ECLI:NL:PHR:2015:1498

Conclusie

Nr. 14/01151

Zitting: 9 juni 2015

Mr. Hofstee

Conclusie inzake:

[verzoekster=verdachte]

1. Verzoekster is bij arrest van 24 december 2013 door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens 1 “oplichting in vereniging begaan door een rechtspersoon, terwijl (zij) verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” en 2 “opzettelijk handelen in strijd met artikel 82 lid 2 Wet Pro toezicht kredietwezen 1992, begaan door een rechtspersoon, terwijl (zij) verdachte feitelijk leiding heeft gegeven aan de verboden gedraging, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van achttien maanden, waarvan tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren. Voorts heeft het Hof beslist over de vorderingen van de benadeelde partijen en schadevergoedingsmaatregelen opgelegd, een en ander op de wijze vermeld in het arrest.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 14/01151 en 14/01150. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoekster heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik aan de hand van de stukken het verloop van de procesgang weer, voor zover hier van belang:

- blijkens het tussenarrest van het Hof van 8 februari 2011 is in deze zaak op 23 maart 2009 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de Rechtbank Almelo;

- de raadsman van verzoekster heeft bij appelschriftuur van 6 april 2009 haar onderzoekswensen in de onderhavige zaak kenbaar gemaakt. In de appelschriftuur valt onder meer te lezen:

“Appellante wenst op de voet van artikel 410, 3e lid, Wetboek van Strafvordering een ieder bij naam genoemd in het dossier als getuige op te geven en nader te horen in hoger beroep.”^[1]

- bij brief van 21 januari 2011 heeft de nieuwe raadsman van verzoekster^[2]de onderzoekswensen gespecificeerd en het Hof verzocht om onder meer de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] (verder: het viertal getuigen) te horen, waarbij per getuige is aangegeven over welk onderwerp de getuige zou kunnen verklaren. Geen van de betreffende getuigen was eerder in het bijzijn van de verdediging gehoord;

- op 25 januari 2011 vond de eerste regiezitting van het Hof plaats. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal is onder meer het verzoek van de verdediging om het viertal getuigen te horen besproken. De raadsman en de advocaat-generaal deelden mede geen bezwaar te hebben tegen het horen van de getuigen door een raadsheer uit de zittingscombinatie. Daarover hierna onder 18 meer;

- bij tussenarrest van 8 februari 2011 heeft het Hof met verwijzing naar art. 418 Sv Pro in verbinding met art. 288 Sv Pro en op grond van (kort gezegd) het verdedigingsbelang bedoeld verzoek van de verdediging toegewezen en daartoe de stukken in handen van de raadsheer-commissaris (verder: RHC) gesteld. Zie nader onder 19;

- vervolgens is blijkens correspondentie tussen (het kabinet van) de RHC - tevens voorzitter van de zittingscombinatie - en de verdediging een principieel verschil van mening ontstaan over het op voorhand verstrekken van de vragen die door de verdediging aan de getuigen zouden worden gesteld. De RHC verlangde dat de verdediging die vragen op voorhand zou toesturen, hetgeen de verdediging heeft geweigerd. Daarop heeft de RHC daags vóór het verhoor een getuige afgebeld, en besloten de getuigen niet te horen. Daarover nader onder 20 t/m 26;

- ter terechtzitting van 16 november 2011 heeft de verdediging een wrakingsverzoek jegens de voorzitter van de combinatie ingediend. Daarop is het onderzoek voor onbepaalde tijd geschorst;

- ter terechtzitting van 25 januari 2012 is het wrakingsverzoek behandeld. Bij beslissing van 8 februari 2012 heeft de wrakingskamer van het Hof het wrakingsverzoek afgewezen. Zie hierna onder 27;

- het verzoek tot het horen van het viertal getuigen is op de terechtzitting van het Hof van 10 december 2013 herhaald, doch door het Hof afgewezen. Zie onder 28 en 29;

- in het arrest van 24 december 2013 heeft het Hof de afwijzing van het verzoek nader gemotiveerd. Zie onder 30.

5. Het
eerste middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, keert zich tegen de afwijzing door het Hof van het verzoek van de verdediging tot het horen van het viertal getuigen. Volgens het middel valt uit de overwegingen van het Hof niet af te leiden welke wettelijke maatstaf het Hof daarbij heeft toegepast.

6. Het
tweede middelricht zijn pijlen eveneens op ’s Hofs afwijzing van het verzoek van de verdediging tot het horen van het viertal getuigen. Ook indien op het verzoek de maatstaf van art. 315 Sv Pro – dat wil zeggen het noodzakelijkheidscriterium – van toepassing zou zijn, blijkt uit de motivering van de afwijzing niet dat het Hof dit criterium daarbij heeft gehanteerd.

7. Het
derde middelbevat de klacht dat, indien in de overwegingen van het Hof naar aanleiding van het verzoek van de verdediging tot het horen van het viertal getuigen de door het Hof gehanteerde maatstaf wel kan worden onderkend, het oordeel van het Hof dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld getuigen te horen van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd, nu in dat geval in dat oordeel besloten ligt dat de verdediging had kunnen en moeten voldoen aan de voorwaarde die de RHC aan het doen plaatsvinden van de getuigenverhoren heeft verbonden.

8. De eerste drie cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

9. In zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 heeft de Hoge Raad een overzichtsarrest gewezen inzake het oproepen en horen van getuigen ter terechtzitting op verzoek van de verdediging in gewone strafzaken. De Hoge Raad komt in dat arrest tot onder meer de volgende beschouwingen:

“
Aan te leggen maatstaven

Verdedigingsbelang

2.4. In beginsel heeft de verdachte het recht om ter terechtzitting alle getuigen te doen horen wier verhoor hij in het belang van zijn verdediging acht. Volgens het tegenwoordige Nederlandse stelsel van strafvordering kan de verdachte dat recht effectueren door zelf getuigen mee te brengen naar de terechtzitting. Voor het overige is hij aangewezen op het openbaar ministerie tot wiens taak het behoort getuigen op te roepen. (…).

2.5. In de rechtspraak en de doctrine wordt aangenomen dat die maatstaf het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter ertoe noopt een verzoek tot oproeping van getuigen te beoordelen vanuit de gezichtshoek van de verdediging en met het oog op het belang van de verdediging bij de inwilliging van het verzoek. Dit brengt mee dat alleen dan kan worden gezegd dat de verdachte door afwijzing van het verzoek redelijkerwijs niet in zijn verdediging wordt geschaad, indien de punten waarover de getuige kan verklaren, in redelijkheid niet van belang kunnen zijn voor enige in zijn strafzaak te nemen beslissing dan wel redelijkerwijze moet worden uitgesloten dat die getuige iets over bedoelde punten zou kunnen verklaren.

2.6. Enerzijds impliceert deze regeling een terughoudend gebruik door het openbaar ministerie onderscheidenlijk de rechter van zijn bevoegdheid tot afwijzing van het verzoek, doch anderzijds veronderstelt zij dat het verzoek door de verdediging naar behoren wordt gemotiveerd. Zo is afwijzing van het verzoek goed denkbaar als het verzoek niet dan wel zo summier is onderbouwd dat de rechter buiten staat is het verzoek te toetsen aan de maatstaf van het verdedigingsbelang. Van de verdediging mag worden verlangd dat zij ten aanzien van iedere van de door haar opgegeven getuigen motiveert waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak uit hoofde van de art. 348 en Pro 350 Sv te nemen beslissing. Te denken valt in dit verband aan het opgeven van de redenen voor het doen horen van de zogenoemde getuigen à décharge wier verklaringen kunnen strekken tot staving van de betwisting van het tenlastegelegde, of het doen horen van getuigen à charge die in het vooronderzoek zijn gehoord, teneinde deze personen of hun afgelegde verklaringen op geloofwaardigheid en betrouwbaarheid te toetsen.

2.7. (…)

Noodzakelijkheidscriterium

2.8. Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv Pro voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

2.9. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen.”

Voorts wijs ik nog op de volgende overwegingen van de Hoge Raad uit dat overzichtsarrest van 1 juli 2014:

“Procedure in hoger beroep

(…)

Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan vóór de terechtzitting

2.38.

De art. 263-264 Sv zijn in art. 415 Sv Pro niet (rechtstreeks) van overeenkomstige toepassing verklaard op het rechtsgeding voor het gerechtshof. Zoals gezegd, treden daarvoor in de plaats de art. 410, 414 en 418 Sv. Die bevatten de voorschriften met betrekking tot het doen van een verzoek tot oproeping van getuigen vóór de terechtzitting in hoger beroep.

Opgave bij appelschriftuur

(…)

2.41.

Aan de opgave van getuigen bij appelschriftuur worden zekere eisen gesteld. (…). Voorts kan niet worden volstaan met de opgave van bijvoorbeeld “alle personen, onder wie degenen doch niet uitsluitend, wier verklaringen de rechtbank blijkens de nog uit te werken bewijsconstructie voor het bewijs heeft gebruikt”. Op verzoeken die in een dergelijke schriftuur zijn vervat, behoeft dus niet te worden beslist.

(…)

2.47.

Samengevat komt een en ander hierop neer dat ingeval een door de verdediging bij tijdig ingediende appelschriftuur opgegeven getuige ter terechtzitting niet is verschenen, het hof slechts dan gehouden is een beslissing te geven omtrent de (hernieuwde) oproeping van die getuige indien daartoe door of namens de verdachte ter terechtzitting een uitdrukkelijk en gemotiveerd verzoek is gedaan. Maatstaf bij de beslissing op zo een verzoek is het verdedigingsbelang.

(…)

Opgave niet bij appelschriftuur

(…)

2.56.

Het hof kan afzien van het geven van een bevel tot oproeping op de in art. 288, eerste lid, Sv vermelde gronden, onder meer het niet geschaad zijn van het verdedigingsbelang. Deze hoofdregel is herhaald in art. 418, eerste lid, Sv.

(…)

2.59.

Wat betreft de beoordeling van verzoeken van de verdediging tot het oproepen van getuigen maakt de wet een strikt onderscheid naar gelang het verzoek wel of niet bij appelschriftuur is gedaan en is het noodzakelijkheidscriterium toepasselijk indien het verzoek niet bij appelschriftuur is gedaan.

(…).

Verzoek tot oproeping van getuigen gedaan op de terechtzitting

2.61.

Ook in hoger beroep kan de verdediging op de voet van de art. 328 en Pro 331, eerste lid, in verbinding met art. 315 Sv Pro op de terechtzitting aan het hof vragen gebruik te maken van diens bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen. Maatstaf bij de beoordeling van zo een verzoek is of het hof het horen van de getuigen noodzakelijk oordeelt. Verwezen kan worden naar hetgeen hiervoor onder 2.22-2.24 is overwogen.

Terechtzitting na schorsing van het onderzoek

(…)

2.66.

Ingeval het onderzoek ter terechtzitting is geschorst en het verzoek tot het oproepen van getuigen eerst is gedaan op de terechtzitting na de schorsing, is de maatstaf bij de beoordeling van het verzoek eveneens of de noodzaak van hetgeen wordt verzocht is gebleken. Dat geldt ook voor getuigen die eerder met toepassing van de maatstaf van het verdedigingsbelang zijn afgewezen.

(…)

Toetsing in cassatie

2.73.

In de cassatieprocedure gaat het niet meer om het al dan niet oproepen of horen van getuigen maar uitsluitend om de toetsing van de beslissingen van de feitenrechter dienaangaande. In cassatie kan door de verdediging daarom alleen worden geklaagd over (a) de beslissing van het hof tot het niet horen van een ter terechtzitting verschenen getuige en (b) de afwijzing door het hof van een ter terechtzitting in hoger beroep gedaan verzoek tot het oproepen van een aldaar niet verschenen getuige. (…)

2.74.

Wat betreft de onder (a) en (b) genoemde beslissingen kan in cassatie niet over de juistheid ervan worden geklaagd. De Hoge Raad kan immers niet beoordelen of het hof een getuige terecht niet heeft opgeroepen of gehoord. Wel kan in cassatie worden geklaagd over de maatstaf die het hof heeft toegepast en over de begrijpelijkheid van de beslissing.

2.75. (…)

Voorts levert de enkele omstandigheid dat het hof bij de afwijzing van een verzoek niet de juiste maatstaf heeft genoemd, niet zonder meer voldoende – rechtens te respecteren – belang op bij vernietiging van de bestreden uitspraak en een nieuwe feitelijke behandeling van de zaak.

2.76.

Bij de beoordeling van de afwijzing van een verzoek tot het oproepen van getuigen gaat het in cassatie uiteindelijk om de vraag of de beslissing begrijpelijk is in het licht van - als waren het communicerende vaten - enerzijds hetgeen aan het verzoek ten grondslag is gelegd en anderzijds de gronden waarop het is afgewezen. Bij de beoordeling van de begrijpelijkheid van de beslissing kan ook het procesverloop van belang zijn, zoals (i) het stadium waarin het verzoek is gedaan, in die zin dat het verzoek eerder had kunnen en redelijkerwijs ook had moeten worden gedaan, en (ii) de omstandigheid dat de bij de appelschriftuur opgegeven getuigen – al dan niet op vordering van de advocaat-generaal – (alsnog) op de voet van art. 411a of art. 420 Sv Pro zijn gehoord door een rechter-commissaris of een raadsheer-commissaris, waardoor in de regel het belang zal zijn ontvallen aan de oproeping van die getuigen ter terechtzitting.

2.77.

Met inachtneming van de uit art. 80a RO voortvloeiende terughoudendheid bij de toetsing in cassatie in gevallen waarin het belang bij vernietiging niet evident is, zal die toetsing zich daarom, meer dan vroeger het geval was, concentreren op de vraag of de beslissing van de feitenrechter ten aanzien van het al dan niet oproepen onderscheidenlijk horen van getuigen begrijpelijk is. Daarbij verdient opmerking dat die begrijpelijkheid in verband met de aan de feitenrechter voorbehouden weging en waardering van de omstandigheden van het geval in cassatie slechts in beperkte mate kan worden getoetst.”

10. Voorts komt het mij in verband met de voorgedragen cassatiemiddelen dienstig voor te attenderen op enkele aspecten van de wettelijke regeling inzake het verhoor bij de rechter-commissaris (verder: RC) en de RHC en de achtergronden daarvan.

11. De positie van de RC in het strafproces is in de loop van de tijd aan een aantal belangrijke wetswijzigingen onderhevig geweest. Ik noem de invoering van de ‘Wet herziening gerechtelijk vooronderzoek’ op 1 februari 2000^[3]onderscheidenlijk de ‘Wet versterking positie rechter-commissaris’ op 1 januari 2013.^[4]Tussendoor is op 1 juli 2003 nog in werking getreden de (kort gezegd) ‘Wet invoering raadsheer-commissaris’.^[5]Op het onderzoek door de RHC zijn ingevolge art. 420, tweede lid, Sv van overeenkomstige toepassing de bepalingen die zien op het onderzoek door de RC, waaronder begrepen zijn de artikelen 186, 186a en 187b Sv.^[6]Deze artikelen hebben betrekking op de bevoegdheden en regels die voor de RC gelden in het kader van het verhoor van een getuige (of een deskundige).

12. In het oorspronkelijk regeringsontwerp van het Wetboek van Strafvordering uit 1926 was het latere art. 186 Sv Pro opgenomen als concept-art. 189 Sv Pro. Het tweede en het derde lid daarvan luidden:

“De rechter-commissaris kan den raadsman toestaan de verhooren van de getuigen en de deskundigen geheel of gedeeltelijk bij te wonen.

Indien de raadsman bij het verhoor aanwezig is, noodigt de rechter-commissaris hem uit in of buiten tegenwoordigheid van den te verhooren persoon de vragen op te geven, die hij wenscht te zien gesteld.”^[7]

Ten aanzien van het derde lid hield de Memorie van Toelichting in:

“Het derde lid regelt de wijze waarop den raadsman, indien hij bij het verhoor tegenwoordig is, de gelegenheid moet worden verschaft tot het oefenen van den noodigen invloed op de loop van het onderzoek.”^[8]

Blijkens het Verslag vond een deel van de Tweede Kamer de aan de raadsman toebedeelde bevoegdheid onvoldoende:

“Ten slotte zouden zij de in art. 188, lid 3, den officier gegeven bevoegdheid om vragen op te geven bij zijne afwezigheid ook den raadsman willen zien toegekend.”^[9]

Aan deze wens kwam de minister tegemoet door in het concept-art. 189 een Pro nieuw laatste lid met die strekking toe te voegen.^[10]

Het uiteindelijke art. 186 (oud) Sv hield het volgende in:

“Voor zoover het belang van het onderzoek dit naar het oordeel van den rechter-commissaris niet verbiedt, is de raadsman bevoegd de verhooren bij te wonen. De rechter-commissaris bevordert, op het verzoek van den raadsman, dat deze bij de verhoren tegenwoordig kan zijn, zonder dat het onderzoek daardoor mag worden opgehouden.

Indien de raadsman het verhoor bijwoont, noodigt de rechter-commissaris hem uit om in of buiten tegenwoordigheid van den te verhooren persoon de vragen op te geven, die hij wenscht te zien gesteld.

Indien de raadsman het verhoor niet bijwoont, kan hij die vragen opgeven, die hij wenscht te zien gesteld. (…)”^[11]

13. De raadsman kreeg aldus het recht om tijdens het verhoor mondeling de vragen op te geven die hij van belang achtte. Kon of mocht hij het verhoor niet bijwonen, dan bestond de mogelijkheid tot een schriftelijke opgave van de vragen. Er gold geen verplichting om op voorhand schriftelijk vragen over te leggen voor een verhoor door de RC waarbij de raadsman zelf aanwezig zou zijn.

14. De regeling uit 1926 werd omstreeks de tweede millenniumwisseling gewijzigd op voorstel van de ‘Commissie Herijking Wetboek van Strafvordering’, naar haar voorzitter ook wel de Commissie-Moons genoemd. Art. 186 Sv Pro kreeg een andere inhoud, terwijl de eerdere tekst van deze bepaling in gewijzigde vorm werd overgeheveld naar een nieuw art. 186a Sv. Sindsdien bepalen het eerste lid en het derde lid van art. 186 Sv Pro dat de officier van justitie bevoegd is de verhoren van de RC bij te wonen en dat met het oog daarop de officier van justitie zijn vragen kan opgeven. Ingevolge art. 186a Sv in verbinding met art. 186 Sv Pro geldt een dergelijke bevoegdheid ook voor de raadsman (tenzij het belang van het onderzoek dit verbiedt) en kan zowel de verdachte als de raadsman “de vragen opgeven die hij gesteld wenst te zien”, ook indien de raadsman niet aanwezig kan zijn bij het verhoor. De Memorie van Toelichting houdt daaromtrent het volgende in:

“Krachtens het voorgestelde artikel 186, eerste lid, kan de officier van justitie de verhoren van de rechter-commissaris altijd bijwonen. (…) De officier van justitie kan voorts de vragen opgeven die hij gesteld wenst te zien. Als de officier van justitie het verhoor niet bijwoont, kan hij zulks schriftelijk doen.

(…)

Een algemene bevoegdheid tot het bijwonen van verhoren van de rechter-commissaris komt de raadsman niet toe. (…) De raadsman bezit wel een algemene bevoegdheid tot het opgeven van vragen die hij gesteld wenst te zien. Hij kan zulks vóór of tijdens het verhoor doen. Als hem de toegang tot het verhoor door de rechter-commissaris is geweigerd, kan hij uitsluitend de vragen opgeven die hij gesteld wenst te zien. Onder omstandigheden zal de rechter commissaris in dat geval genoodzaakt zijn de getuige ten tweeden male te verhoren. De raadsman is immers pas na lezing van de door de getuige buiten zijn aanwezigheid afgelegde verklaring in staat in volle omvang te beoordelen welke vragen hij aan die getuige gesteld wenst te zien. De raadsman komt immers de bevoegdheid toe “to challenge and question”.^[12]

15. Evenals dit het geval was bij de eerdere regelgeving in het Wetboek van Strafvordering van 1926 (art. 186 oud Pro Sv), behelst ook thans de wet geen verplichting voor de raadsman (en de verdachte, noch voor de officier van justitie) om reeds op voorhand zijn vragen op schrift bij de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris in te leveren ten behoeve van het verhoor van een getuige waarbij de raadsman zelf aanwezig zal zijn. Uit de wetsgeschiedenis kan een dergelijke verplichting evenmin worden afgeleid.

16. Wel kan de RC op grond van art. 187b, eerste lid, Sv ambtshalve beletten dat aan enige vraag door de officier van justitie, de verdachte of diens raadsman gedaan, gevolg wordt gegeven. De zo-even genoemde Memorie van Toelichting zegt in dit verband:

“De wet biedt de rechter in artikel 288 Sv Pro de bevoegdheid te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven. Sinds enkele jaren wordt van deze bevoegdheid gebruik gemaakt in het geval dat een getuige geen beroep op een verschoningsrecht toekomt maar wel zwaarwegende belangen heeft om te zwijgen. Ook de rechter-commissaris dient de bevoegdheid te bezitten te beletten dat aan enige vraag gevolg wordt gegeven. (…)”.^[13]

17. Ik keer terug naar de onderhavige zaak. Als gezegd heeft de raadsman van verzoeker zijn brief van 21 januari 2011 aan het Hof doen toekomen, met het verzoek het viertal getuigen te horen en met opgave van het ondervragingsonderwerp voor elke getuige.

18. Blijkens het proces-verbaal van ’s Hofs terechtzitting is op 25 januari 2011 het verzoek besproken:

“De voorzitter deelt mede dat op 6 april 2009 bij de griffie van de rechtbank een appèlschriftuur is binnengekomen waarin wordt opgemerkt: 'Appellante wenst op de voet van artikel 410, 3e lid Sv een ieder bij naam genoemd in het dossier als getuige op te geven en nader te horen in hoger beroep.'

Voorts is op 21 januari 2011 door het hof een schrijven van de raadsman ontvangen. Daarin wordt verzocht de volgende getuigen te horen: [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 11], [betrokkene 4] , [betrokkene 5] , [betrokkene 6] , [betrokkene 7] , [betrokkene 8] , [betrokkene 9] en [betrokkene 10] . Per getuige wordt aangegeven over welk onderwerp de getuige zou kunnen verklaren. Geen van de genoemde getuigen is in het bijzijn van de verdediging gehoord.

De raadsman van verdachte betoogt -zakelijk weergegeven-:

De verdediging voorziet geen vrijspraakverweer maar wel een strafmaatverweer. Het verzoek om getuigen te horen gaat met name om de rol en positie van cliënte binnen het managementteam. Het verzoek om [betrokkene 11] te horen wordt hierbij ingetrokken.

De advocaat-generaal voert aan -zakelijk weergegeven-:

Ik acht het in het belang van de verdediging [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als getuigen te horen. Mij is niet gebleken van een noodzaak tot het horen van de overige door de raadsman genoemde getuigen. Voorts verzoek ik het hof een aanvullend reclasseringsrapport omtrent verdachte te laten opmaken.

Verdachte verklaart -zakelijk weergegeven-:

Er zijn mensen die - onder meer - kunnen bevestigen wat de een of de ander tegen mij gezegd heeft over belangrijke zaken. Ik ben het er wel mee eens dat als [betrokkene 2] wordt gehoord, hij aan zijn eigen verhaal zal vasthouden. [betrokkene 4] , mijn dochter, was erbij en weet wat [betrokkene 2] gezegd heeft. Er zijn ook werknemers die omwille van [betrokkene 1] weg zijn gegaan en later weer terug zijn gekomen. Dat lijkt mij niet onbelangrijk. [betrokkene 8] en [betrokkene 9] zouden hierover kunnen worden gehoord. Ik heb geen bezwaar tegen het opmaken van een reclasseringsrapportage.

De raadsman en de advocaat-generaal delen mee geen bezwaar te hebben tegen het horen van de getuigen door een raadsheer uit de zittingscombinatie.”

19. In zijn tussenarrest van 8 februari 2011 overweegt het Hof, voor zover voor de beoordeling van de cassatiemiddelen van belang, het volgende:

“Het hoger beroep

(…)

Ter zitting is door de raadsman aangevoerd dat de verzoeken zijn gedaan in verband met later te voeren strafmaatverweren. Bewijsverweren worden op dit moment niet voorzien. Ook heeft de raadsman naar voren gebracht dat het verzoek om [betrokkene 11] te horen wordt ingetrokken.

Gelet op het bepaalde in artikel 418 jo Pro. 288 Sv is het Hof van oordeel dat bij de beoordeling van de verzoeken het verdedigingsbelang als toetsingscriterium heeft te gelden.

De raadsman heeft tot nu toe niet concreet weten te maken welk belang de verdediging heeft (met het oog op te voeren strafmaatverweren) met het horen van genoemde getuigen.

Het hof merkt daarbij op dat het enkele feit dat sommige van de genoemde getuigen belastend hebben verklaard nog niet met zich meebrengt dat de verdediging belang heeft bij het horen van de getuigen. Als de verdachte bijvoorbeeld overeenkomstig de belastende getuigenverklaring heeft verklaard en daarbij ter terechtzitting van het hof persisteert of de getuigenverklaring slechts op onderdelen betwist die niet van belang zijn voor een door de rechter te nemen beslissing, heeft de verdediging geen rechtens te respecteren belang bij het horen van getuigen en is zij door het niet horen van die getuigen niet in haar belangen is geschaad.

He Hof sluit evenwel niet uit dat getuigen over de onderwerpen ‘ontwikkeling rentegarantiecertificaat’ en ‘presentatie van het rentegarantiecertificaat’ verklaringen kunnen afleggen die voor een door het hof te nemen beslissing van belang zijn en zal daarom de verzoeken om getuigen te horen, toewijzen die op deze onderwerpen betrekking hebben.

Dat betekent dat het hof de verzoeken om [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als getuige te horen, toewijst.

(…)

BESLISSING

Het hof:

Heropent het onderzoek.

Stelt de stukken in handen van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in dit hof teneinde als getuigen te horen: [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] . Indien dit de raadsheer-commissaris noodzakelijk voorkomt kan deze opdracht of een deel daarvan worden doorgeleid aan de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de rechtbank te Almelo.

(…)

Bepaalt dat het onderzoek zal worden hervat tegen een nog nader te bepalen terechtzitting.

(…)”

20. Blijkens de brief aan de raadsvrouw van verzoekster van 23 februari 2011 was de RHC, tevens voorzitter van de zittingscombinatie, voornemens het viertal getuigen te doen horen op 28 april 2011. Deze brief bevat de volgende passages:

“Ik verzoek u –namens de raadsheer-commissaris- om
uiterlijk 3 werkdagen voorafgaande het verhoorper e-mail een opgave te doen van de vragen met betrekking tot ieder der getuigen. (…)

Met op voorhand indienen van schriftelijke vragen is in de eerste plaats van belang met het oog op een gerichte voorbereiding door de raadsheer-commissaris. In de tweede plaats bevordert het het verloop van het getuigenverhoor. De griffier zal tijdens het verhoor gedicteerd worden of meetypen. Indien de vragen tevoren schriftelijk zijn opgegeven, hoeven deze tijdens het verhoor niet meer te worden uitgetypt, hetgeen onnodige onderbrekingen voorkomt. U verliest hiermee uiteraard niet het recht aanvullende vragen te stellen.

Indien geen opgave van vragen wordt ontvangen gaat de raadsheer-commissaris ervan uit dat u geen behoefte heeft om vragen aan de getuige(n) te stellen.”

21. Bij brief van 27 april 2011 zendt de raadsvrouw van verzoekster per fax de onderwerpen waarover zij het viertal getuigen wenst te horen aan het kabinet van de raadsheer-commissaris. In deze brief wordt vermeld:

“Zoals zojuist besproken met de griffier doe ik u hierbij de onderwerpen toekomen van de vragen die ik heb voor de getuigen in bovengenoemde zaak. De getuigen zullen morgen van 12.00 uur tot 16.00 uur worden gehoord.

Gezien het geruime aantal vragen dat ik heb voor de getuigen, vrees ik dat er niet voldoende tijd is ingepland. Omdat de vragenlijst nog in ontwikkeling is, kan ik u deze nog niet reeds toesturen. Wel treft u in de bijlage aan de onderwerpen waarover ik de verschillende getuigen wil ondervragen u alvast toe. Om een indruk te geven van het aantal vragen, voor [betrokkene 1] heb ik op het onderwerp 'ervaring' al meer dan 40 vragen.

Ik zal er zorg voor dragen dat de griffier morgen, voor aanvang van het verhoor, de vragenlijst ontvangt ten behoeve van de verslaglegging. Graag wil ik benadrukken dat ik de onderwerpen en de vragen op voorwaarde van strikte vertrouwelijkheid overleg. Uiteraard hou ik mij het recht voor buiten deze onderwerpenlijst aanvullende vragen te stellen.”

22. Blijkens een tweede brief van 27 april 2011 van de raadsvrouw van verzoekster aan het kabinet van de raadsheer-commissaris heeft de griffier haar die middag telefonisch bericht (i) dat de getuigenverhoren niet op 28 april 2011 zullen plaatsvinden maar op een nader te bepalen moment, (ii) dat de RHC alle vragen op voorhand wenst in te zien en (iii) dat indien de vragen niet op voorhand worden toegestuurd, de RHC het stellen van de vragen zal beletten.

23. Naar aanleiding van de herhaalde mededeling van de RHC betreffende de inzage vooraf in de vragen van de verdediging, licht de raadsvrouw van verzoekster bij brief van 19 mei 2011 aan de RHC toe waarom zij aan die mededeling geen gehoor kan geven:

“Ondervragingsrecht

De verdediging heeft krachtens ondermeer artikel 6, lid 3, sub d) EVRM het recht, in het kader van een eerlijk proces, om zowel getuigen à charge als à décharge te ondervragen of te doen ondervragen. In de onderhavige zaak zijn drie van de vier genoemde getuigen eenmaal gehoord door de politie. Eén van de getuigen is nog nooit gehoord. Bij de behandeling van de zaak in eerste aanleg zijn in het geheel geen getuigen gehoord. De behandeling in hoger beroep is voor de verdediging aldus de enige mogelijkheid om deze getuigen te ondervragen.

De verdediging heeft het recht om de getuigen te horen, ondermeer om de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de getuigen te onderzoeken. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft dit als volgt verwoord: "As a rule, these rights require that an accused should be given an adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against him, either at the time the witness was making his statement or at some later stage of the proceedings/'(Kostovski vs. Nederland, EHRM, 20 november 1989, LJN AD 0949, § 41)

Verplichting op voorhand toesturen vragen

Vastgesteld kan worden dat noch de Nederlandse wetgeving, noch het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens, noch het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten de uitoefening van het ondervragingsrecht afhankelijk maakt van het op voorhand aan de onderzoekende instantie overleggen van een lijst met de door de verdediging te stellen vragen.

De Hoge Raad heeft zich reeds uitgelaten over een vergelijkbare casus, het motiveren van de relevantie van een verzoek tot oproepen van een getuige op een concrete en specifieke wijze. De Hoge Raad heeft in haar arrest van 24 oktober 1995 overwogen dat
"van de verdediging niet kan worden geverfd dat zij haar verzoek (tot het oproepen van de getuige) verdergaand motiveert dan nodig is voor de rechter om te kunnen beoordelen of aan deze maatstaf (van artikel 288, lid 1 Sv) is voldaan..."

(zie Hoge Raad 24 oktober 1995, NJ 1996, 148; zie ook Hoge Raad 19 april 2005, LJN AS9314, Conclusie A-G Jörg, onder 23).

A fortiori kan dan ook van de verdediging niet worden gevergd - behoudens de uitzonderingen van artikel 266d, lid 2 en 266p, lid 4 Sv, die zich in de onderhavige zaak niet voordoen - dat zij voorafgaand aan enig verhoor op voorhand haar vragen prijsgeeft.

Kortom, er bestaat geen rechtsgrond waarop het verzoek van het kabinet van de raadsheer-commissaris aan de verdediging om op voorhand de vragen te overleggen, kan worden gebaseerd.

Verdedigingsbelang

Op grond van artikel 187b Sv kan de raadsheer-commissaris ambtshalve beletten dat aan een vraag gevolg wordt gegeven. Deze bepaling houdt echter niet de bevoegdheid in het stellen van vragen te beletten, slechts het beantwoorden van de vragen kan worden belet. Deze bepaling is opgesteld naar analogie van artikel 293 Sv Pro. De bevoegdheid vragen te beletten is ondermeer geschreven ter bescherming van de goede naam van getuigen doch niet ten behoeve van de efficiënte inrichting van het proces.

De gevoerde telefoongesprekken met de griffie en de daaropvolgende correspondentie heeft de verdediging de indruk gegeven dat de op voorhand toegestuurde vragenlijst zal worden aangegrepen om het stellen van categorieën vragen op voorhand te beletten, op de enkele grond dat deze vragen in de ogen van de raadsheer-commissaris niet relevant zouden zijn.

Naar het oordeel van de verdediging is elke vraag die op de vragenlijst voorkomt relevant, ofwel omdat het antwoord op de vraag bijdraagt aan een beter inhoudelijk begrip van de zaak, ofwel omdat met de vraag de betrouwbaarheid en geloofwaardigheid van de getuige wordt getoetst.

Zolang de hiervoor beschreven indruk niet is weggenomen, is het dan ook niet in het belang van de verdediging om de vragenlijst op voorhand te verstrekken.

Ten slotte

Natuurlijk heeft de verdediging oog voor de praktische invulling van het ondervragingsrecht. In het kader daarvan heb ik in mijn brief van 27 april jl. reeds aangegeven bereid te zijn om de vragen staande het verhoor digitaal aan de griffie toe te willen sturen (zie bijlage). Eveneens heb ik als bijlage bij die brief de onderwerpen aangegeven waarop ik de getuigen wil ondervragen. Graag verwijs ik u naar deze opgave.

(…)”

24. De RHC reageert bij brief van 16 juni 2011 op de volgende wijze:

“Uw brief van 19 mei 2011 heb ik ontvangen en gelezen. Naar uw mening bestaat er geen rechtsgrond om op voorhand de vragen te overleggen.

Ook na het lezen van de door u genoemde jurisprudentie deel ik uw opvatting niet.

Tijdens de zitting op 25 januari 2011 is door de verdediging naar voren gebracht dat in verband met het voeren van een strafmaatverweer de verdediging getuigen wenst te horen.

Het hof heeft in zijn tussenarrest beslist dat ondanks het feit dat door de verdediging niet concreet is gemaakt welk belang de verdediging heeft bij het horen van genoemde getuigen, een aantal getuigen zal worden gehoord omdat ten aanzien van die getuigen niet uitgesloten kan worden dat zij verklaringen kunnen afleggen met betrekking tot bepaalde onderwerpen die van belang zijn voor een door het hof te nemen beslissing.

Het hof is niet geïnteresseerd - en is ook niet verplicht zich daarvoor te interesseren – in getuigenverklaringen die niet van belang zijn voor een door het hof te nemen beslissing. In geval verzoeken om getuigen te horen worden toegewezen, impliceert dat geen onbegrensd recht om vragen te stellen. De vragen die gesteld worden, dienen samen te hangen met het doel van het ondervragingsrecht en dat doel ziet op de mogelijkheid voor de verdediging informatie te vergaren die leidt tot een gunstige of minder ongunstige rechterlijke beslissing voor de verdachte.

Hieruit volgt dat het hof of - zoals in dit geval - de raadsheer-commissaris kan beletten dat vragen worden gesteld of beantwoord die niet relevant zijn voor een door het hof te nemen beslissing. Bij die beslissing is uiteindelijk de zienswijze van het hof, dan wel de raadsheer-commissaris bepalend en niet die van de raadsman of-vrouw (of de advocaat-generaal).

Bij de raadsheer-commissaris van het Arnhemse hof is het beleid dat voorafgaand aan het verhoor de verdediging en de advocaat-generaal verzocht worden vragen in te dienen Dit beleid dient drie praktische doeleinden. In de eerste plaats kan op die wijze beter inzicht verkregen worden in de duur van het verhoor, zodat een betere planning mogelijk is. In de tweede plaats kunnen vragen op relevantie worden beoordeeld. In de derde plaats biedt het de griffier de gelegenheid de vragen op te nemen in het concept proces-verbaal, zodat deze tijdens het verhoor niet gedicteerd hoeven te worden. Dit bevordert het (efficiënte) verloop van het verhoor.

Dit beleid heeft tot nu toe - voor zover het mijn ervaring betreft - niet tot problemen geleid, ook omdat ik – wederom tot nu toe - voorafgaande aan het verhoor niet belet heb dat vragen gesteld zouden worden. Daarbij komt dat tijdens het verhoor de ruimte bestaat om de volgorde van de vragen aan te passen en aanvullende vragen te stellen.

Ik kan evenwel niet uitsluiten dat bij een groot aantal vragen waarvan mij de relevantie niet duidelijk is, ik contact opneem met de betreffende raadsman of-vrouw (of advocaat-generaal) en een toelichting vraag. Als ik na die toelichting nog steeds niet het nut van die vragen inzie, zal ik inderdaad niet toestaan dat die vragen tijdens het verhoor gesteld worden.

Deze werkwijze is efficiënter dan tijdens het verhoor met de vragensteller de discussie aan te gaan omdat een dergelijke discussie het verhoor vertraagt (waardoor niet op tijd kan worden begonnen met getuigenverhoren die daarna gepland staan), het de andere aanwezigen tijdens het verhoor ophoudt en het bovendien het verhoor voor de getuige onaangenamer maakt.

U krijgt tot
1 juli 2011de gelegenheid uw vragen in te dienen.

In geval u dat blijft weigeren, zullen de getuigen niet worden gehoord en dient u er rekening mee te houden dat het hof - in geval u hierin niet zou berusten - kan beslissen dat de verdediging geen gebruik heeft willen maken van de geboden mogelijkheid om de getuigen te horen en daarom geen nieuwe mogelijkheid krijgt. Voor de duidelijkheid: ik geef met het laatste slechts aan wat het hof zou kunnen beslissen en niet wat het hof zal beslissen. In mijn hoedanigheid van raadsheer-commissaris (en overigens ook als lid van de combinatie) kan ik niet vooruitlopen op een door het hof te nemen beslissing.”

25. Die reactie van de RHC leidt tot de brief van 30 juni 2011 van de raadsvrouw. Deze brief houdt onder meer in:

“
Beleid van de rechtbank en het hof Arnhem

Vooropgesteld dient te worden dat het Hof in haar tussenuitspraak van 8 februari 2011 heeft beslist dat vier getuigen dienen te worden gehoord. In haar beslissing heeft het Hof geen beperking voor het horen van deze getuigen aangenomen.

Het Hof Arnhem heeft het beleid om aan de raadsheer/raadsvrouw te verzoeken om de vragen die hij of zij de getuigen wil stellen op voorhand toe te zenden.

U geeft aan dat het belang van dit beleid is gelegen in

• Inzicht in de duur van de verhoren ten behoeve van de planning

• Beoordeling van de vragen op relevantie

• Efficiënt verloop van het verhoor omdat de vragen niet meer hoeven te worden gedicteerd.

Zoals al eerder aangegeven heeft de verdediging oog voor de efficiënte uitvoering van getuigenverhoren. Zij ziet het belang van het eerste en derde punt dan ook zeker. Vandaar dat zij de onderwerpen van te voren aan u heeft meegedeeld en een inschatting heeft gemaakt van de tijd die de verhoren waarschijnlijk in beslag zullen nemen.

Het beleid van de rechtbank en het Hof Arnhem om op voorhand om vragen te verzoeken, vindt geen grondslag in een wettelijke bepaling.

Primair is het aan de verdediging om vragen te stellen aan getuigen die zij van belang acht ten behoeve van de verdediging. Uiteraard kan de raadsheer-commissaris van mening verschillen met de verdediging over het belang van bepaalde vragen. Voor het geval dat zo een verschil van inzicht zich voordoet, voorziet het Wetboek van Strafvordering in een passende bepaling.

Volgens artikel 187b Sv kan de raadsheer-commissaris beletten dat er een gevolg wordt gegeven aan bepaalde vragen. Uit deze bepaling volgt nadrukkelijk niet dat de raadsheer-commissaris het stellen van vragen kan beletten.

Belang van de verdediging

Het door u gestelde belang om de 'vragen te beoordelen op relevantie’ raakt de kern van het ondervragingsrecht.

Juist nu u heeft aangegeven dat u gebruik zult maken van een bevoegdheid die geen grondslag vindt in de wet, kan niet van de verdediging worden verlangd dat zij de vragen op voorhand met u deelt.

Voor de verdediging is het van groot belang om in volle omvang gebruik te kunnen maken van het ondervragingsrecht, onder andere om de getuigen op hun betrouwbaarheid en geloofwaardigheid te toetsen. In dit geval gaat het bovendien om getuigen die nog niet eerder door de verdediging zijn gehoord.

Daarnaast is het een zelfstandig belang van de verdediging om haar strategie en tactiek niet prijs te geven aan andere partijen in het strafproces, op een moment waarop dat de verdediging om haar moverende redenen niet uitkomt. Dat hier een relatie ligt met geheimhoudingsplicht en verschoningsrecht behoeft meen ik geen verdere toelichting.

Ten slotte

Het belang van de verdediging om haar ondervragingsrecht in volle omvang uit te oefenen in het kader van een eerlijk proces, zoals voorzien in artikel 6 EVRM Pro, en het belang haar verdediging op haar eigen wijze te voeren, kan volgens de verdediging niet worden beperkt door het beleid van het Hof Arnhem dat een 'efficiënte bedrijfsvoering' tot doel heeft. Vanwege de aankondiging dat u het stellen van vragen zult beletten, bestaat er bij de verdediging een gegrond vermoeden dat zij zal worden geschaad in haar verdedigingsbelang.”

26. Bij brief van 2 augustus 2011 deelt de RHC aan de raadsvrouw mede:

Uw beargumenteerde standpunt vraagt om een inhoudelijke reactie, maar in deze fase zal ik daarvan afzien omdat;

1) ik er rekening mee moet houden dat ik weer deel zal uitmaken van de samenstelling van het hof

2) van het hof een reactie zal worden gevraagd op het betreffende standpunt en

3) de weging van uw argumenten door het hof anders kan uitvallen dan wanneer ik als enige die weging maak.

Nu ik van u geen vragen heb ontvangen, zullen de getuigen niet voor verhoor bij de raadsheer-commissaris worden opgeroepen en gaat de zaak terug naar de zitting.”

27. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal hebben de raadslieden van verzoekster op de terechtzitting van het Hof van 16 november 2011 het verzoek gedaan de voorzitter van de strafkamer, tevens de RHC in deze zaak, te wraken. Het oordeel van de wrakingskamer d.d. 8 februari 2012 luidt dat uit het handelen van de voorzitter als RHC geen vooringenomenheid valt af te leiden omtrent schuld of onschuld van verzoekster of enig ander op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting te beslissen punt, en dat de door verzoekster gestelde vrees daarvoor ook niet objectief is gerechtvaardigd. Voorts valt in de beslissing van de wrakingskamer nog het volgende te lezen:

“Ten aanzien van het door verzoekster omschreven beleid van de raadsheer-commissaris overweegt de wrakingskamer nog dat - anders dan de verdediging heeft betoogd – dit beleid niet slechts is ingesteld ten behoeve van het eigen efficiencybelang van de raadsheer-commissaris en het hof. Een voortvarende behandeling van strafzaken - onder meer door het efficiënt horen van getuigen - is een algemeen strafvorderlijk en maatschappelijk belang.

Overigens is het niet aan de wrakingskamer omtrent het beleid van de raadsheer-commissaris een oordeel te geven. Indien een partij het niet eens is met een op dat beleid gebaseerde rechterlijke beslissing, kan deze een eventueel daartegen openstaand rechtsmiddel instellen.”

28. Op ’s Hofs terechtzitting van 10 december 2013 hebben de raadslieden van verzoekster het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig hun overgelegde en aan het dossier gevoegde pleitnotitie en daarin, voor zover in cassatie van belang, het volgende naar voren gebracht:

“
Inleiding

Bij tussenarrest van 8 februari 2011 heeft het hof, op verzoek van de verdediging, geoordeeld dat [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] als getuigen dienen te worden gehoord.

Aan deze beslissing is nog geen gevolg gegeven.

De verdediging verzoekt daarom opnieuw en herhaald op de voet van art. 415 j° 287 lid 3 Sv de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] op te roepen, teneinde ze te horen.

Materiële toelichting

Reeds voor de beoordeling van de (mate van) verwijtbaarheid en daarmee de hoogte van een eventueel op te leggen straf is het voor cliënte van belang dat haar rol en positie binnen de onderneming en in relatie tot de verweten feiten nader wordt onderzocht. Het standpunt van de verdediging is, dat zulk nader onderzoek tot de slotsom moet leiden dat cliënte geen initiërende of sturende rol heeft gespeeld, maar dat zij vooral volgend is geweest, waarbij zij in belangrijke mate heeft vertrouwd op de adviezen, kennis en kunde van meer deskundige personen die aan de onderneming waren verbonden.

In dit licht acht de verdediging het dan ook noodzakelijk dat meer inzicht wordt verkregen in:

- De ontwikkeling van het rentegarantiecertificaat, wiens idee dat was, wie daarbij betrokken waren en wat een ieders aandeel was in de totstandkoming. Blijkens het dossier waren in ieder geval betrokken [betrokkene 1] en [betrokkene 2] . Van belang is in dit verband dat [betrokkene 1] de nodige ervaring had bij [B] in Enschede. Daarover is hij nog niet bevraagd, maar dat gegeven komt alleszins relevant voor. Ook [betrokkene 3] kan hierover verklaren aangezien hij in het management team zat. [betrokkene 4] is de dochter van cliënte en was beoogd partner in de zaak. Zij was in de regel aanwezig bij de bespreking van het management team, zodat ook zij hierover kan verklaren;

- De presentatie van het rentegarantiecertificaat in december 2003 aan de buitendienstmedewerkers, wat hen is meegedeeld en hoe zij geïnstrueerd zijn.

Blijkens het dossier nam vooral [betrokkene 1] de presentatie voor hun rekening. [betrokkene 1] verklaart zelf: "
Nadat het eerste certificaat was verkocht hebben wij de andere

adviseurs in januari voorgelicht omtrent het certificaat en hoe het product in de markt gezet zou worden. Deze voorlichting verzorgde ik.Omdat [betrokkene 2] nauw betrokken was bij de ontwikkeling van het rentegarantiecertificaat acht de verdediging het ook noodzakelijk hem te horen in dit verband. Ook [betrokkene 4] kan hierover verklaren gezien haar positie binnen het bedrijf;

- Het uitgavenpatroon van [A] en cliënte. De verdediging acht het in ieder geval noodzakelijk om [betrokkene 3] in dit verband te horen, aangezien hij blijkens het dossier verantwoordelijk was voor de administratie. De verdediging verwacht dat ook [betrokkene 4] hierover kan verklaren gezien haar positie.

- De taakverdeling binnen [A], met name binnen het management, en hoe dat zich vertaalde in de communicatie naar medewerkers toe. In dit verband acht de verdediging het noodzakelijk [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 2] en [betrokkene 4] te horen.

Processuele verwikkelingen

Als gezegd heeft het hof op 8 februari 2011 bevolen dat een viertal getuigen zou worden gehoord. Het horen van deze getuigen heeft het hof in handen gelegd van een raadsheer-commissaris.

Vervolgens is er een geschil ontstaan tussen de raadsheer-commissaris en de verdediging over de vragen die aan de getuige zouden worden gesteld. De raadsheer-commissaris verlangde dat de verdediging die vragen op voorhand zou toesturen, de verdediging heeft dat geweigerd. Daarop heeft de raadsheer-commissaris daags vóór het verhoor een getuige afgebeld, en besloten de getuigen niet te horen. En die beslissing heeft dan weer geleid tot een wrakingsincident.

Het achterliggende belang

Het lijkt mij goed om te beginnen met uit te leggen wat het belang van de verdediging is bij deze opstelling. Want ik kan me best voorstellen dat de raadsheer-commissaris zich heeft afgevraagd, en dat u zich ook nu afvraagt: waar doet de verdediging toch zo moeilijk over? Net zo goed als de verdediging denkt: waarom begrijpen die rechters dit nou niet?

(…)

Het zijn getuigen die helemaal niets bij een getuigenverhoor te winnen hebben, maar naar zij kunnen vrezen mogelijk wel veel te verliezen. Het zijn getuigen die zouden kunnen verklaren dat cliënte niet in die mate verantwoordelijkheid droeg als de rechtbank heeft aangenomen, maar die met zo'n verklaring meteen iets belastends over zichzelf zouden zeggen.

Het zijn kortom getuigen waarvan verwacht moet worden dat zij niet bereidwillig zullen zijn om openheid van zaken te geven. De verdediging moet ze dan ook bejegen als onwillige getuigen.

In zo'n situatie geldt voor de verdediging, en voor de advocaat, hetzelfde als voor een opsporingsambtenaar die een verdachte of een onwillige getuige moet horen: er wordt een verhoorplan gemaakt, waarin de vragen op een tactische wijze zijn gerangschikt. Waarin op tactische wijze stukken worden voorgehouden. Waarin de getuige (in recherche-termen) met vragen wordt "omsingeld" en vluchtwegen worden afgesloten. Alles om te komen tot de grootste kans op een waarheidsgetrouwe verklaring.

Het is algemeen geaccepteerd dat opsporingsambtenaren hun verhoortactiek niet op voorhand hoeven prijs te geven. Ik zie niet in waarom de verdediging dat dan wel zou moeten.

De verdediging maakt aanspraak op de ruimte om in vrijheid en zelfstandigheid, zónder voorafgaande rechterlijke toetsing, een verhoorstrategie en verhoortactiek te ontwikkelen en uit te voeren.

De noodzaak om deze ruimte te bevechten én te erkennen vloeit voort uit het steeds verder in de Nederlandse procesvoering doordringende Straatsburgse procesmodel. Bij de invulling van het recht op een "fair trial" in art. 6, eerste lid, EVRM door het EHRM spelen de beginselen van een "adversarial trial" en van "equality of arms" een centrale rol. Dat past bij een meer Angelsaksisch model, waarin de verdachte niet primair object van onderzoek is, maar wordt gezien als autonome, zo veel mogelijk aan de vervolgende overheid gelijkwaardige partij.

Dit procesmodel wint ook in Nederland terrein, te beginnen in de theorievorming. Het onderzoeksproject Strafvordering 2001 spreekt van een in Nederland te ontwikkelen "contradictoir" of ook wel "tegensprekelijk" procesmodel, waarbij de autonome positie van de verdachte wordt benadrukt. De invloed van die gedachten is zichtbaar in de wetgeving van het laatste decennium, en bijvoorbeeld ook in de rechtspraak van de Hoge Raad: als een verdachte op een bepaald punt niet heeft geklaagd of geen bezwaar heeft gemaakt, dan wordt dat weggeschreven onder de vrije keuze van het autonome procespartij die "verdachte" of "verdediging” heet.

In de voorliggende zaak staat de
anderekant van deze partij-autonomie centraal, te weten de vrijheid om zonder voorafgaande rechterlijke toetsing de eigen processtrategie en procestactiek te ontwikkelen. Onder die vrijheid begrijpen wij mede de vrijheid om zonder voorafgaande rechterlijke toetsing de tactiek rond de verhoren van door de rechter reeds toegewezen getuigen te ontwikkelen en ten uitvoer te brengen. Zonder die ruimte kan van echte partij-autonomie immers geen sprake zijn.

Juridische onderbouwing

Wij menen dat er onvoldoende rechtsgrond is om van de verdediging te verlangen dat zij op voorhand inzage geeft aan de raadsheer-commissaris van de vragen die zij aan een getuige overweegt te stellen. Daartoe voeren wij in het bijzonder de volgende juridische argumenten aan.

In de eerste plaats natuurlijk art. 6 lid 1 EVRM Pro, het recht op een "fair trial". Met de daarin besloten liggende beginselen van een "adversarial trial" en van "equality of arms" is onverenigbaar dat één van de partijen gedwongen zou kunnen worden om op voorhand de vragen die zij aan een getuige overweegt te stellen, ter inzage voor te leggen aan de rechter onder wiens leiding het verhoor zal plaatsvinden. Art. 6 lid 1 EVRM Pro omvat het recht om je niet in de kaarten te hoeven laten kijken.

De ene zaak is de andere niet. Er zijn zaken die anders liggen dan deze, en waarin ik wél op voorhand mijn vragenlijst aan de rechter-commissaris verstrek. Maar dat doe ik nooit vrolijk, en nooit onbekommerd.

Want dan gebeurt het wel dat de rechter-commissaris bij de aanvang van het verhoor een kopie van mijn vragenlijst aan de officier van justitie en zelfs aan de getuige verstrekt. Zelfs in gevallen waarin ik daar uitdrukkelijk bezwaar tegen maak.

Of het gebeurt dat ik tijdens het verhoor besluit een bepaalde vraag niet te stellen, om dan te merken dat de rechter-commissaris die vraag vervolgens wél stelt. Omdat deze nu eenmaal op de lijst staat.

Of het gebeurt dat de rechter-commissaris de vrijheid neemt om zélf alle door de verdediging verstrekte vragen te stellen, en de verdediging niet of nauwelijks meer toestaat aanvullende vragen te stellen.

De ervaring leert kortom dat rechters-commissaris in een aanmerkelijk aantal gevallen onvoldoende zorgvuldig met aan hen toevertrouwde informatie omspringen.

Maar de onderhavige zaak is de eerste waarin op voorhand door de raadsheer-commissaris uitdrukkelijk is meegedeeld dat de raadsheer-commissaris zich de bevoegdheid aanmatigt om voorafgaande aan het verhoor in de vragenlijst te gaan schrappen, door niet toe te staan dat bepaalde vragen uit de vragenlijst tijdens het verhoor worden gesteld (brief RC, 16 juni 2011).

Dat brengt met zich, dat de raadsheer-commissaris voorafgaande overlegging van de vragenlijst niet slechts met het doel van
inzageafdwingt, maar dat sprake is van
voorafgaande toetsingvan de vragen die de verdediging aan een getuige overweegt te stellen. Dat achten wij ten principale onaanvaardbaar, en in overtreffende zin onverenigbaar met art. 6, eerste lid, EVRM.

Een ander argument zien wij in het verschoningsrecht.

Een verhoor is meer dan het enkele afwerken van een vragenlijst. Dat zal elke opsporingsambtenaar beamen. Gedurende het verhoor wordt doorlopend afgewogen of naar aanleiding van de antwoorden van de getuige bijvoorbeeld de volgorde van de vragen moet worden veranderd, of bepaalde vragen moeten worden toegevoegd, of ook dat bepaalde vragen juist
nietmoeten worden gesteld.

Bij nauwkeurige beschouwing kan een vragenlijst daarom niet anders worden gezien dan als een lijst van vragen die de verdediging
voornemensis aan de getuige te stellen. Over zo'n lijst kan nog tot de aanvang van het verhoor - ja zelfs nog tijdens een schorsing of onderbreking van het verhoor - overleg plaatsvinden tussen raadsman en verdachte. Pas bij gelegenheid van het verhoor, en naar aanleiding van hetgeen tijdens het verhoor voorvalt, wordt de definitieve beslissing genomen. Tot het moment waarop de vraag feitelijk en daadwerkelijk aan de getuige wordt
gesteld, bestaat zij slechts in de boezem van de verdediging als
mogelijk te stellenvraag.

Op grond van die analyse stelt de verdediging zich op het standpunt dat een vragenlijst een document is dat primair een rol heeft in het overleg tussen raadsman en cliënt ten behoeve van de voorbereiding van het getuigenverhoor. Het is om deze reden dat de verdediging zich op het standpunt stelt dat een vragenlijst onder het advocatuurlijke verschoningsrecht valt.

Daarin verschilt een nauwkeurig en gedetailleerd uitgewerkte vragenlijst van een lijstje met onderwerpen voor het verhoor. Dat bepaalde onderwerpen aan de orde zullen komen, is veel minder vertrouwelijk dan de wijze waarop in tactische zin de vragen precies worden gesteld, in welke volgorde, aan de hand van welke documenten, welke vragen nog denkbaar zijn maar waarschijnlijk niet zullen worden gesteld, etc. Het is om deze reden dat de verdediging in voorliggende zaak wél de onderwerpen voor de verhoren aan de raadsheer-commissaris bekend heeft gemaakt.

Het standpunt van de verdediging is aldus dat de vragenlijst voor een verhoor onder verschoningsrecht valt. Dat brengt met zich dat andere in het proces betrokken partijen -waaronder de rechter - geen aanspraak kunnen maken op voorafgaande inzage – laat staan voorafgaande toetsing.

Gevolgen voor de beslissing omtrent de op te roepen getuigen

Dat brengt ons tot de vraag of hetgeen tussen verdediging en raadsheer-commissaris is voorgevallen van invloed moet zijn op uw beslissing op het verzoek tot het oproepen van de genoemde getuigen.

De gedachtegang - zoals ook al door de raadsheer-commissaris is aangekondigd – zou immers kunnen zijn, dat de verdediging voldoende gelegenheid heeft gehad om de getuigen te horen, en dat het aan de verdediging zelf te wijten is dat zij de getuigen niet heeft kunnen bevragen.

In de voorliggende zaak heeft de raadsheer-commissaris aan het oproepen van de getuigen de voorwaarde verbonden dat de verdediging daaraan voorafgaand haar vragen ter toetsing aan de raadsheer-commissaris zou voorleggen. Minder verstrekkende opties zijn door de verdediging aangedragen. Zo heeft de verdediging op voorhand de onderwerpen opgegeven die aan de orde zullen worden gesteld en heeft voorts toegezegd de vragen voor het verhoor digitaal aan de griffier aangeleverd te zullen hebben ten behoeve van een efficiënt verslagleggingsproces (brieven dd. 27 april 2011 en 19 mei 2011). Deze varianten waren in de opvatting van de raadsheer-commissaris onvoldoende. Alleen voorafgaande overlegging van de vragenlijst zou voldoen.

Het standpunt van de verdediging is dat daarmee een voorwaarde voor de oproeping van de reeds toegewezen getuigen is gesteld, die onverenigbaar is met art. 6 EVRM Pro en met het advocatuurlijke verschoningsrecht. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat de verdediging kan worden verweten geen gebruik te hebben gemaakt van een mogelijkheid voor verhoor.

Terzijde: de grond voor de eerdere wraking lag in dit punt: van uw hof wordt welbeschouwd een oordeel gevraag over de rechtmatigheid van de voorwaarde die uw voorzitter als raadsheer-commissaris heeft gesteld voor de oproeping van de door uw hof eerder toegewezen getuigen. Acht u die voorwaarde rechtmatig, dan kan de slotsom zijn dat de verdediging haar kansen op het horen van de getuigen heeft verspeeld. Zijdens cliënte bestaat de vrees dat uw voorzitter op dit punt niet zonder vooringenomenheid over haar eigen beslissingen kan oordelen. Die vrees is door de wrakingskamer beoordeeld - maar niet weggenomen.

Besluit

De verdediging verzoekt u op de voet van art. 415 j° 287 lid 3 Sv de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 4] op te roepen, teneinde ze te horen.”

29. Vervolgens is blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal op de terechtzitting van 10 december 2013 het verzoek van de verdediging besproken en afgewezen:

“De advocaat-generaal voert het woord -zakelijk weergegeven-:

lk heb me afgevraagd wat er in de tussentijd met de getuigen is gebeurd. Het is na het wrakingsverzoek stil gebleven aan de zijde van de verdediging. Gelet op die omstandigheden stel ik mij op het standpunt dat de verdediging zijn recht verspeeld heeft.

Nu is het maatschappelijk belang aan de orde. De argumenten die de verdediging aandraagt kunnen het betoog niet ondersteunen. De verdediging heeft gewezen op artikel 6 van Pro het EVRM. Zoals de verdediging heeft gesteld wil de verdediging een bepaalde verhoortactiek niet vrijgeven en stelt daarbij nu dat de politie die tactiek van te voren ook niet vrijgeeft. De verhoortactiek van de verbalisanten ziet op verdachtenverhoren. In dit geval betreft het het verhoor van getuigen dat niet te vergelijken is met het verhoor van verdachten. De verhoren van de FIOD horen niet dunnetjes over gedaan te worden. Er kunnen echter nog wel aanvullende vragen gesteld worden. Het verzoek van de raadsheer-commissaris om haar op voorhand de inhoud van de vragenlijst bekend te maken had een proceseconomisch doel. Ik zie daar geen kwaad in. Het verzoek van de raadsman om de getuigen alsnog te horen zal moeten worden afgewogen tegen het belang van de afdoening van de zaak. Het belang van de afdoening van de zaak weegt zwaarder. Het verzoek tot het alsnog horen van de getuigen dient te worden afgewezen.

De voorzitter onderbreekt het onderzoek voor het houden van beraad.

De voorzitter hervat het onderzoek.

De voorzitter deelt mede dat destijds een verhoor van de door de verdediging bedoelde getuigen was gepland door de raadsheer-commissaris bij dit hof. Naar aanleiding van dat geplande verhoor heeft een briefwisseling plaatsgevonden tussen de raadsheer-commissaris en de verdediging die er in de kern op neer kwam dat de raadsheer-commissaris vóór de opnieuw te plannen verhoren in het bezit gesteld wilde worden van de vragenlijst. De verdediging wenste aan dit verzoek geen gehoor te geven waarop de raadsheer-commissaris te kennen heeft gegeven dat in dat geval geen getuigenverhoren zouden plaatsvinden.

Vervolgens leest de voorzitter een aantal passages voor uit een brief van de raadsheer-commissaris van 16 juni 2011.

De voorzitter deelt voorts mede dat het standpunt van dit hof is dat de verdediging in de gelegenheid is gesteld getuigen te horen en dat de verdediging hiervan geen gebruik heeft willen maken. Het verzoek om de getuigen te horen wordt daarom afgewezen.

De voorzitter deelt mede de behandeling van de zaak voort te zetten.

(…)”

30. In het arrest van 24 december 2013 heeft het Hof, voor zover hier relevant, nog het volgende overwogen:

“
Getuigenverzoeken

Ter zitting is verzocht om de getuigen te horen die het hof in zijn arrest van 8 februari 2011 heeft genoemd. Dat verzoek is afgewezen, omdat de verdediging in de gelegenheid is gesteld die getuigen te horen en van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt.

De vier getuigenverhoren stonden gepland voor 28 april 2011. Per getuige was een uur gereserveerd. Op 27 april 2011 werd een schrijven van de raadsvrouw ontvangen. Zij schreef onder meer:
'Gezien het geruime aantal vragen dat ik heb voor de getuigen, vrees ik dat er niet voldoende tijd is ingepland. Omdat de vragenlijst nog in ontwikkeling is, kan ik u deze nog niet toesturen. Wel treft u in de bijlage aan de onderwerpen waarover ik de verschillende getuigen wil bevragen. Om een indruk te geven van het aantal vragen, voor [betrokkene 1] heb ik op het onderwerp 'ervaring' al meer dan 40 vragen.'

Gelet op die aankondiging zijn de getuigenverhoren afgelast, waarna een briefwisseling volgde tussen de raadsvrouw en de raadsheer-commissaris. In een brief van 16 juni 2011 schreef de raadsheer-commissaris onder meer:

Tijdens de zitting van 25 januari 2011 is door de verdediging naar voren gebracht dat in verband met het voeren van een strafmaat verweer de verdediging getuigen wenst te horen.

Het hof heeft in een tussenarrest beslist dat ondanks het feit dat door de verdediging niet concreet is gemaakt welk belang de verdediging heeft bij het horen van de genoemde getuigen, een aantal getuigen zal worden gehoord, omdat ten aanzien die getuigen niet uitgesloten kan worden dat zij verklaringen kunnen afleggen met betrekking tot bepaalde onderwerpen die van belang zijn bij een door het hof te nemen beslissing. (....)

Bij de raadsheer-commissaris van het Arnhemse hof is het beleid dat voorafgaand aan het verhoor de verdediging en de advocaat-generaal verzocht worden vragen in te dienen. Dit beleid dient drie praktische doeleinden. In de eerste plaats kan op die wijze beter inzicht verkregen worden in de duur van het verhoor, zodat een betere planning mogelijk is. In de tweede plaats kunnen vragen op relevantie worden beoordeeld. In de derde plaats biedt het de griffier de gelegenheid de vragen op te nemen in het concept proces-verbaal, zodat deze tijdens het verhoor niet gedicteerd hoeven te worden. Dit bevordert het (efficiënte) verloop van het verhoor.

Dit beleid heeft tot nu toe - voor zover het mijn ervaring betreft - niet tot problemen geleid, ook omdat ik - wederom tot nu toe - voorafgaande aan het verhoor niet belet heb dat er vragen gesteld zouden worden. Daarbij komt dat tijdens het verhoor de ruimte bestaat om de volgorde van de vragen aan te passen en aanvullende vragen te stellen.

Ik kan evenwel niet uitsluiten dat bij een groot aantal vragen waarvan mij de relevantie niet duidelijk is, ik contact opneem met de desbetreffende raadsman of -vrouw (of advocaat-generaal) en een toelichting vraag. Als ik na die toelichting nog steeds niet het nut van die vragen inzie, zal ik inderdaad niet toestaan dat die vragen tijdens het verhoor gesteld worden.

Deze werkwijze is efficiënter dan tijdens het verhoor met de vragensteller de discussie aan te gaan, omdat een dergelijke discussie het verhoor vertraagt (waardoor niet op tijd kan worden begonnen met de getuigenverhoren die daarna gepland staan), het de andere aanwezigen bij het verhoor ophoudt en het bovendien het verhoor voor de getuige onaangenamer maakt.

U krijgt tot 1 juli 2011 de gelegenheid om uw vragen in te dienen.

In geval u blijft weigeren, zullen de getuigen niet worden gehoord en dient u er rekening mee te houden dat het hof - in geval u hierin niet zou berusten - kan beslissen dat de verdediging geen gebruik heeft willen maken van de geboden mogelijkheid om getuigen te horen en daarom geen nieuwe mogelijkheid krijgt.

(…).

Door de raadsman zijn ter zitting nieuwe argumenten aangevoerd voor het standpunt dat niet van de verdediging verlangd mag worden om voorafgaand aan verhoor van een getuige de vragen aan de raadsheer-commissaris te verstrekken. Die argumenten hebben er niet toe geleid dat het hof redenen heeft gezien om opnieuw te bepalen dat de getuigen gehoord moeten worden.

Het hof is namelijk niet van oordeel dat in geval de vragen van te voren dienen te worden overgelegd en de vragen door de raadsheer-commissaris worden beoordeeld op relevantie, sprake is van schending van artikel 6 EVRM Pro. Op grond van dit artikel heeft de verdediging

een ondervragingsrecht en het zou kunnen dat als de verdediging belet wordt (bepaalde) relevante vragen te stellen er sprake is van een zodanige inperking van het ondervragingsrecht dat het recht op een eerlijk proces wordt geschonden. In deze zaak heeft de raadsheer-commissaris niet belet dat bepaalde vragen gesteld werden. Het vooraf indienen van de vragen, hoeft er geenszins toe te leiden dat het stellen van vragen wordt belet en het ondervragingsrecht wordt ingeperkt. Als de raadsheer-commissaris na bestudering van de vragen van oordeel is dat alle vragen gesteld mogen worden of dat alleen - in verband met een door de strafrechter te nemen beslissing - relevante vragen gesteld mogen worden is nog steeds sprake van een eerlijk proces. Het enkele feit dat de verdediging verplicht wordt om voorafgaande het getuigenverhoor de vragen in te dienen, levert (nog) geen inperking op van het ondervragingsrecht en dus ook geen schending op van het recht op een eerlijk proces. Waarbij van belang is dat, zoals in de geciteerde brief expliciet is vermeld, er ruimte is om de volgorde van te stellen vragen aan te passen en aanvullende vragen te stellen.

Het hof is verder van oordeel dat het overleggen van de vragenlijst voorafgaand aan het getuigenverhoor als voorwaarde voor het kunnen horen van de getuige, geen inbreuk maakt op het verschoningsrecht van de advocaat. De advocaat wordt namelijk niet verplicht vertrouwelijke informatie te verstrekken, maar slechts op een eerder moment dan tijdens het verhoor de vragenlijst over te leggen.”

31. Natuurlijk kan begrip worden opgebracht voor initiatieven vanuit de gerechten om een naar buiten gericht beleid (als het onderhavige) te ontwikkelen dat efficiënt werken in de procesvoering bevordert en optimaliseert, zolang dat streven naar efficiency maar niet doorschiet in ‘unfairness’ of afbreuk doet aan de ‘fairness’ als bedoeld in art. 6 EVRM Pro. Het is dan ook wel zo prettig als Openbaar Ministerie en strafpleiters daaraan - voor zoveel mogelijk - op een coöperatieve manier hun medewerking willen en kunnen verlenen, en daarmee aan bepaalde wensen van de gerechten tegemoetkomen. Het op voorhand verstrekken van vragenlijsten aan de RC of RHC is daarvan een voorbeeld. Tijd, vooral bij langdurige verhoren waar meer advocaten aanzitten, wordt gewonnen wanneer de griffier alvast de vragen in de computer kan zetten, zodat deze niet tijdens het getuigenverhoor hoeven te worden gedicteerd. Ook weet alsdan de RC of de RHC van tevoren waar de vragensteller naar toe wil, en kan hij of zij zich daar alvast op voorbereiden. Hoewel ik dit laatste zelf niet het sterkste argument vind, kan die wetenschap tot op zekere hoogte doelmatig zijn; de RC of de RHC zou in dat geval al voor zich zelf kunnen vaststellen of en, zo ja, welke vragen (op het eerste gezicht) er niet toe doen, en in dat geval eventueel om een toelichting naar de relevantie ervan kunnen vragen, dan wel zich alvast hierover kunnen beraden of er wellicht vragen zijn ten aanzien waarvan het antwoord dient te worden belet. Ik onderstreep in dit verband dat art. 187b Sv (en zo ook art. 293 Sv Pro (j° art. 415 Sv Pro) voor de zittingsrechter) in de mogelijkheid voorziet om
het antwoordop de vraag te beletten, en - anders dan de RHC in haar schrijven kennelijk meent^[14]- niet het stellen van de vraag, hetgeen natuurlijk niet wegneemt dat procespartijen verzocht mag worden volstrekt irrelevante vragen weg te laten.^[15]

32. Even nuttig is het als de procespartij en het gerecht daarbij een eventuele kwestie niet op de spits (willen) drijven en zo nodig, afhankelijk van de aard van de zaak en ieders eigen belangen, beiderzijds wat water bij de wijn (willen) doen. Accommoderend en effectief kan dan bijvoorbeeld de werkwijze zijn dat niet de vragen maar wel het onderwerp en de te verwachten tijdsduur vooraf kenbaar worden gemaakt aan de RC of de RHC en/of dat de vragenlijst bij aanvang van het verhoor aan het proces-verbaal wordt gehecht dan wel digitaal of via een usb-stick wordt aangeleverd, en dat de RC of RHC daarmee genoegen neemt. Een dergelijke werkmethodiek berust evenwel op hetgeen vanuit ieders perspectief in redelijkheid mogelijk is. Het kan goed zijn dat de verdediging (waartoe ik mij nu en verder beperk, hoewel hetzelfde mutatis mutandis evenzeer geldt voor het Openbaar Ministerie) valide redenen heeft om in het belang van een adequate verdediging, uit tactische en strategische overwegingen, haar vragen juist niet van tevoren prijs te geven of om, naargelang het feitelijke verloop van het getuigenverhoor (de opstelling van de getuige, zijn antwoorden)^[16]een verandering aan te brengen in de voorgenomen tactiek of strategie met betrekking tot de vraagstelling (volgorde ervan, schrappen vragen, andere vragen). Met het oog op een dergelijke situatie zou het op voorhand aanleveren van de vragenlijst al snel ten koste kunnen gaan van het verdedigingsbelang. Alsdan is de raadsman of raadsvrouw er niet om de rechter te plezieren, hoe wenselijk een goede onderlinge verstandhouding ook is (daarover geen misverstand), maar enkel om binnen de grenzen van de wet en de betamelijkheid het belang van zijn of haar cliënt te dienen.

33. Het van tevoren opvragen van een vragenlijst heeft – ik laat de zich hier niet voordoende uitzonderingsgevallen als bedoeld in art. 226d, tweede lid, Sv aangaande de bedreigde getuige en art. 226p, vierde lid, Sv inzake de afgeschermde getuige buiten beschouwing - naar mijn inzicht slechts de lichte status van een verzoek en kan gezien de wettelijke regeling en de rechtspraak van de Hoge Raad niet meer zijn dan dat.^[17]Dat betekent dat als het verzoek van de verdediging tot het horen van getuigen eenmaal door de zittingsrechter is ingewilligd aan de hand van de toepasselijke beoordelingsmaatstaf (het verdedigingsbelang respectievelijk de noodzakelijkheid), de RC of de RHC de advocaat er niet toe kan
verplichtenvooraf (bijvoorbeeld drie dagen voor het geplande getuigenverhoor) de vragenlijst aan het kabinet toe te sturen, op straffe van het afblazen van het getuigenverhoor en vervolgens (op de terechtzitting) het afwijzen van een herhaald verzoek tot het horen van diezelfde getuigen op de grond dat de verdediging geen gebruik heeft willen maken van de gelegenheid die haar inzake het horen van de opgegeven getuigen is geboden, zoals in de onderhavige zaak het geval is.^[18]Het thans bestreden beleid van het Hof heeft ongetwijfeld in de praktijk voor talrijke zaken een nuttige functie (gehad), maar is bij gebreke van een rechtsgrond niet afdwingbaar.

34. Daarbij komt nog dit: hoe zit het als de getuige op de terechtzitting wordt gehoord? Heeft de zittingsrechter dan de bevoegdheid om als dwingende voorwaarde te stellen, kortom te verlangen, dat de raadsman of, niet te vergeten, de verdachte vooraf de vragen aan de te horen getuige op tafel legt? Is dat ook denkbaar ingeval de raadsman de getuige heeft meegenomen naar de terechtzitting? En als de zittingsrechter die bevoegdheid niet heeft (wat ik denk), waarom de RHC of RC dan wel? Het is lijkt mij wel duidelijk dat hier iets wringt, en dat in een (al te) stringente en starre wijze van toepassing geven aan dit op zichzelf doelmatige beleid een reden kan zijn gelegen voor de verdediging om dan maar standaard onmiddellijk bezwaar te maken tegen het horen van getuigen door een raadsheer uit de zittingscombinatie. Ik zal niet beweren dat zo een bezwaar altijd soelaas biedt, maar wel dat daarmee de toon is gezet en dat daaruit allerlei nodeloos en vertragend gedoe voort kan komen, waar per saldo niemand wat mee opschiet en dat haaks staat op het beoogde streven naar tijdwinst.

35. Het voorgaande gezegd hebbend, acht ik, in het licht van de hierboven aangehaalde wetteksten, wetsgeschiedenis en rechtspraak van de Hoge Raad, de afwijzende beslissing van het Hof over het herhaalde verzoek tot het horen van het viertal getuigen van een onjuiste rechtsopvatting getuigen, althans niet zonder meer begrijpelijk. Daarbij heb ik in aanmerking genomen dat zich, mijns inziens, hier niet voordoet de beoordeling van een punt dat nog voorafgaat aan de toetsing aan de maatstaf van het verdedigingsbelang respectievelijk aan het noodzakelijkheidscriterium.^[19]Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van 10 december 2013 noch uit het bestreden arrest valt af te leiden aan welke wettelijke beoordelingsmaatstaf het Hof het herhaalde verzoek van de verdediging tot het horen van het viertal getuigen heeft getoetst alvorens het verzoek af te wijzen. Niet voldoet in dat verband ’s Hofs overweging dat de verdediging geen gebruik heeft willen maken van de gelegenheid die haar daartoe is geboden. De nadere toelichting die het Hof in zijn arrest op de afwijzing van het verzoek heeft gegeven, maakt dat niet anders.

36. Ook als het “geen gebruik maken van de geboden gelegenheid om de toegewezen getuigen te horen” zou beantwoorden aan een wettelijke beoordelingsmaatstaf bij de beoordeling van het verzoek tot het horen van getuigen, dan nog getuigt het oordeel van het Hof dat daarvan in de onderhavige zaak sprake is van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het zonder nadere doch ontbrekende motivering onbegrijpelijk. In deze overweging ligt immers besloten het oordeel dat de RHC het laten plaatsvinden van een door het Hof opgedragen getuigenverhoor afhankelijk mocht stellen van de voorwaarde dat de verdediging op voorhand haar vragen aan de RHC zou overleggen. De wet echter voorziet niet in een dergelijke verplichting. Mijns inziens terecht, omdat zo een verplichting het ondervragingsrecht afhankelijk zou maken van de bereidheid van de verdediging om de vragen vooraf te verstrekken. Tot slot kan ik het Hof, als gezegd zonder nadere motivering die ontbreekt, niet volgen in zijn overweging dat de verdediging geen gebruik heeft willen maken van de haar geboden gelegenheid, nu die gelegenheid aan de verdediging juist
nietis geboden maar aan haar is ontnomen en de verdediging juist
welin de gelegenheid gesteld wilde worden om het viertal getuigen te horen.

37. Gelet op het voorgaande slagen naar het mij voorkomt het eerste middel en het derde middel, en behoeft het tweede middel geen bespreking.

38. Het
vierde middelklaagt dat het recht van verzoekster op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM Pro is geschonden, nu zij in hoger beroep niet is berecht door een “impartial tribunal” als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM en/of haar in art. 6, derde lid onder d, EVRM gegarandeerde recht op het ondervragen van getuigen is geschonden.

39. Ik meen, met verwijzing naar hetgeen ik hierboven heb uiteengezet (zie onder 11) en in aanmerking genomen dat de raadsman van verzoeker op ’s Hofs terechtzitting van 25 januari 2011 heeft meegedeeld geen bezwaar te hebben tegen het horen van de getuigen door een raadsheer uit de zittingscombinatie, dat het vierde middel faalt.

40. Het eerste en het derde middel slagen. Het vierde middel faalt. Het tweede middel behoeft geen bespreking.

41. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

42. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot zodanige op art. 440 Sv Pro gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Hoge Raad vernietigt arrest over afwijzing verzoek tot horen van getuigen wegens onjuiste rechtsopvatting

Conclusie

“Procedure in hoger beroep

BESLISSING

Voetnoten