar delen van je belang verkoop dan is dat niets anders dan speculatie (geweest). Het is natuurlijk uitdrukkelijk één van de intenties van de wetgever geweest met de Wet Marktmisbruik dat bestuur van ondernemingen niet met de aandelen van hun eigen onderneming gaan speculeren. Dat valt met het argument "flexibiliteit" niet weg te redeneren.

Hierbij ken je aldus mijn mening.

[betrokkene 2]

20.

Een schriftelijk bescheid, zijnde een
e-mailbericht van 16 december 2006, 13.26,zakelijk weergegeven en voor zover van belang inhoudende (D/6 doorgenummerde dossierpagina 231):

From: [verdachte]
To: [betrokkene 2]; '[betrokkene 9]'

Ik begrijp je antwoord maar daar heb ik niet zoveel aan. Mij gaat het erom dat ik het een onredelijke verzwaring zou vinden. Indien er geen formele "ontheffing" van de interne regeling komt die gedragen wordt door de RvB en RvC, dan zie ik er maar vanaf.

21.

Een op ambtseed opgemaakt proces-verbaal van verhoor van 27 april 2009, inhoudende de
verklaring van de getuige [betrokkene 10](G03-02, doorgenummerde dossierpagina 32), zakelijk weergegeven en voor zover van belang, inhoudende:

In dit mailtje ( het hof begrijpt: na voorhouden van email bericht van 16 december 2006, 12:56 uur) raadde ik hem af om op dat moment aandelen te kopen. Als bestuurder van een beursgenoteerd bedrijf moet je voorzichtiger zijn dan wie ook in de handel van eigen aandelen om de schijn van voorkennis te voorkomen.

Ik heb zojuist mijn e-mailverkeer rond 16-12-2006 nagegaan. Ik zie dat ik niet meer gereageerd heb op de mail van [verdachte]. Ik was duidelijk geweest en voelde niet meer de behoefte om te reageren.”

3.4.

Art. 46 (oud) van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 luidde ten tijde van het bewezen verklaarde feit, voor zover hier relevant, als volgt:

“Artikel 46

Het is een ieder die behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie natuurlijke personen of rechtspersonen verboden om gebruik te maken van voorwetenschap door een transactie te verrichten of te bewerkstelligen:
a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in Nederland of waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd;
b. in of vanuit Nederland in effecten die zijn toegelaten tot de handel op een gereglementeerde markt die gelegen is of werkzaam is in een andere lid-staat of die zijn toegelaten tot de handel op een effectenbeurs die is gevestigd en van overheidswege toegelaten in een staat die geen lid-staat is, of in effecten waarvoor toelating tot die handel is aangevraagd; of
c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is in effecten, niet zijnde effecten als bedoeld onder a of b, waarvan de waarde mede wordt bepaald door de onder a of b bedoelde effecten.
2. De in het eerste lid bedoelde categorieën zijn:
a. natuurlijke personen of rechtspersonen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij het dagelijks beleid bepalen of mede bepalen, dan wel toezicht houden op het beleid en de algemene gang van zaken van de rechtspersoon, vennootschap of instelling die effecten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;
b. natuurlijke personen of rechtspersonen die over voorwetenschap beschikken vanwege het feit dat zij beschikken over een gekwalificeerde deelneming in de rechtspersoon, vennootschap of instelling, die effecten heeft uitgegeven als bedoeld in het eerste lid, waarop de voorwetenschap betrekking heeft;
c. natuurlijke personen of rechtspersonen die toegang hebben tot informatie als bedoeld in het vierde of vijfde lid uit hoofde van de uitoefening van werk, beroep of functie;
d. natuurlijke personen of rechtspersonen die over voorwetenschap beschikken uit hoofde van betrokkenheid bij strafbare feiten.
3. Het is een ieder die niet behoort tot een in het tweede lid genoemde categorie en die weet of redelijkerwijs moet vermoeden dat hij over voorwetenschap beschikt, verboden om gebruik te maken van die voorwetenschap door:
a. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder a;
b. in of vanuit Nederland een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder b; of
c. in of vanuit Nederland of een staat die geen lid-staat is een transactie te verrichten of te bewerkstelligen in effecten als bedoeld in artikel 46, eerste lid, onder c.
4. Voorwetenschap is bekendheid met informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op de rechtspersoon, vennootschap of instelling waarop de effecten betrekking hebben of op de handel in deze effecten, welke informatie niet openbaar is gemaakt en waarvan openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten.
(…)”

3.5.

In de Richtlijn 2003/6/EG van het Europees Parlement en de Raad van 28 januari 2003 betreffende handel met voorwetenschap en marktmanipulatie, is de volgende definitie van ‘voorwetenschap’ opgenomen:

“Art. 1. ,,voorwetenschap”: niet openbaar gemaakte informatie die concreet is en die rechtstreeks of middellijk betrekking heeft op een of meer emittenten van financiële instrumenten of op een of meer financiële instrumenten en die, indien zij openbaar zou worden gemaakt, een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van deze financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten.”

3.6.

In de wetsgeschiedenis en de rechtspraak is de vraag wanneer informatie als (niet) openbaar kan worden beschouwd aan de orde gekomen. In de memorie van toelichting bij het voorstel dat heeft geleid tot de Wet Strafbaarstelling van misbruik van voorwetenschap, waarmee de strafbaarstelling van handel met voorwetenschap in Nederland werd geïntroduceerd, werd in dit verband opgemerkt dat informatie die iemand door grondig de vaktijdschriften door te nemen zelf op het spoor komt geen voorwetenschap in de zin van de wet oplevert.^[1]

3.7.

In het kader van een wijziging van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 werd in lijn met dat eerdere standpunt in de memorie van toelichting opgemerkt:

“Wanneer sprake is van niet-openbaar gemaakte informatie zal mede afhangen van de omstandigheden van het geval. Informatie die iemand door grondig het betrokken bedrijf te bestuderen zelf op het spoor komt, wordt niet als voorwetenschap aangemerkt. Het uitgangspunt is dat informatie openbaar is gemaakt wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt, en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek.
(…) Informatie wordt ook als openbaar gemaakte informatie aangemerkt wanneer deze door perspublicaties algemeen kenbaar is geworden bij het publiek.”^[2]

3.8.

In het arrest van 5 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP2551, overwoog de Hoge Raad over het begrip niet-openbare informatie:

“Zoals in de conclusie van de advocaat-generaal onder 7.3 en 7.4 onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis is uiteengezet, heeft de wetgever tot uitgangspunt genomen dat van openbaarmaking in de zin van art. 46 (oud), tweede lid, Wte 1995 sprake is wanneer de desbetreffende bijzonderheid (informatie) zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek.”^[3]

3.9.

De conclusie van mijn ambtgenoot Machielse voorafgaande aan dit arrest^[4], waarnaar de Hoge Raad verwees, bevatte ten aanzien van het begrip openbaarheid onder meer de volgende passage:

“Informatie is dus openbaar gemaakt wanneer de informatie zonder voorbehoud aan derden is bekendgemaakt, en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek. Kristen geeft in zijn dissertatie een soortgelijke betekenis aan niet-openbaarheid als bedoeld in de Richtlijn 1989: informatie is niet-openbaar wanneer zij niet voor het beleggende publiek (alle beleggers, inclusief potentiële beleggers) beschikbaar of toegankelijk is. Het beleggende publiek moet van de informatie kennis hebben kunnen nemen. Een van de implicaties hiervan is volgens Kristen dat informatie nog niet openbaar is gemaakt wanneer zij de bron van informatie heeft verlaten, maar nog niet is opgenomen in een of meer media of platforms waarmee de informatie aan het beleggende publiek beschikbaar wordt gesteld of voor dat publiek toegankelijk wordt gemaakt. Wanneer een beursgenoteerde onderneming ervoor kiest om koersgevoelige informatie over haarzelf via een persbericht bekend te maken, is deze informatie nog niet openbaar gemaakt op het moment dat de beursgenoteerde onderneming het persbericht verstuurt naar persdiensten en de erkende houder van de effectenbeurs waar haar aandelen worden verhandeld. Pas op het moment dat dat de persdiensten en de effectenbeurshouder het persbericht aanbieden aan het beleggende publiek, of voor dat publiek beschikbaar stellen of toegankelijk maken, is de informatie openbaar gemaakt.”

3.10.

Uit het voorafgaande volgt dat dat van openbaarmaking in de zin van art. 46 (oud), tweede lid, Wte 1995 eerst sprake is wanneer de desbetreffende bijzonderheid zonder voorbehoud aan derden is bekend gemaakt en daarmee in beginsel kenbaar is voor het beleggend publiek. Onder ‘het beleggend publiek’ zijn begrepen de particuliere belegger, de professionele belegger, waaronder de institutionele belegger, en de potentiële belegger.^[5]

3.11.

Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Het hof heeft de bewezenverklaring in het bestreden arrest uitvoerig gemotiveerd, terwijl het in de aanvulling de gebezigde bewijsmiddelen heeft opgenomen. De vraag of ten tijde van de aankoop van de aandelen op 18 december 2006 sprake was van niet-openbaar gemaakte informatie is door het hof niet expliciet behandeld. Resteert de vraag of het bewezen verklaarde, voor zover inhoudende dat “die bijzonderheden ten tijde van 18 december 2006 nog niet openbaar waren gemaakt”, uit de bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

3.12.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte, bestuurslid van [A] N.V. (hierna: [A]), op 18 december 2006 vanuit een ruimte waar die dag een buitengewone vergadering voor aandeelhouders van [A] heeft plaatsgevonden, in totaal 296.769 aandelen [A] heeft gekocht (bewijsmiddelen 3 tot en met 6). Uit de bewijsmiddelen blijkt voorts van besprekingen tussen Parcom Ventures B.V. (hierna: Parcom) en [A], waarbij de mogelijkheid werd verkend van overname door Parcom van het belang van Prime Technology Ventures (PTV) II en ABN-AMRO Capital in [A] (bewijsmiddelen 7 tot en met 9). Op 22 november 2006 heeft daartoe een eerste kennismakingsbijeenkomst plaatsgevonden. De verdachte is daarbij aanwezig geweest, evenals bij de daarop volgende bijeenkomst van 13 december 2006 (bewijsmiddelen 8, 12 en 13). Op 21 december 2006 is een biedingsbericht uitgegaan, waarin is vermeld dat partijen “al enige tijd” met elkaar in gesprek zijn over de overname door Parcom van het belang van Prime Technology Ventures II en ABN-AMRO Capital in [A], dat verworven wordt bij de aankoop van [C] aan [A] (bewijsmiddel 9). Uit een memo van 17 december 2006 volgt dat het daarbij ging om “exclusive negotiations to buy shares from PTV” (bewijsmiddel 11). Op 3 januari 2007 is vervolgens een persbericht door [A] [C] uitgebracht, met als titel: “Parcom neemt 21% belang in [A]” (bewijsmiddel 10). Daarin wordt door [betrokkene 2], chief executive officier van [A], opgemerkt:

“Dat een institutionele partij nu op deze manier aangeeft vertrouwen in ons te hebben, is een belangrijke mijlpaal.”

3.13.

Het hof heeft de tenlastelegging kennelijk aldus verstaan dat de daarin genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd een “bijzonderheid” in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995 opleveren.^[6]De kern daarvan is dat Parcom blijk gaf van concrete belangstelling voor het overnemen van een belang van omstreeks 21% in [A] van Prime Technology Ventures II N.V. en ABN-AMRO Capital en dat daartoe voorbereidingen werden getroffen. Uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd, volgt dat het niet anders kan dan dat deze door het hof bewezen verklaarde bijzonderheid op 18 december 2006 niet openbaar was gemaakt in de zin van art. 46 (oud), tweede lid, Wte 1995.^[7]In het bijzonder heeft het hof klaarblijkelijk uit het als bewijsmiddel 10 opgenomen persbericht afgeleid dat de daarin neergelegde informatie op 18 december 2006 niet zonder voorbehoud aan derden bekend was gemaakt en dat daarmee geen sprake was van informatie die in beginsel kenbaar was voor het beleggend publiek.^[8]Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Verweven als het is met vaststellingen van feitelijke aard, kan het in cassatie niet verder worden getoetst. Aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof doet niet af dat het persbericht is uitgebracht op een moment waarop de overname van het belang reeds was gerealiseerd, terwijl de omstandigheden die als bijzonderheid zijn bewezen verklaard dateren van vóór de overname. Zoals opgemerkt gaat het daarbij in essentie immers om handelingen en omstandigheden in het kader van de voorbereiding van een dergelijke overname. Daaruit kon een rationeel belegger tot de slotsom komen dat Parcom vertrouwen had in het aandeel [A] en bereid was daarin te investeren. Juist dat aspect wordt in het persbericht, mede getuige het hierboven opgenomen citaat van de CEO, benadrukt en aan het beleggend publiek bekend gemaakt. Daaruit volgt dat de desbetreffende bijzonderheid in elk geval op 18 december 2006 nog niet openbaar was gemaakt.

3.14.

Het oordeel van het hof is voorts toereikend gemotiveerd. Daarbij neem ik in aanmerking dat namens de verdachte op dit onderdeel in hoger beroep geen verweer is gevoerd. Dat bevreemdt overigens niet. Namens de verdachte is immers betwist dat de verdachte ten tijde van de aankoop van aandelen op 18 december 2006 op de hoogte was van het voornemen van Parcom tot de overname van het belang in [A]. De stelling dat de verdachte als bestuurslid van [A] van dit voornemen niet op de hoogte was laat zich bezwaarlijk rijmen met de gedachte dat de bijzonderheden, waaruit een dergelijk voornemen sprak, op 18 december 2006 wel bij het beleggend publiek bekend waren.

3.15.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het
tweede middelkeert zich tegen (de motivering van) de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de openbaarmaking van de vier bijzonderheden waarmee het de verdachte bekend heeft geacht, naar redelijkerwijs te verwachten viel, significante invloed op de koers van het effect [A] zou kunnen hebben.

4.1.

Het hof heeft in dit verband overwogen:

“De koersgevoeligheid van de informatie

Het hof is van oordeel dat het aan te werven aandelenbelang van omstreeks 21% dat Parcom als “private equity” onderneming van ING zou gaan nemen in [A], informatie is waarvan de redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. Het hof ziet, in tegenstelling tot de verdachte, wel degelijk verschil tussen informatie aangaande de belangen die PTV en AAC, als aandeelhouders van [C], in [A] zouden verkrijgen met de fusie tussen [A] en [C] en het belang dat Parcom zou verkrijgen in [A] na de fusie met [C]. Het verkrijgen van de belangen door PTV en AAC in [A] zou direct voortvloeien uit de fusie, terwijl het belang in [A] door Parcom voortvloeide uit een bieding op basis van een commerciële inschatting van de investering. Dat [A] dat ook zo zag blijkt ook wel uit het door haar uitgegeven persbericht van 3 januari 2007 en de inhoud van de besprekingen tussen het bestuur van [A] en Parcom, waarnaar wordt verwezen in het biedingsbericht van 21 december 2006. Ondersteuning voor het oordeel dat een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken van deze informatie om er zijn beleggingsbeslissingen of de daarvan afgeleide financiële instrumenten op te baseren kan bovendien worden gevonden in het ANP bericht van 2 januari 2007^[9], waarin een analist van zakenbank [betrokkene 5] wordt geciteerd. De analist is van mening dat door de fusie met [C], [A] een interessante overnamekandidaat is voor andere partijen. Ook uit dit bericht kan worden opgemaakt dat het nemen van het circa 21% belang in [A] door de “private equity” partij Parcom betekenisvolle informatie voor beleggers is, als voorbode voor een eventuele overname van [A].

Naar het oordeel van het hof is aldus sprake geweest van koersgevoelige informatie.”

4.2. In het kader van de totstandkoming van een voorloper van art. 46 Wte Pro 1995, art. 336a (oud) Sr, is ten aanzien van de eis van koersgevoeligheid het volgende opgemerkt:

“Onderdeel b omschrijft het element van de koersgevoeligheid van de gebruikte informatie. Hierbij is, blijkens de woorden <> gekozen voor een geobjectiveerde formulering. Het dient te gaan om een soort van gegevens, waarvan de ervaring leert, dat de openbaarmaking daarvan een duidelijk merkbaar effect op het koersverloop heeft. Over ervaring daaromtrent beschikt de Vereniging voor de Effectenhandel. Er zij op gewezen dat dit geobjectiveerde element van koersgevoeligheid vereist wordt in aanvulling op de in onderdeel a vereiste opzettelijke of culpoze gedraging. Het gestelde vereiste van de verwachten koersgevoeligheid heeft de strekking een verband te leggen met het behaalde voordeel.
Indien transacties in effecten zijn uitgevoerd met voorwetenschap van gegevens die naar de ervaring leert niet koersgevoelig zijn en die dat ook niet zijn gebleken, kan dit voor de betrokkene wellicht wel enig voordeel hebben opgeleverd, maar brengt hem niet onder het bereik van de voorgestelde strafbepaling. Bij de beoordeling van de vraag wanneer van een (te verwachten) relevante invloed op de koers kan worden gesproken zal de rechter in deskundigenverslagen van de Vereniging voor de Effectenhandel een belangrijke steun kunnen vinden.”^[10]

4.3. In het zogenoemde HCS-arrest overwoog de Hoge Raad dat voor strafbaarheid op grond van art. 336a (oud) Sr is vereist dat ten tijde van het verrichten of bewerkstelligen van de transactie naar objectieve maatstaven redelijkerwijs te verwachten is dat de bekendmaking van de bijzonderheid zal leiden tot stijging danwel tot daling van de koers. Niet bewezen hoeft te worden dat degene tot wie de norm zich richt zelf het inzicht had dat openbaarmaking van de bijzonderheid die invloed zal hebben.^[11]In het in de onderhavige zaak toepasselijke art. 46 (oud) Wte 1995 wordt ten aanzien van de koersgevoeligheid als criterium gehanteerd of “openbaarmaking significante invloed zou kunnen hebben op de koers van de effecten of op de koers van daarvan afgeleide effecten.” ‘Significant’ kan in dit verband worden opgevat als ‘betekenisvol’.^[12]De wetgever heeft niet beoogd van de door de Hoge Raad in het HCS-arrest bepaalde koers ten aanzien van de uitleg van koersgevoeligheid, in het bijzonder het geobjectiveerd karakter daarvan, af te wijken.^[13]In art. 2 van Pro de Richtlijn 2003/6/EG wordt in dit opzicht als maatstaf gehanteerd of openbaarmaking “een aanzienlijke invloed zou kunnen hebben op de koers van financiële instrumenten of van daarvan afgeleide financiële instrumenten”. Maatgevend is volgens art. 1, punt 2, van Richtlijn 2003/124/EG of het gaat om informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren. In de wetsgeschiedenis en in de rechtspraak van de Hoge Raad is bij deze maatstaf aansluiting gezocht.^[14]Uit de hiervoor weergegeven bewijsoverweging volgt dat het hof ter beoordeling van de koersgevoeligheid van de informatie de juiste maatstaf heeft aangelegd.

4.4. De steller van het middel voert aan dat het hof het bewijs dat van een significant effect op de koers sprake is niet enkel heeft kunnen afleiden uit het ANP-nieuwsbericht van 3 januari 2007. Het bewijsmiddel waarop de steller van het middel doelt, bewijsmiddel 15, is hiervoor weergegeven onder 3.3. De steller van het middel merkt op zichzelf terecht op dat het hof in de aanvulling bewijsmiddelen onder “De koersgevoeligheid van de informatie” uitsluitend bedoeld nieuwsbericht heeft opgenomen. Niettemin zullen de bewijsmiddelen ook ten aanzien van dit bestanddeel in onderlinge samenhang moeten worden beschouwd, in het bijzonder in samenhang met de bewijsmiddelen die zijn opgenomen onder “De concrete informatie en de wetenschap daarvan bij de verdachte”. Dat volgt ook uit de hiervoor weergegeven bewijsoverweging. Daarin overweegt het hof dat ondersteuning voor de koersgevoeligheid “bovendien” kan worden gevonden in het bedoelde nieuwsbericht en dat “(o)ok” uit het nieuwsbericht kan worden opgemaakt dat het nemen van het circa 21% belang in [A] door Parcom betekenisvolle informatie voor beleggers is. In de woordkeuze van het hof komt tot uitdrukking dat het hof de koersgevoeligheid niet uitsluitend afleidt uit het nieuwsbericht. In de daaraan voorafgaande passage refereert het hof aan de inhoud van de besprekingen tussen het bestuur van [A] en Parcom, waarnaar wordt verwezen in het biedingsbericht van 21 december 2006. In het desbetreffende biedingsbericht van 21 december 2009 (bewijsmiddel 9) staat vermeld dat al enige tijd gesprekken gaande zijn over de overname door Parcom van het belang van Prime Technology Ventures II en ABN-AMRO Capital in [A] en dat Parcom uit het gesprek met het management van [A] heeft begrepen dat [A] waarde hecht aan een stabiele grootaandeelhouder met een lange-termijn-visie. In het persbericht van [A] [C] van 3 januari 2007 wordt dit belang onderschreven. Daarin wordt namens [A] [C] opgemerkt dat de omstandigheid dat een institutionele partij op deze manier aangeeft vertrouwen in het bedrijf te hebben, een belangrijke mijlpaal is, waaraan wordt toegevoegd dat Parcom een bijna 25-jarig “track record” heeft dat zich kenmerkt door “lange termijn betrokkenheid” en een uitstekend rendement. Die conclusie correspondeert met de inschatting van het belang van de besprekingen met Parcom voor [A] [C], zoals dat onder meer tot uitdrukking wordt gebracht in het emailbericht van 13 november 2006 (bewijsmiddel 7).

4.5. Voor zover het middel steunt op de veronderstelling dat het hof ten aanzien van de koersgevoeligheid slechts één bewijsmiddel aan het bewijs ten grondslag heeft gelegd, berust het aldus op een onjuiste lezing van het arrest en faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het oordeel van het hof ten aanzien van de koersgevoeligheid van de informatie is voorts niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de aandelenkoers van het fonds na bekendmaking van de overname van het belang van 20% in [A] door de private equity maatschappij van ING “8,9 procent omhoog (schoot) tot 1,23 euro”^[15]en dat dit gepaard ging met zeer hoge handelsvolumes (bewijsmiddel 15).^[16]Voorts volgt uit de in het voorafgaande besproken bewijsmiddelen dat (het voornemen tot) het nemen van een belang van Parcom in [A] voor het bedrijf – en daarmee ook vanuit het perspectief van de rationele belegger - als betekenisvolle informatie werd beschouwd, zelfs als “een belangrijke mijlpaal”. De informatie duidde er immers op dat een institutionele belegger met een betrokkenheid op de lange termijn en een uitstekend rendement vertrouwen had in [A] en bereid was in de onderneming te investeren. Het oordeel van het hof dat het daarbij gaat om informatie waarvan een redelijk handelende belegger waarschijnlijk gebruik zal maken om er zijn beleggingsbeslissingen ten dele op te baseren en daarmee om koersgevoelige informatie is dan ook niet onbegrijpelijk.

4.6. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof de koersgevoeligheid beoordeelt aan de hand van andere informatie dan de bijzonderheden die ten laste zijn gelegd en die het hof bewezen heeft geacht, waardoor het hof aldus de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag. Daarbij stel ik voorop dat de vier omstandigheden die in de bewezenverklaring als “bijzonderheid” zijn opgenomen niet geïsoleerd moeten worden beschouwd. De gemeenschappelijke noemer daarvan is dat daarin blijk wordt gegeven van concrete belangstelling van de zijde van Parcom voor het overnemen van een belang (van omstreeks 21%) in [A] van Prime Technology Ventures II N.V. en ABN-AMRO Capital. Zoals bij de bespreking van het eerste middel opgemerkt, heeft het hof de tenlastelegging kennelijk aldus verstaan dat de daarin genoemde omstandigheden in onderlinge samenhang beschouwd een “bijzonderheid” in de zin van art. 46 (oud) Wte 1995 opleveren.^[17]Die uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Van grondslagverlating is geen sprake. Het hof heeft beoordeeld of de belangstelling van Parcom voor overname van genoemd belang in [A] en de concrete voorbereidingen daarvan als koersgevoelige informatie zijn aan te merken. In de bewijsvoering heeft het hof, anders dan in het middel wordt gesteld, de beoordeling of sprake was van koersgevoelige informatie daarmee gerelateerd aan de informatie waarover de verdachte volgens het hof op 18 december 2006 beschikte. Het hof heeft het persbericht van 3 januari 2007, waarin onder meer het belang wordt benadrukt van de interesse van Parcom in [A] voor laatstgenoemde onderneming, in dit verband redengevend kunnen achten.

4.7. Voor zover het middel tot uitgangspunt neemt dat het hof een verkeerd toetsingsmoment heeft gehanteerd, te weten 3 januari 2007, terwijl het had dienen uit te gaan van 28 december 2006, omdat de informatie in de visie van de verdediging op laatstgenoemde datum voor het publiek toegankelijk was geworden, mist het gelet op het voorafgaande feitelijke grondslag. Het hof is immers uitgegaan van de informatie waarover de verdachte voorafgaand aan de transacties op 18 december 2006 beschikte en heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat het daarbij ging om koersgevoelige informatie.

4.8. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het
derde middelklaagt over de kwalificatie. De steller van het middel voert aan dat het hof het bewezen verklaarde niet als overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 46 (oud) Wte 1995 had kunnen kwalificeren, doordat in de bewezenverklaring niet is opgenomen dat de verdachte
gebruikheeft gemaakt van voorwetenschap.

5.1

Het hof heeft het ten laste gelegde bewezen verklaard zoals onder 3.1. van deze conclusie weergegeven. De steller van het middel wijst er terecht op dat daarin het onderdeel van de tenlastelegging, inhoudende “(telkens) in Nederland gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995”, ontbreekt. Aangenomen kan echter worden dat de bedoelde passage als gevolg van een kennelijke misslag uit de bewezenverklaring is weggevallen. Aanknopingspunt voor deze lezing is dat de bewezenverklaring in de huidige redactie taalkundig spaak loopt. Een verklaring voor het wegvallen van de passage ligt bovendien voor de hand. In de tenlastelegging wordt kort na elkaar twee maal de “Wet toezicht effectenverkeer 1995” vermeld. Kennelijk heeft het hof het tussenliggende gedeelte bij vergissing niet in de bewezenverklaring opgenomen. Voor deze lezing bestaat ook een inhoudelijk argument. In het bestreden arrest heeft het hof uitgebreide overwegingen gewijd aan het bestanddeel ‘gebruik maken van’. Drie pagina’s lang gaat het hof in op de reikwijdte en inhoud van het bestanddeel “gebruik maken van”, waarna het tot de slotsom komt dat “de verdachte gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap, waarbij afbreuk is gedaan aan de integriteit van de financiële markten en het vertrouwen van de beleggers (zie Spector-uitspraak, par. 52)”. Het lijdt naar mijn mening dan ook geen twijfel dat het hof het in het middel bedoelde onderdeel van de tenlastelegging bewezen heeft geacht. Als gevolg van een kennelijke vergissing is dit onderdeel van het bewezen verklaarde niet onder “Bewezenverklaring” opgenomen.

5.2.

Gelet op het voorafgaande, meen ik dat de bewezenverklaring verbeterd kan worden gelezen, in die zin dat daaraan overeenkomstig het ten laste gelegde wordt toegevoegd: “(telkens) in Nederland gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995”.^[18]Indien de bewezenverklaring aldus verbeterd wordt gelezen, komt aan het middel de feitelijke grondslag te ontvallen. Aldus ligt in de bewezenverklaring besloten dat de verdachte telkens gebruik heeft gemaakt van voorwetenschap als bedoeld in artikel 46, vierde lid, van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 en heeft het hof het bewezen verklaarde op juiste gronden gekwalificeerd als “overtreding van een voorschrift, gesteld bij artikel 46 van Pro de Wet toezicht effectenverkeer 1995, meermalen gepleegd”.

5.3.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Ambtshalve merk ik nog op dat de Hoge Raad uitspraak doet nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot strafvermindering.

Andere gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing ambtshalve zou moeten vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend ten aanzien van de strafoplegging, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad bevestigt bewezenverklaring handel met voorwetenschap in effecten van [A] N.V.

Conclusie

“De koersgevoeligheid van de informatie

Voetnoten